Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2011 г. N 07АП-3329/11

г. Томск

Дело N 07АП-3329/11

02 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Кривошеиной С.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Тарханов Е.В. по доверенности от 16.11.2010, Черникова А.В. по доверенности от 16.11.2010;

от заинтересованного лица: Федотов И.К. по доверенности от 23.10.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя Булгаковой Ирины Анатольевны

(ИНН 700701587266, ОГРНИП 304702802300022), г.Колпашево, Томская область

на решение Арбитражного суда Томской области

от 05.03.2011 г.

по делу N А67-7352/2010 (судья Кузнецов А.С.)

по заявлению Индивидуального предпринимателя Булгаковой Ирины Анатольевны

(ИНН 700701587266, ОГРНИП 304702802300022)

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Томской области, г.Колпашево, Томская область

о признании незаконным решения N 39 от 28.07.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Булгакова Ирина Анатольевна (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Томской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 4 по Томской области, ИнспекцияЮ налоговый орган) о признании незаконным решения N 39 от 28.07.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: начисления штрафов согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) за 3, 4 кварталы 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года, 1-4 кварталы 2009 года в общей сумме 18 470 рублей; начисления пени по ЕНВД в сумме 9 301 руб.; доначисления ЕНВД за 1-4 кварталы 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года, 1-4 кварталы 2009 года в общей сумме 49 724 руб.

Решением Арбитражного суда Томской области от 05.03.2011 заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. По мнению заявителя жалобы, судом неверно применены нормы материального и процессуального права.

Подробно доводы предпринимателя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция доводы апелляционной жалобы не признала по основаниям, изложенным в отзыве, указав на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители налогоплательщика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, настаивали на её удовлетворении, представив письменные пояснения по апелляционной жалобе, которые приобщены судебной коллегией к материалам дела.

Представитель Инспекции поддержал позицию по делу, которая излагалась в суде первой инстанции, а также в отзыве на апелляционную жалобу, считает доводы апелляционной жалобы безосновательными, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение Арбитражного суда Томской области от 05.03.2011 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Булгакова Ирина Анатольевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией Колпашевского района Томской области 19.02.2002 за регистрационным номером N 2757, о чем 23.01.2004 г.. Межрайонной Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 5 по Томской области в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесены сведения об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004, за основным государственным регистрационным номером 304702802300022, о чем выдано свидетельство серия 70 N 000852030 и 15.12.2010 за основным государственным регистрационным номером 410702834900020, о чем выдано свидетельство серия 70 N 001517285.

По договору аренды N 1 от 01.01.2007 заключенному между Анисимовым В.Г., Анисимовой М.Н., выступающими арендодателями с одной стороны и ИП Булгаковой И.А., выступающей арендатором, арендодатель предоставляет арендатору во временное владение, пользование помещение магазина, расположенного по адресу: г. Колпашево, ул. Кирова, магазин "Орбита". Цель пользования помещением: розничная продажа продовольственных товаров. Общая площадь сдаваемого в аренду помещения составляет 15 кв. м. Указанный договор действовал с 01.01.2007 по 31.03.2009.

На условиях аналогичных вышеуказанному договору Булгаковой И.А. с арендодателями Анисимовыми 01.04.2009 заключен договор аренды N 1, согласно которому общая площадь сдаваемого в аренду помещения составляет 20 кв. м. Срок действия названного договора определен с 01.04.2009 по 31.12.2010.

В период с 15.02.2010 по 15.04.2010 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Булгаковой И.А. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 1.01.2007. по 15.02.2010.

В ходе проверки установлено, что ИП Булгакова И.А. не полностью уплатила единый налог на вмененный доход и не своевременно перечислила налог на доходы физических лиц, о чем составлен акт проверки N 19 от 24.05.2010 и вынесено решение N 39 от 28.07.2010 о привлечении ИП Булгаковой И.А. к налоговой ответственности по пунктам 1,3 статьи 122 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ, предложено уплатить пени по ЕНВД и НДФЛ и недоимку по ЕНВД.

Указанное решение оставлено в силе решением УФНС РФ по Томской области N 435 от 26.10.2010.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя Булгаковой И.А. в арбитражный суд Томской области с заявлением о признании решения налогового органа недействительным как принятого с нарушением налогового законодательства и нарушающего права и охраняемые законом интересы налогоплательщика.

05.03.2011 Арбитражный суд Томской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории муниципального образования "Город Томск" система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена в действие на основании решения Думы г. Томска от 30.10.2007 N 654 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования "Город Томск".

Согласно под. 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2009), подп. 7 пункта 1 раздела II Положения "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования "Город Томск", утвержденного решением Думы г. Томска от 30.10.2007 N 654 (в редакции, действовавшей до 01.01.2009), система налогообложения в виде ЕНВД применяется, в частности, в отношении деятельности по розничной торговле, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности: оказание прокатных услуг свадебных платьев и аксессуаров - количество работников, включая самого предпринимателя, продажа свадебных платьев - площадь торгового зала.

Пунктом 3 данной статьи установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Основные понятия, используемые для целей обложения ЕНВД, определены в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно указанной норме:

- стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

- под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; при этом площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из указанного определения не следует, что площадь торгового зала определяется наличием перегородок (как временных, так и капитальных). Закон таких требований не предусматривает.

Согласно положениям статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве доказательств, подтверждающих занижение физического показателя и площади торгового зала, налоговым органом были использованы свидетельские показания Шмыриной Н.М., Лариной Т. А., Лесняка С.В.

В соответствии с положениями части 6 статьи 346.26 НК РФ при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности. При этом данная норма не содержит указания на то, что использование какого-либо показателя для осуществления двух видов деятельности, позволяет учитывать его только при исчислении налога по одному из этих видов.

Физический показатель "площадь торгового зала", применяемый для расчета ЕНВД с розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, определяется на основании данных инвентаризационных и правоустанавливающих документов, при этом к площади торгового зала относится площадь всех помещений, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания (статья 346.27 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период). То есть для классификации помещения в качестве торгового зала достаточно документального подтверждения соответствующего предназначения помещения, в зависимости от фактического порядка использования торговой площади.

Согласно статье 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (субаренды) арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным (пункт 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т.п.), если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 611 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в целях исчисления налоговой базы по единому налогу площадь всех помещений, используемых налогоплательщиком для торговли по договору аренды, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а именно - сведений, содержащихся в договоре аренды и техническом паспорте на нежилое помещение, с учетом фактических обстоятельств, подтверждающих данные об использовании арендуемой площади.

Судом установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что индивидуальный предприниматель Булгакова И.А. по договорам аренды от 01.01.2007 и 01.04.2009 арендовала у Анисимова В.Г. и Анисимовой М.Н. торговые помещения (часть торгового зала) общей площадью 15 кв.м. и 20 кв.м (т.3 л.д. 89-92).

Названными документами, а также фотографиями (т. 2 л.д. 158-159), показаниями свидетелей, в т.ч. Петровой, подтверждается владение Предпринимателем указанными площадями, предназначенными для осуществления продажи свадебных платьев и аксессуаров, и их проката на всей арендуемой территории (15 и 20 кв.м).

Несмотря на то, что бремя доказывания законности решения о привлечении к ответственности лежит на налоговом органе в соответствии с положениями пункта 1 статьи 65 АПК РФ, каждая сторона по делу должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается.

В нарушение данной нормы заявителем не представлено ни одного доказательства того, что в арендуемом торговом зале, используется только площадь 5 кв.м, которая занята прилавком и стеклянными витринами, а другая площадь для розничной торговли не используется, поскольку занята исключительно для осуществления проката свадебных платьев и аксессуаров.

В указанной части судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы заявителя о том, что представленные налогоплательщиком дополнительные соглашения N 1 от 01.01.2007, N 1 от 01.04.2009 к договорам аренды N 1 от 01.07.2007, N 1 от 01.04.2009 с приложениями т.1 л.д. 69-74), где в плане помещения, якобы разграничена площадь для розничной торговли и площадь для деятельности по прокату. Исходя из системного толкования положений статей 346.28 НК РФ, 346.29 НК РФ в совокупности со статьями 23, 54 НК РФ суд пришел к правомерному выводу о том, что в целях исчисления ЕНВД площадь торгового зала подлежит определению на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, но с учетом фактического использования налогоплательщиком площадей при осуществлении торговли.

Согласно позиции сформированной Президиумом Высшего Арбитражного суда РФ в постановлении от 28.10.2009. N 9757/09, при исчислении суммы единого налога на вмененный доход необходимо учитывать всю площадь торгового зала, на которой осуществляется розничная торговля. То обстоятельство, что на площади одного торгового зала осуществляется два вида деятельности, при исчислении единого налога в отношении которых применяются различные физические показатели, не является основанием для изменения величины физического показателя либо базовой доходности при исчислении единого налога на вмененный доход. Положениями пункта 6 статьи 346.26 НК РФ установлено, что при осуществлении нескольких видах предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с главой 26.3 НК РФ учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.

Таким образом, положениями НК РФ предусмотрена индивидуализация и необходимость экономической обоснованности в целях налогообложения фактически используемого при исчислении ЕНВД размера физического показателя при осуществлении каждого конкретного вида деятельности, что соответствует смыслу определения торгового зала, содержащемуся в ст. 346.27 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, в указанной части приходит к выводу о том, что осуществление розничной торговли на всей арендуемой площади (15 и 20 кв. м соответственно по периодам) подтверждается совокупностью доказательств в их взаимосвязи. Из фотографий, являющихся приложениями к проколу осмотра от 19.03.2010 (т.2 л.д. 94-97), видно, что предоставление услуг розничной торговли и проката свадебных платьев и аксессуаров осуществляется на всей территории арендуемого торгового зала, включая рабочее место продавца-кассира, прилавок, витрины, места для выставления свадебных платьев и аксессуаров. Поскольку деятельность налогоплательщика по осуществлению розничной торговли на отдельной площади никак не выделена на арендуемой территории торгового зала, то наличие в торговом зале витрин и прилавка не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих мнение налогоплательщика о том, что розничная торговля велась им только на территории 5 кв. м, и, исходя из этой площади должен исчисляться ЕНВД.

В части доначисления ЕНВД по оказанию услуг проката суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Довод налогоплательщика о том, что физический показатель по виду деятельности "оказание бытовых услуг проката" в размере двух человек определен налоговым органом ошибочно, т.к. указанным видом деятельности занималась только сама ИП Булгакова И.А. единолично и наемных работников по указанному виду деятельности не имела, поскольку наемный работник Петрова Н.А. является продавцом и занимается только розничной торговлей, судом первой инстанции отклонен обоснованно.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, осуществленных на основании решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 3 от 28.06.2010, с целью подтверждения величины физического показателя "количество работников, включая индивидуального предпринимателя", в соответствии с положениями статьи 90 НК РФ Инспекцией проведены допросы лиц, которым известны обстоятельства, имеющие значения для осуществления налогового контроля.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ пояснения Булгаковой И.А, показания свидетелей Скляр А.Г, Бурковой Н.Н., Кузнецовой Т.М., Шмыриной Н.М., Лариной Т.А., Лесняка С.В., трудовые договоры с Петровой Н.А. и др., табели учета рабочего времени, платежные ведомости, сведения 2НДФЛ, рекламные блоки в газете "Колпашевская", ООО "Студи телевидения Колпашева", суд первой инстанции с учетом того, что сам факт осуществления такого вида деятельности как оказание услуг по прокату свадебных платьев и принадлежностей налогоплательщиком не отрицается, пришел к обоснованному выводу о том, что в указанной части выводы налогового органа о доначислении соответствующих сумм ЕНВД, пени и штрафных санкций по пунктам 1, 3 статьи 123 являются обоснованными и не противоречат нормам НК РФ, в том числе, в части определения количества занятых прокатом работников и умышленной формы вины касательно не отражения предпринимателем деятельности по услугам проката.

При таких обстоятельствах, когда налогоплательщиком подтверждается осуществление деятельности по оказанию услуг проката лично, а налоговым органом, в том числе, установлено, что при осуществлении указанной деятельности, при оказании услуг проката принимала участие Петрова Н.А., оформленная предпринимателем как продавец, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что в нарушение пункта 3 статьи 346.29 НК РФ предпринимателем в налоговых декларациях по ЕНВД за период с 1 квартала 2007 года по 4 квартал 2009 года включительно умышленно не отражен вид деятельности "Оказание услуг проката", а физический показатель по указанному виду деятельности принят - 2 человека.

В указанной части доводы апелляционной жалобы повторяют доводы заявителя, приводимые им в суде первой инстанции. Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих правильно установленные обстоятельства по делу, апеллянтом не приводится.

Содержание апелляционной жалобы фактически отражает позицию заявителя, изложенную при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и не могут быть приняты.

На основании вышеизложенного следует, что решение налогового органа соответствует требованиям законодательства, в удовлетворении требований заявителя правомерно отказано.

Седьмой арбитражный апелляционной суд находит обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела. Нормы материального права применены Арбитражным судом Томской области правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции также не допущено.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и порядок уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" государственная пошлина по апелляционным жалобам, поданным физическими лицами (в том числе индивидуальными предпринимателями) по делам, перечисленным в подпункте 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, уплачивается в сумме 100 рублей.

При подаче апелляционной жалобы ИП Булгаковой И.А. уплачена государственная пошлина в сумме 2000 рублей, то есть излишне уплаченная государственная пошлина составляет 1 900 рублей.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в больше размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании статьи 104 АПК РФ, в порядке статьи 333.40 НК РФ, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату ИП Булгаковой И.А.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Томской области от 05 марта 2011 года по делу N А67-7352/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Булгаковой Ирине Анатольевне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1900 рублей, излишне уплаченную по чеку-ордеру от 01.04.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л. А.

Судьи

Кривошеина С.В. Усанина Н.А.