Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2011 г. N 09АП-8417/11

г. Москва

31.05.2011

N 09АП-8417/2011-АК Дело N А40-140404/10-79-937

Резолютивная часть постановления объявлена 30.05.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 31.05.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2011 по делу N А40-140404/10-79-937 судьи Дранко Л.А.

по заявлению ООО "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" (ИНН 5007030780, ОГРН 1025001097494)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

при участии:

от заявителя:

адвокат Архипов Д.А. по дов. от 10.11.2010, удост.N 6708; адвокат Кудрявцева А.В. по дов. 04.05.2011, удост.N 5434; адвокат Никонов И.Е. по дов. от 10.11.2010, удост.N 3134; Буйко О.И. по дов. от 10.11.2010, паспорт 58 08 954155; Карасев Ю.А. по дов. от 10.11.2010, паспорт 45 00 504211;

от ответчика:

Курандина В.В. по дов. от 11.08.2010, удост.N 1508; Овчинников М.А. по дов. от 14.04.2011, удост.N 0202; Радченко Д.А. по дов. от 01.11.2010, удост.N 1757; Галимханова Н.Ф. по дов. от 14.04.2011, удост.N 7332;

УСТАНОВИЛ

ООО "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России (далее - ответчик, административный орган) от 03.11.2010 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/142-10 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 47 927 302 рубля.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2011 заявленные требования удовлетворены в связи с пропуском ответчиком срока давности привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу, направленном обществом в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заявитель, выражая несогласие с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения. В частности, указывает на то, что из акта N 174 по результатам контрольного мероприятия, проведенного на основании приказа ФАС России от 30.06.2009 N 415 усматривается, что проверка завершена ответчиком 10.08.2009, поэтому установленный ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения общества к административной ответственности истек 10.08.2010, что в силу п.6 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. Выражают несогласие и назначенным ответчиком размером штрафа.

В судебном заседании представители административного органа поддержали доводы апелляционной жалобы. Представили письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ с расчетом размера назначенного штрафа, а также копию письма ФАС России от 11.12.2009 N ИА/44519 "О применении КоАП РФ", которым руководствовался ответчик при определении размера назначенного штрафа, которые оглашены и приобщены к материалам дела.

Представители общества в судебном заседании поддержали решение суда, полагают доводы жалобы необоснованными, просили оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указали на то, что вступившая в силу с 22.08.2009 ч.6 ст.4.5 КоАП РФ, предусматривающая исчисление годичного срока давности привлечения к административной ответственности с момента принятия решения антимонопольного органа, в силу ч.2 ст.1.7 КоАП РФ к рассматриваемым отношениям неприменима.

Исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменного объяснения, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по данному делу судебное решение подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права, и несоответствием изложенных в нем выводом обстоятельствам дела, исходя из следующего.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. По делам этой категории обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (части 4 и 6 статьи 210 АПК РФ).

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент принятия ФАС России решения от 09.03.2010 по делу N 1 110/188-09, и вынесения оспариваемого постановления) установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса. За данное правонарушение для юридических лиц установлено наказание в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Примечанием в данной статье определено, что для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением ФАС России от 09.03.2010 группа лиц в составе заявителя, ООО "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск" и ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" признаны нарушившими пункты 3,8, части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ; т.1, л.д. 16-28).

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.02.2011 N КА-А40-17929-10 в удовлетворении заявления названной группы лиц о признании недействительными названного решения ФАС России и выданного в связи с этим предписания от 09.03.2010 N 1 10\188-09 отказано (т.3, л.д.34-49).

Суть выявленного правонарушения состоит в том, что с 01.01.2009 по момент вынесения оспариваемого постановления общество путем внесения 31.12.2008 изменения в п.5.2 договора от 04.06.2003 N ОП/191202/056, заключенного заявителем и ОАО "САНИнБев", последняя организация лишена права осуществлять самовывоз товара за собственный счет. Комиссией ФАС России установлено, что при единых производственных мощностях, входящие в названную группу лица экономически и технологически не обоснованно устанавливали для отдельных покупателей различный минимальный объем заказа одного вида алюминиевых банок (т.1, л.д.8-28).

В силу ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом дела, в котором участвуют те же лица.

По результатам, проведенной в период с 06.07.2009 по 10.08.2009 на основании приказа ФАС России от 30.06.2009 N 415 контрольного мероприятия составлен акт N174, согласно которому в действиях названной группы лиц, включая заявителя, усматриваются признаки нарушения ч.1 ст.10, ст.33, п.6 ст.34 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ (т.3, л.д.12-21).

23.09.2010 уполномоченным в силу частей 1 и 4 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицом ответчика с участием уполномоченного представителя общества составлен протокол N 1 14.31/142-10 об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.31 КоАП РФ (т.2, л.д.27-33).

03.11.2010 уполномоченным в силу п.1 ч.2 ст.23.48 КоАП РФ должностным лицом ответчика с участием уполномоченных представителей общества рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (т.1, л.д.8-15).

Вывод суда первой инстанции о пропуске ответчиком срока давности привлечения общества к административной ответственности является ошибочным в связи со следующим.

Согласно частей 1 и 2 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства составляет один год со дня обнаружения административного правонарушения.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 17.02.2009 N 14338/08, принятом до вступления в силу ч.6 ст.4.5 КоАП РФ, на стадии издания приказа о возбуждении дела об административном правонарушении и создании комиссии по рассмотрению дела не устанавливается факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный правонарушитель, не выносится обязательное для исполнение предписание. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

В данном случае, оспариваемые действия антимонопольного органа получили свое документальное оформление в виде издания приказа о возбуждении дела и создании комиссии по его рассмотрению, и в вынесении определения о назначении дела к рассмотрению. Приказ антимонопольного органа и определение о создании комиссии для рассмотрения дела не устанавливают факта нарушения обществом антимонопольного законодательства и не предопределяют субъекта ответственности, а оформляют в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех, в том числе и этих, обстоятельств по возбужденному делу.

При таких обстоятельствах датой выявления рассматриваемого правонарушения является не дата завершения названного контрольного мероприятия (10.08.2009), а дата принятия ответчиком решения от 09.03.2010, поэтому на момент принятия оспариваемого постановления (03.11.2010) установленный ст.4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения общества к административной ответственности не истек.

Довод о том, что вступившая в силу с 22.08.2009 ч.6 ст.4.5 КоАП РФ в данном случае в силу ч.2 ст.1.7 КоАП РФ не имеет обратной силы, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку административное правонарушение выявлено решением от 09.03.2010, когда эта норма уже действовала.

Состав вмененного заявителю административного правонарушения доказан, порядок привлечения к ответственности соблюден.

Вместе с тем оспариваемое постановление в части назначенного обществу размера административного штрафа является незаконным и необоснованным в связи со следующим.

Исходя из законодательно установленной санкции вмененной обществу статьи, конкретных обстоятельств дела и размера выручки общества от реализации рассматриваемой продукции за 2009 г. последнему мог быть назначен административный штраф в пределах от 32 277 460 рублей до 91 290 100 рублей.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитывается характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность (ч.3 ст.4.1 КоАП РФ).

При этом перечень законодательно установленных обстоятельств, отягчающих административную ответственность, в отличие от перечня обстоятельств, смягчающих административную ответственность, ограничен и расширительному толкованию не подлежит (ст.ст.4.2, 4.3 КоАП РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в п.2 постановления Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 N 13-П санкции штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции РФ, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

В оспариваемом постановлении указано о том, что, решая вопрос о виде и размере административного наказания, административный орган учел характер совершенного правонарушения, вину нарушителя, обстоятельства совершенного правонарушения. При этом в постановлении не указаны какие-либо конкретные обстоятельства, отягчающие или смягчающие ответственность заявителя (т.1, л.д.14).

Из письменных объяснений ФАС России усматривается, что при расчета размера ущерба ответчик руководствовался не зарегистрированным в Минюсте России ведомственным письмом ФАС России от 11.12.2009 N ИА/44519. При назначении наказания ответчиком учтены обстоятельства, увеличивающие размер штрафа: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; создание дискриминационных условий и навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Обстоятельства, уменьшающие размер штрафа, по мнению административного органа, отсутствуют.

Согласно п.10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации (далее - Правила), утверждённых Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009 (с изменениями и дополнениями), государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.

Подлежащие государственной регистрации нормативные правовые акты не позднее 10 дней со дня их подписания (утверждения) представляются в Министерство юстиции РФ (п.12 Правил).

В соответствии с п.10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в законную силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

В связи с этим суд апелляционной инстанции полагает, что ссылки административного органа на названное ведомственное письмо при расчете размера административного штрафа, являются несостоятельными, поскольку названным ведомственным письмом не могут устанавливаться обстоятельства, фактически отягчающие административную ответственность.

С учетом конкретных обстоятельств дела, отсутствия законодательно установленных обстоятельств отягчающих и смягчающих административную ответственность общества, установленных ст.3.1 КоАП РФ целей административного наказания, критериев справедливости, соразмерности его назначения и разъяснений, данных в п.19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая во внимание, что ранее общество к административной ответственности не привлекалось, суд апелляционной инстанции считает правомерным и обоснованным снизить размер назначенного обществу административного наказания до минимального размера - 32 277 460 рублей.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам этой категории не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2011 по делу N А40-140404/10-79-937 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Постановление ФАС России от 03.11.2010 года по делу об административном правонарушении N 1 14.31/142-10 о привлечении ООО "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" (ИНН 5007030780, ОГРН 1025001097494) к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ в части размера назначенного наказания 47 927 302 (сорок семь миллионов девятьсот двадцать семь тысяч триста два) рубля 00 коп. признать незаконным и отменить, снизив размер административного штрафа до 32 277 460 (тридцать два миллиона двести семьдесят семь тысяч четыреста шестьдесят) рубля.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова