Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2011 г. N 09АП-11119/11

Город Москва

27 мая 2011 г.

Дело N А40-499/11-107-3

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы УФНС России по г. Москве и ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2011

по делу N А40-499/11-107-3, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению ООО "Бор-реконструкция" (ИНН 7707206376, ОГРН 1027700259289)

к ИФНС России N 2 по г. Москве (ИНН 7702143179), УФНС России по г. Москве

о признании недействительными решений, требования, обязании возвратить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Азаров А.А. по дов. от 22.12.2010, Корниенко И.А. по дов. от 31.01.2011 N 3

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 2 по г. Москве - Эльдаров Г.Б. по дов. от 02.06.2010 N б/н

УФНС России по г. Москве - Трофимова В.Н. по дов. от 10.11.2010 N 594

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бор-реконструкция" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России N 2 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо) от 08.09.2010 N 14э "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 26 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", требования N 35502 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.11.2010, решения УФНС России по г. Москве (далее - Управление, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 15.11.2010 N 21-19/119428, обязании инспекции возвратить НДС за 4 квартал 2009 г.. в размере 23 416 471 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 16.03.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованные лица обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором, не соглашаясь с доводами жалоб, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционные жалобы налоговых органов - без удовлетворения.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу Управления, в котором поддержало позицию налогового органа, изложенную в жалобе.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, общество представило в инспекцию уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 г.. и пакет документов (договоры с покупателями и продавцами, соглашения о предоставлении кредитных линий, книги покупок и продаж, журналы учета полученных и выданных счетов-фактур, счета-фактуры, журнал учета полученных актов выполненных работ, накладных, журнал учета выставленных документов на реализацию (акты, свидетельства), платежные поручения, выписки банка, справку-расчет суммы НДС по финансированию встроенно-пристроенных помещений и др.).

По материалам камеральной налоговой проверки инспекцией 08.09.2010 вынесены решения N 14э и N 26, в соответствии с которыми общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в размере 1 674 678 руб.; взыскана сумма неуплаченного НДС за 4 квартал 2009 г.. в размере 8 373 389 руб.; начислены пени в сумме 499 682 руб.; уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 23 416 471 руб.; отказано в возмещении НДС в размере 23 416 471 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 15.11.2010 N 21-19/119428 решение инспекции от 08.09.2010 N 14э оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

На основании вступившего в силу решения инспекция выставила в адрес общества требование N 35502 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.11.2010, которым предложила уплатить в срок до 21.12.2010 недоимку в размере 8 373 389 руб., пени в размере 564 380,80 руб. и штраф в сумме 1 674 678 руб.

В апелляционных жалобах налоговые органы приводят доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемых решениях и заявленным в суде первой инстанции, которые были предметом исследования судом и правомерно им отклонены с учетом установленных фактических обстоятельств по делу.

Налоговые органы утверждают, что поскольку генеральный договор на выполнение работ по организации капитального строительства жилых зданий по адресу г. Москва, ЭЖК "Куркино", СЗАО, мкр.1 АБВ, корп.31, 32, со встроенными нежилыми помещениями заключен между Департаментом инвестиционных программ строительства г. Москвы (основной инвестор) и ОАО "УЭЗ" (заказчик капитального строительства), общество, не являясь участником договора с заказчиком, не вправе принимать вычеты по выставленному заказчиком сводному счету-фактуре на долю затрат, приходящуюся на соинвестора. Общество не представило первичные документы, подтверждающие принятие на учет и передачу от заказчика через инвестора части затрат на капитальное строительство, исходя из конкретного объема.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

В соответствии с п.6 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно п.5 ст.172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в п.6 ст.171 НК РФ, производятся в порядке, установленном п.1 ст.171 НК РФ (по мере выполнения подрядными организациями соответствующих работ и предъявления налогоплательщику счетов-фактур, вне зависимости от ввода объекта в эксплуатацию и принятия к учету в качестве основного средства).

Материалами дела установлено, что в 2006-2009гг. общество осуществляло инвестирование в строительство нежилых помещений встроенных в жилые дома по адресам г. Москва, ЭЖК "Куркино", СЗАО, мкр.1 АБВ, корп.31, 32 в качестве соинвестора на основании заключенного между ООО "Прайкаст С" (соинвестор) с Департаментом инвестиционных программ строительства г. Москвы (инвестор) договора от 22.12.2005 N 287-ИП на право соинвестирования проектирования и строительства 99% общей площади нежилых встроено-пристроенных помещений объекта по указанному адресу, с учетом уступки части прав на соивестирование обществу по договору от 27.12.2005 и согласование уступки прав и замену соинвестора в части доли права собственности после реализации инвестиционного проекта в размере 69,99% по дополнительному соглашению от 11.08.2006 N 4 к договору соинвестирования (т.2 л.д.33-45).

Заказчиком капитального строительства объекта инвестирования выступало ОАО "УЭЗ", с которым Департамент инвестиционных программ строительства г. Москвы, действующий на основании постановления Правительства Москвы от 16.11.1999 N 1063, заключил генеральный договор от 25.02.2005 N 516-У/05 на выполнение работ по обеспечению проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию объектов на земельном участке по адресу г. Москва, ЭЖК "Куркино", СЗАО (т.2 л.д.46-55).

Общество во исполнение дополнительного соглашения к договору соинвестирования осуществляло финансирование инвестиционного проекта в размере 989 078 568 руб., перечислив указанную сумму платежными поручениями (т.1 л.д.124-132) на счет Департамента инвестиционных программ строительства г. Москвы, который впоследствии перечислял эти средства на счет заказчика.

При этом согласно п.1.4 договора соинвестирования объем финансирования строительства объекта соинвестором составлял 298 904 358 руб. или 99%, остальную часть, 1% или 2 989 043 руб., должен финансировать инвестор.

По итогам реализации инвестиционного проекта заказчиком построенный объект принят приемочной комиссией по актам приемки законченного производством строительно-монтажных работ жилого дома, утвержденным распоряжением Префекта СЗАО (т.1 л.д.60-70) и введен в эксплуатацию на основании разрешения Комитета государственного строительного надзора от 07.12.2007 (т.1 л.д.71-74).

После ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию между инвестором и соинвесторами (заявитель, ООО "Строй-Сити") подписан акт о результатах реализации инвестиционного проекта от 01.08.2008 (т.1 л.д.56-59), по которому обществу передавалось 13 236,9 кв.м. площади построенных нежилых помещений, встроенных в жилые дома (корп.31 и 32) согласно перечню, исходя из установленного договором соинвестирования распределения площади (Департамент инвестиционных программ строительства г. Москвы - 1% или 190,31 кв.м., ООО "Строй-Сити" - 29,01% или 5 521,04 кв.м., заявитель - 69,99% или 13 236 кв.м.).

Право собственности на указанные в акте от 01.08.2008 нежилые помещения зарегистрировано за обществом на основании свидетельств о государственной регистрации права от 19.09.2008 (т.1 л.д.78-123).

Общество после получения нежилых помещений на праве собственности обратилось к инвестору и заказчику для передачи затрат на капитальное строительство по акту и сводному счету-фактуре пропорционально доле полученных по результатам реализации инвестиционного проекта площадей построенного объекта.

Заказчиком составлен акт исполнения обязательств соинвестора по финансированию строительства от 31.12.2009 (т.1 л.д.52) и выставлена обществу сводная счет-фактура от 31.12.2009 N 288/1 (т.1 л.д.51), содержащая сумму понесенных им затрат на капитальное строительство, профинансированных соинвестором, пропорционально доле реализации инвестиционного проекта (69,99%).

Общий размер понесенных затрат, выставленных соинвестору заказчиком, согласно доле участия в проекте, составил 209 203 160 руб., включая НДС - 31 789 859 руб. Данная сумма рассчитана пропорционально доле участия общества в финансировании (989 078 568 руб.) на основании накопительного реестра затрат (т.2 л.д.57-84), подтвержденного первичными документами и счетами-фактурами подрядчиков и поставщиков, выставленными заказчику строительства (т.3 л.д.42 - т.6 л.д.62), исходя из представленного в материалы дела расчета (т.2 л.д.56).

В соответствии с положениями Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" заказчик, осуществляющий реализацию инвестиционного проекта в рамках договора заключенного с одним из инвесторов, фактически действует от имени всех инвесторов, участвующих в проекте и несущих затраты на его финансирование пропорционально установленным в инвестиционном контракте долям, в связи с чем после окончания реализации инвестиционного проекта передача заказчиком понесенных им за счет финансирования инвесторами затрат на капитальное строительство объекта может производиться либо путем передачи всех затрат (100%) по акту, с приложением документов, одному из инвесторов, ведущему дела, с которым заключен договор, для последующего распределения между всеми инвесторами согласно долям участия, либо путем передачи по акту каждому из соинвесторов проекта пропорционально его доле участия и доле реализации.

Согласно разъяснениям Минфина России, изложенным в письме от 24.05.2006 N 03-04-10/07, передача затрат на капитальное строительство от заказчика к инвестору (инвесторам) может осуществляться в виде передаче инвестору сводной счета-фактуры, с указанием всех затрат и разбивкой по видам и подрядчикам (организациям, привлеченным заказчиком для реализации проекта) и приложением первичных документов и счетов-фактур выставленных контрагентами (подрядчиками, поставщиками, проектировщиками) в период капитального строительства. При этом заказчик сводную счет-фактуру в книге продаж не регистрирует, также как и выставляемые ему подрядчиками счета-фактуры на производство работ по капитальному строительству, данная счет-фактура регистрируется только в книге покупок инвестора, фактически осуществляющего финансирование проекта и несущего эти затраты.

После получения сводного счета-фактуры, составленного после реализации инвестиционного проекта и распределения его результатов по акту между инвесторами, каждый из инвесторов вправе в части доли, приходящейся на объем полученного по инвестиционному проекту, включить отраженный в счете-фактуре НДС, перевыставленный заказчиком от контрагентов при реализации инвестиционного проекта, к вычету.

Материалами дела подтверждено, что, поскольку заказчик по инвестиционному проекту (ОАО "УЭЗ") после окончания строительства, фактической реализации и распределения построенного объекта между инвесторами, по заявлению общества передал ему понесенные на строительство затраты в части доли, приходящейся на соинвестора по договору соинвестирования (69,99%) по акту и сводному счету-фактуре от 31.12.2009, с приложением расшифровки затрат и первичных документов по всем затратам, счетов-фактур, выставленных подрядчиками (контрагентами), то сумма НДС, указанная в сводном счете-фактуре (31 789 860 руб.), правомерно принята обществом в состав вычетов за 4 квартал 2009 г.. (т.1 л.д.46-50).

Ссылка инспекции на отсутствие у общества права принимать вычеты по затратам на капитальное строительство на основании выставленного заказчиком счета-фактуры при отсутствии заключенного с ним договора отклоняется судом, поскольку согласно положениям действующего законодательства заказчик осуществляет реализацию инвестиционного проекта для всех участвующих в нем инвесторов, в связи с чем не имеет правового значения, каким образом будут передаваться затраты от заказчика к инвесторам - через одного из инвесторов, с которым заключен договор, с последующим распределением между инвесторами по перевыставленным счетам-фактурам, либо непосредственно от заказчика к каждому из инвесторов.

Факт отсутствия непосредственного договора между конкретным соинвестором, участвующим в инвестировании в проект и осуществляющим капитальные вложения, и заказчиком, реализующим инвестиционный проект, учитывая действия заказчика в рамках заключенного договора с одним из инвесторов, ведущим все дела по инвестиционному проекту в отношении всего проекта и всех инвестиций, сам по себе не имеет значения для процедуры передачи затрат от заказчика к соинвесторам.

Выставленная обществу заказчиком сводная счет-фактура и размер отраженных в ней затрат не оспорена.

Ссылка инспекции на письма ОАО "УЭЗ" и Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы об отсутствии передачи затрат от инвестора к обществу, полученных от заказчика, и выставлении сводной счета-фактуры в качестве справочной информации, несостоятельна, поскольку согласно разъяснениям Минфина России от 24.05.2006 N 03-04-10/07 сводная счет-фактура, выставляемая заказчиком инвестору, фактически является обобщенной справочной информацией о понесенных заказчиком затратах и предъявленных суммах НДС, данная счет-фактура заказчиком не регистрируется и в книгу продаж не вносится.

Ответ Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы об отсутствии передачи затрат по капитальному строительству, полученных от заказчика к соинвесторам, не свидетельствует о незаконности сводного счета-фактуры, выставленного непосредственно заказчиком заявителю, учитывая наличие акта о реализации инвестиционного проекта, распределение площадей построенного и введенного в эксплуатацию объекта с регистрацией на них права собственности.

Ссылка инспекции на отсутствие первичных документов, подтверждающих понесенные заказчиком и переданные соинвестору затраты на капитальное строительство, необоснованна, поскольку в материалы дела представлен акт исполнения обязательств соинвестора по финансированию строительства от 31.12.2009, расшифровка всех затрат и первичные документы по затратам (т.1 л.д.52, т.2 л.д.57-84, т.3 л.д.42 - т.6 л.д.62).

Доказательств фактического отсутствия финансирования затрат соинвестором, отсутствия затрат или реализации инвестиционного проекта инспекцией апелляционному суду не представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество, являясь соинвестором по капитальному строительству встроенных в жилые дома нежилых помещений после окончания строительства и распределения площадей, правомерно приняло сумму предъявленного заказчиком НДС по затратам за строительство согласно сводной счету-фактуре в размере 31 789 860 руб. пропорционально доле реализации проекта (69,99%) в состав вычетов.

Довод Управления в апелляционной жалобе о том, что решение Управления не может нарушать прав заявителя как налогоплательщика, поскольку в данном случае его права затрагиваются, в первую очередь, решением инспекции, а не письмом вышестоящего налогового органа, которое само по себе в отрыве от решения нижестоящей инспекции, в связи с которым оформлено, не может быть признано недействительным, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку решение Управления является актом налогового органа, в котором содержатся выводы относительно налоговых правонарушений, установленных в ходе проверки нижестоящего налогового органа, указано о правильности выводов ИФНС России N 2 по г. Москве.

Анализ норм п.3 ст.31, п.2 ст.140, п.2 ст.101.2 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что вышестоящий налоговый орган при рассмотрении апелляционной жалобы на решение нижестоящего налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверяет указанное решение на соответствие его законодательству о налогах и сборах.

Таким образом, поскольку судом установлено нарушение инспекцией законодательства о налогах и сборах при вынесении оспариваемого решения, и Управлением признано решение нижестоящего налогового органа соответствующим законодательству о налогах и сборах, утверждено, данные обстоятельства являются основаниями для признания недействительным решения Управления.

Доводы Управления о том, что оспариваемое решение Управления не может нарушать прав заявителя как налогоплательщика, поскольку в данном случае его права затрагиваются, в первую очередь, решением инспекции, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с п.2 ст.140 НК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение, и поскольку Управление не изменило решение инспекции, принятое с нарушением законодательства о налогах и сборах в вышеуказанной части, то явилось основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с требованием о признании недействительным указанного решения.

При таких обстоятельствах, решение Управления нарушает права налогоплательщика.

Ссылка Управления в апелляционной жалобе на судебную практику не может быть принята судом, поскольку приводимые Управлением акты содержат отличные от рассматриваемого спора обстоятельства.

В апелляционной жалобе инспекция, ссылаясь на пп.1 п.1 ст.333.37 НК РФ, указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно взыскал с инспекции в пользу общества 146 082 руб. государственной пошлины.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

В соответствии со ст.110 АПК РФ между сторонами судебного разбирательства возникают отношения по распределению судебных расходов, которые регулируются главой 9 АПК РФ.

Законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов.

Данные выводы также подтверждены правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в п.7 информационного письма от 11.05.2010 N 139.

В связи с этим ссылка инспекции на пп.1 п.1 ст.333.37 НК РФ является несостоятельной, поскольку в рассматриваемом споре речь идет не о взыскании с инспекции государственной пошлины, а о возмещении понесенных обществом судебных расходов, связанных с обращением в суд.

Арбитражное процессуальное законодательство не предусматривает освобождение государственного органа от уплаты судебных расходов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно взыскал с инспекции в пользу общества государственную пошлину в сумме 146 082 руб.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2011 по делу N А40-499/11-107-3 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

С.Н. Крекотнев Р.Г. Нагаев