Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2011 г. N 11АП-4532/11

25 мая 2011 г.

Дело N А55-25167/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 мая 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Елькиным А.В.,

с участием:

от заявителя - Бабаев Миразер Мирсадых оглы, доверенность от 13.05.2011 года N 4Д-807,

от Управления Федеральной миграционной службы по Самарской области - Мещеряков Анатолий Владимирович, доверенность от 01.10.2009 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Кинзябаева Олега Забировича

на решение Арбитражного суда Самарской области от 03 марта 2011 по делу N А55-25167/2010 (судья Лихоманенко О.А.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Кинзябаева Олега Забировича (ИНН 631504974024, ОГРН 307631501000017), г. Самара,

к Управлению Федеральной миграционной службы по Самарской области, г. Самара,

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кинзябаев Олег Забирович (далее - ИП Кинзябаев О.З., заявитель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Самарской области (далее - УФМС России по Самарской области, Управление) о признании незаконным и отмене постановления N 216 по делу об административном правонарушении от 15.10.2010 года о признании ИП Кинзябаева О.З. виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ и привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 250000 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 03.03.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности исполнительным директором Бабаевым М.М. без ведома ИП Кинзябаева О.З. в данном случае не исключает вины предпринимателя, поскольку им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст.18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Процессуальных нарушений норм КоАП РФ в ходе производства по делу об административном правонарушении не установлено.

Не согласившись с выводами суда, ИП Кинзябаев О.З. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что судом не был учтен тот факт, что в соответствии с должностной инструкцией исполнительного директора, утвержденной ИП Кинзябаевым О.З. 03.01.2010 г. N 12/10, исполнительный директор относится к категории руководителей и имеет в подчинении, помимо прочих, продавца. Согласно данной инструкции, на исполни тельного директора возложена обязанность по подбору и расстановке кадров (персонала), сбор и подготовка надлежащих документов для приема на работу.

Из объяснений Кинзабаева О.З. следует, что заявителю о при влечен и и к тру .то вой лея тельное; и в РФ гражданина Азербайджана Фархадова РА., при отсутствие у него разрешения на работу, требуемою в соответствии с действующим законодательством. в принадлежащем ему магазине, сдало известно от Бабаева М.М. только 13.00.2010 г. после проведенной проверки 14.00.2010 г.

Фактически ко всех объяснениях, о которых упоминается в постановлении N 216, отсутствуют доказательства вины, подтверждающие, что ИП Кинзябаев О.З. привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина.

Протокол осмотра от 14.09.2010 г. составлен в отсутствии ИП Кинзябаева О.З.

По мнению подателя жалобы, судом сделан неправильный вывод о надлежащем извещении предпринимателя о дате рассмотрения дела об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении составлен с нарушением сроков.

В судебном заседании представитель ИП Кинзябаева О.З. доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Управления Федеральной миграционной службы по Самарской области считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

УФМС России по Самарской области в ходе проверки установлено, что 01.10.2010 года предприниматель Кинзябаев О.З. допустил на работу в качестве продавца в магазин "Продукты", расположенный по адресу: г.Самара, ул.Дальневосточная, д.2А гражданина республики Азербайджан Фархадова Руфулла Ахмеда оглы, 12.07.1985 года рождения, не имеющего разрешение на работу.

По данному факту Управлением 01.10.2010 года в отношении ИП Кинзябаев О.З. был составлен протокол об административном правонарушении N 000216 (N бланка 0329395) по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ и получено объяснение от Кинзябаева О.З. в соответствии с которым последний с протоколом согласился (л.д.46).

По результатам рассмотрения протокола 15.10.2010 года Управлением вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ИП Кинзябаев О.З. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде взыскания административного штрафа в размере 250 000 рублей (л.д.43-44).

При принятии решения об отказе в удовлетворении заявленных требований о признании указанного постановления незаконным суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 Кодекса указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

По результатам проверки 14.09.2010 г.. составлен акт проверки, в котором зафиксировано, что в помещении магазина "Продукты", расположенного по адресу: г. Самара, ул. Олимпийская, База N 3 (ул. Дальневосточная, 2А) осуществляется розничная торговля продуктами питания, а также из отдельного окна, выходящего на улицу, осуществляется изготовление и реализация шаурмы. Шаурмой торгует гражданин Республики Азербайджан Фархадов Руфулла Ахмед оглы без разрешения на работу. Магазин принадлежит по договору ИП Кинзябаеву О.З., который принял на работу по трудовому договору N 12/10 от 05.01.2010 г.. Бабаева М.М.о. в качестве исполнительного директора.

17.09.2010 г.. по признакам состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ в отношении ИП Кинзябаева О.З. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Копия указанного определения получена ИП Кинзябаевым О.З. в этот же день - 17.09.2010 г.., что подтверждается личной подписью ИП Кинзябаева О.З.

На основании распоряжения N 18/3269 от 17.09.2010 г.. сотрудниками отдела УФМС России по Самарской области в Кировском районе г. Самары проведена документарная проверка индивидуального предпринимателя Кинзябаева Олега Забировича.

В соответствии с п. 61 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утверждённого приказом МВД России N 338, ФМС России N 97 от 30.04.2009 г.., документарная проверка проводится сотрудниками подразделений системы ФМС России по месту нахождения подразделения системы ФМС России без выезда на проверяемый объект на основании имеющихся сведений, содержащихся, в том числе, в информационных базах данных, сведений, полученных по запросам в органах государственной власти, от проверяемого объекта и иных организаций, необходимых для полного и всестороннего изучения обстоятельств для целей контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации.

С распоряжением N 18/3269 от 17.09.2010 г.. ИП Кинзябаев О.З. ознакомлен, что подтверждается личной подписью ИП Кинзябаева О.З. в самом распоряжении.

По результатам проверки составлен соответствующий акт, с которым ознакомлен ИП Кинзябаев О.З., о чём свидетельствует личная подпись.

Из объяснений индивидуального предпринимателя Кинзябаева Олега Забировича от 17.09.2010 г.. следует, что его индивидуальная предпринимательская деятельность заключается в продаже продуктов питания. В августе ИП Кинзябаев О.З. приобрёл оборудование для изготовления шаурмы с целью её продажи. Это оборудование было размещено на территории по адресу: г. Самара, ул. Дальневосточная, д. 2А, корпус N Пав-4. Это помещение ИП Кинзябаев О.З. арендует по договору аренды N Пав-4 от 01.01.2010 г.., заключенного с предпринимателем Кочетовым Э.А. Бабаев М.М.о. работает у ИП Кинзябаева О.З. исполнительным директором. В обязанности Бабаева М.М.о. входит полная организация деятельности магазина, О том, что с торговой точки, принадлежащей ИП Кинзябаеву О.З., началась продажа шаурмы, ему известно не было. ИП Кинзябаев О.З. редко посещал свою торговую точку, так как доверял организацию работы Бабаеву М.М.о. О том, что с торговой точки, принадлежащей ИП Кинзябаеву О.З., осуществляется продажа шаурмы, ему стало известно 15.09.2010 г.. лично от Бабаева М.М.о., который сообщил, что в его магазине был допущен к осуществлению трудовой деятельности гражданин Республики Азербайджан Фархадов Руфулла Ахмед оглы. Нарушение миграционного законодательства, а именно привлечение к трудовой деятельности гражданина Республики Азербайджан Фархадова Р.А.о. 14.09.2010 г., который осуществлял продажу и изготовление шаурмы в магазине ИП Кинзябаева О.З. произошло в результате отсутствия контроля с его стороны, а также действий исполнительного директора -должностного лица Бабаева М.М.о., который надлежащим образом не организовал работу в магазине.

В качестве доказательств по делу также необходимо принять материалы дела об административном правонарушении по ст. 18.10. КоАП РФ в отношении гражданина Республики Азербайджан Фархадова Руфулла Ахмеда оглы, 12.04.1985 года рождения, в которых зафиксирован факт и характер трудовой деятельности данного иностранного гражданина и именно на вышеуказанном объекте. Так, из объяснений Фархадова Р.А. от 14.09.2010 г.. следует, что Фархадов Р.А.о. является гражданином Республики Азербайджан. Работает изготовителем и продавцов шаурмы в магазине "Продукты", который расположен по адресу: г. Самара, ул. Дальневосточная, д. 2А. Разрешение на работу в Российской Федерации у Фархадова Р.А.о. нет. К осуществлению трудовой деятельности в этом магазине Фархадова Р.А.о. привлёк гр. Бабаев М.М.о. и ИП Кинзябаев О.З. На момент проверки сотрудниками ОУФМС России по Самарской области в Кировском районе г. Самары 14.09.2010 г.. в 16:00 Фархадов Р.А.о. осуществлял изготовление и продажу шаурмы, за что получил денежные средства в количестве 70 рублей. О том, что трудовую деятельность без разрешения на работу осуществлять нельзя, знал, вину осознает.

По содержанию протокола N 0329395 от 01.10.2010 г.. замечаний со стороны ИП Кинзябаева О.З. не было, с протоколом был согласен, что подтверждается личной подписью. Процедура рассмотрения дела об административном правонарушении соблюдена.

С актом документарной проверки ИП Кинзябаев О.З. был ознакомлен при составлении данного процессуального документа, о чем свидетельствуют его подписи.

При получении объяснений от ИП Кинзябаева О.З., последнему были разъяснены все принадлежащие ему права, предусмотренные законодательством Российской Федерации, о чем свидетельствуют подписи Кинзябаева О.З. в объяснениях.

ИП Кинзябаев О.З. был надлежащим образом уведомлен о дате, времени и месте составления административного протокола, о чем свидетельствует его подпись на уведомлении (повестке) N 18/б/н от 17.09.2010 г.., полученное им лично. Кроме того определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 17.09.2010 г.., полученное ИП Кинзябаевым О.З. лично в тот же день, ИП Кинзябаев О.З. также извещён о необходимости прибыть в ОУФМС России по Самарской области в Кировском районе г. Самары 01.10.2010 г.. в 14:00 для составления протокола об административном правонарушении.

ИП Кинзябаев О.З. был также надлежащим образом извещен о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении, о чем свидетельствует его подпись на уведомлении N 18/3472 от 01.10.2010 г., полученное им лично. В протоколе об административном правонарушении от 01.10.2010 г.., копию которого ИП Кинзябаев О.З. получил в тот же день, ИП Кинзябаев О.З. также был обязан явкой на 15.10.2010 г.. в 14:00 в ОИК УФМС России по Самарской области по адресу: г. Самара, ул. Фрунзе, 112.

Таким образом, административным органом при проведении проверки были соблюдены все процессуальные права лица, в отношении которого принято решение о привлечении к административной ответственности.

Привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности исполнительным директором Бабаевым М.М. без ведома ИП Кинзябаева О.З. в данном случае не исключает вины предпринимателя, поскольку им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст.18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Доводы ИП Кинзябаева О.З. об отсутствии вины во вменяемом ему административном правонарушении, так как он не знал о факте нахождения работника, не имеющего гражданства Российской Федерации, в связи с тем что, доверял организацию работы исполнительному директору Бабаеву М.М.о., судом верно были отклонены по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 16, 67 Трудового кодекса Российской Федерации основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

В соответствии с должностной инструкцией исполнительного директора, утвержденной ИП Кинзябаевым О.З. 05.01.2010 года рег. N 12/10, исполнительный директор относится к категории руководителей и имеет в подчинении помимо прочих продавца. На него возложена обязанность по подбору и расстановке кадров (персонала), сбор и подготовку надлежащих документов для приема на работу.

Кроме того, доводы подателя жалобы отклоняются арбитражным апелляционным судом в связи со следующим.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 от 24.03.2005г. "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несущественными являются недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

Согласно требованиям п. 2. ст. 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Помимо этого, в соответствии с частью 3 статьи 2.1. КоАП РФ в случае совершения юридическим лицом административного правонарушения и выявления конкретных должностных лиц, по вине которых оно было совершено, допускается привлечение к административной ответственности по одной и той же норме как юридическое лицо, так и указанных должностных лиц. Это закреплено пунктом 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ 24.03.2005г. N 5 "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Таким образом, фактическое привлечение к ответственности иностранного гражданина, который осуществлял трудовую деятельность с нарушением миграционного законодательства вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей работником ИП Кинзябаева О.З. не является обстоятельством, освобождающим самого индивидуального предпринимателя от ответственности за административное правонарушение.

Примечанием N 1 к ст. 18.15 КоАП РФ определено, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью второй статьи 67 ТК РФ.

Согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

При осуществлении индивидуальным предпринимателем Кинязабаевым О.З. предпринимательской деятельности, он должен был предусмотреть все необходимые условия для недопущения нарушения действующего законодательства, в том числе и недопущение нарушений правил привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан и предвидеть наступление неблагоприятных последствий.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.1. КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При таких обстоятельствах административным органом при принятии решения о размере штрафа, накладываемого на ИП Кинзябаева О.З., были приняты во внимание требования ст. ст. 4.1., 4.2. КоАП РФ, в результате чего был назначен минимально низкий размер штрафа, предусмотренный санкцией данной статьи - 250 000 рублей.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 03 марта 2011 года по делу N А55-25167/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Кинзябаеву Олегу Забировичу, г. Самара, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 рублей, перечисленную по чеку-ордеру от 11 марта 2011 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан Н.Ю. Марчик