Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2011 г. N 10АП-2530/11

г. Москва

01 июня 2011 г.

Дело N А41-24446/10

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Кручининой Н.А., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Байбулиной Ю.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: ОАО "Егорьевский пиво-безалкогольный завод" (ИНН: 5011000509, ОГРН: 1035002355882): Щеголевой Л.А., доверенность от 08.06.2010 г. N б/н,

от ответчика: ИФНС России по г. Егорьевску Московской области: Толстой Ю.А., доверенность от 11.01.2011 г. N 03-08/00001 ,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Егорьевский пиво - безалкогольный завод" на решение Арбитражного суда Московской области от 25 февраля 2011 г. по делу N А41-24446/10, принятое судьей Востоковой Е.А., по заявлению ОАО "Егорьевский пиво-безалкогольный завод" к ИФНС России по г. Егорьевску Московской области о признании частично недействительным решения налогового органа от 18.12.2009 г. N 75,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Егорьевский пиво-безалкогольный завод" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области к ИФНС России по г. Егорьевску Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) с заявлением (т. 1, л.д. 2-5), с учетом уточнений (т. 3, л.д. 100-108), принятых судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения инспекции от 18.12.2009 г. N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 10-48) в части штрафов в общей сумме 115304 руб., пени в общей сумме 178880 руб., налогов в общей сумме 596344 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 25 февраля 2011 г. (т. 3, л.д. 115-118) заявленные налогоплательщиком требования удовлетворены частично.

Указанным судебным актом решение инспекции от 18.12.2009 г. N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 10-48) признано незаконным в части общей суммы штрафных санкций, превышающей 14294 руб. В остальной части заявленных налогоплательщиком требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что реализация кваса осуществлялась через сезонные торговые точки в разлив с изотермических емкостей. Данный квас представлял собой готовый продукт пригодный для употребления в пишу и не требующий дополнительного воздействия. Следовательно, налогоплательщиком не осуществлялись услуги по изготовлению кулинарной продукции через объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей. Расходы по выплате зарплаты сотрудникам, подлежащие налогообложению единым социальным налогом определялись пропорционально доле доходов, полученных при применении общей системы налогообложения, в общем объеме доходов, по всем видам деятельности. Представление уточненных налоговых деклараций после принятия налоговым органом решения не может свидетельствовать о незаконности ненормативного акта. При вынесении решения налоговым органом не было учтено в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, следующее: тяжелое финансовое положение заявителя, отсутствие умысла на уклонение от уплаты налогов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налогоплательщик подал апелляционную жалобу (т. 4, л.д. 4-10), с учетом уточнений, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части штрафов в общей сумме 8234 руб., пени в общей сумме 178880 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) на сумму 539385 руб. и единого социального налога (далее - ЕСН) на сумму 56959 руб. (всего в общей сумме 596344 руб.) и вынести новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе указал, что материалах дела не имеется документов, доказывающих осуществление обществом именно розничной торговли, а не услуг общественного питания. Судом не была дана надлежащая оценка содержанию санитарно-эпидемиологического заключения на торговые точки по реализации кваса из кег от 26.04.2007 г.. N 50.02.01.000М.000472.07.07 и приложения к нему. Первичные документы, имеющиеся в деле (накладные на отпуск в квасные палатки кег с квасом, тары и углекислоты), на основании которых осуществлялась услуга - реализация кваса населению, характерны только для осуществления производственного процесса (услуги общественного питания). Обществом создавались условия для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров на месте. При розливе кваса из кег при помощи баллонов с двуокисью углерода не видоизменяются исходные свойства реализуемого продукта, так при добавлении в напиток двуокиси углерода и его охлаждении через охладительную установку происходит изменение химического состава продукта, что совершенно не допустимо в отношении товаров при их розничной продаже. При исчислении налога ЕНВД обществом ошибочно применялась базовая доходность "Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети". Если, по мнению Минфина России (письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 28.03.2008 г. N 03-11-02/35), изготовление и продажа напитков из сухих ингредиентов через автоматы - это оказание услуг общественного питания через объекты, не имеющие зала обслуживания посетителей, то продажа другого самостоятельно изготовленного напитка на открытой площадке (павильоне) ничем не отличается.

На основании изложенного, налогоплательщик утверждает, что осуществляемая обществом предпринимательская деятельность в сфере оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей, а именно - реализация кваса через сезонные квасные павильоны, должна облагаться единым налогом на вмененный доход в соответствии с гл. 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В судебном заседании представитель налогоплательщика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представитель налогового органа возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в письменных пояснениях на апелляционную жалобу.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав представителей налогоплательщика и налогового органа, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений налогового органа, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г. по вопросам соблюдения налогового законодательства, по итогам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 13.11.2009 г. N 47 (т. 1, л.д. 49-73), рассмотрев который инспекция приняла решение от 18.12.2009 г. N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 10-48).

Указанным решением инспекции:

налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности п. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа: в сумме 47084 руб. за неуплату налога на прибыль; в сумме 84469 руб. за неуплату НДС; в сумме 11391 руб. за неуплату ЕСН;

налогоплательщику начислены пени по состоянию на 18.12.2009: по налогу на прибыль в сумме 40409 руб.; по НДС в сумме 202604 руб.; по ЕСН в сумме 8693 руб.; по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 4113 руб.;

налогоплательщику предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль в сумме 255613 руб.; по НДС в сумме 641486 руб.; по ЕСН в сумме 56959 руб.

Также указанным решением инспекции налогоплательщику предложено уплатить пени, штрафы, уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенном размере в сумме 5749 руб., уменьшить завышенные убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации в сумме 639147 руб. за 2006 г.. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с указанным решением инспекции, налогоплательщик направил в УФНС России по Московской области апелляционную жалобу на него.

Решением УФНС России по Московской области от 27.04.2010 г. N 16-16/03614 (т. 1, л.д. 6-9) апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, а решение инспекции от 18.12.2009 г. N 75 - без изменения, утверждено и вступило в силу.

Налогоплательщик, не согласившись с указанным решением инспекции, обратился в суд первой инстанции с соответствующим заявлением, впоследствии уточненным.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для полного удовлетворения заявленного требования налогоплательщика о признании недействительным решения инспекции от 18.12.2009 г. N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 10-48) в части штрафов в общей сумме 115304 руб., пени в общей сумме 178880 руб., налогов в общей сумме 596344 руб. является правильным.

В силу п.п.7 п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно ст. 346.27 НК РФ (в редакциях, действующих в 2006-2007 г.г. и в 2008 г.), для целей главы 26.3 НК РФ, к розничной торговле не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, продукции собственного производства (изготовления).

Таким образом, в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ реализация продукции собственного производства на территории Российской Федерации является объектом налогообложения НДС.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе указал, что осуществлял деятельность в сфере оказания услуг общественного питания, и, следовательно, его деятельность должна облагаться ЕНВД.

Данный довод налогоплательщика является необоснованным по следующим основаниям.

В силу п.п. 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может, в частности, применяться в отношении следующего вида предпринимательской деятельности - оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей;

Согласно статье 346.27 НК РФ, для целей главы 26.3 НК РФ, под услугами общественного питания понимаются - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

При этом под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. Под объектом организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, соответственно - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания.

В соответствии с ГОСТ Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения" под кулинарной обработкой пищевых продуктов понимается воздействие на пищевые продукты с целью придания им свойств, делающих их пригодными для дальнейшей обработки и (или) употребления в пищу. Процесс кулинарной обработки (изготовления продукции) характеризуется смешением продуктов и (или) видоизменением их исходных свойств.

Постановлениями Главы Егорьевского района Московской области N 786 от 24.03.2006 г., N 954 от 23.04.2007 г., N 1429 от 20.05.2008 г. (т. 1, л.д. 121-126) обществу разрешено осуществлять торговлю квасом в разлив с изотермических емкостей.

Санитарно-эпидемиологическим заключением N 50.02.01.ООО.М.000472.04.07 от 26.04.2007 г. и приложением к нему (т. 2, л.д. 1, 2) удостоверяется осуществление обществом реализации кваса из кег через сезонные торговые точки.

Судом первой инстанции правомерно был сделан вывод о том, что разлив кваса с изотермических емкостей в тару однократного использования, осуществляемый при помощи баллонов с двуокисью углерода, не является услугой по изготовлению кулинарной продукции, поскольку не видоизменяет исходные свойства реализуемого продукта.

Из материалов дела не следует, что налогоплательщиком создавались условия для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров на месте.

Доказательств обратного налогоплательщиком не представлено.

Следовательно, налогоплательщиком не осуществлялись услуги по изготовлению кулинарной продукции через объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей.

Ссылки общества на наименование СанПиН 2.3.6.1079-01 и на часть информации, изложенной в приложении к Санитарно-эпидемиологическому заключению N 50.02.01.ООО.М.000472.04.07 несостоятельны, поскольку не опровергают факт реализации кваса из кег через сезонные торговые точки.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано сделал вывод о том, что заявленные обществом требования, в части доначисления НДС в сумме 539385 руб., а также в части начисления соответствующих пени по НДС в сумме 170187 руб. и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату вышеуказанной суммы налога, являются не обоснованными и удовлетворению не подлежат.

Согласно материалов дела, налогоплательщиком в нарушение ст. 346.27 НК РФ розничная торговля продукцией собственного производства (кваса через квасные палатки) облагалась ЕНВД. В связи с этим налогоплательщиком в нарушение ст. ст. 236, 237 НК РФ была занижена налоговая база по ЕСН на суммы выплат, иных вознаграждений, начисляемых физическим лицам-работникам предприятия, выполняющим работы по производству кваса реализуемого в дальнейшем через квасные палатки. Расходы по выплате зарплаты сотрудникам, подлежащие налогообложению ЕСН, определялись пропорционально доле доходов, полученных при применении общей системы налогообложения, в общем объеме доходов, по всем видам деятельности (п.9 ст. 274 НК РФ).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обосновано сделал вывод о том, что доначисление ЕСН за 2007 год и 2008 год в сумме 56959 руб., пени по ЕСН в сумме 8693 руб. и привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату вышеуказанной суммы налога является правомерным.

Как следует из материалов дела, уточненные декларации по налогу на прибыль за 2007-2008 г.г. были представлены заявителем в налоговый орган 19.07.2010 г. - после вынесения оспариваемого решения инспекции.

Учитывая то, что представление уточненных налоговых деклараций после принятия налоговым органом решения не может свидетельствовать о незаконности ненормативного акта, а также то, что налогоплательщик имел возможность представить уточненные налоговые декларации после ознакомления с актом проверки, то есть до принятия оспариваемого решения, однако этого не сделал, суд первой инстанции обосновано сделал вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований налогоплательщика в части признания полностью незаконным привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, в результате занижения налоговой базы в 2007-2008 г.г.

В соответствии со ст. 112 и 114 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность обстоятельства напрямую не указанные в НК РФ.

Суд первой инстанции, учитывая отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность, и наличие обстоятельств, смягчающих ответственность (тяжелое финансовое положение, отсутствие умысла на уклонение от уплаты налогов) налогоплательщика, а также руководствуясь п. 3 ст. 114 НК РФ и правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 15.07.1999 г. N 11-П, от 11.03.1998 г. N 8-П, и от 12.05.1998 г. N 14-П, правомерно уменьшил размер штрафа, по оспариваемому решению инспекции (142944 руб.) в 10 раз до 14294 руб.

Следовательно, оспариваемое решение налогового органа было правомерно признано недействительным судом первой инстанции в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и предложения ему уплатить штраф в сумме превышающей 14294 руб.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу судебного акта, и не могут служить основанием для отмены и изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25 февраля 2011 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-24446/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Егорьевский пиво - безалкогольный завод" без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Н.А. Кручинина Л.М. Мордкина