Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2011 г. N 09АП-11881/11

г. Москва

Дело N А40-146018/10-118-860

06.06.2011 г.

N 09АП-11881/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 02.06.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.06.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 26 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2011

по делу N А40-146018/10-118-860, А.В. Бедрацков

по заявлению ЗАО "Торгово-Промышленная группа "Полис XXI"

(ИНН 7726285510, КПП 772601001)

к ИФНС России N 26 по г. Москве

о признании частично недействительными решения от 30.09.2010 N 04-151/663/18984, требования от 25.11.2010 N 1198 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Алленова В.К. по дов. N 27 от 08.02.2011,

Чубарова С.А. по дов. N 7 от 30.12.2010, Макеева А.С. по дов. N 6 от 30.12.2010,

от заинтересованного лица - Свершкова А.П. по дов. N 02-14/05012 от 06.04.2011,

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Торгово-Промышленная группа "Полис XXI" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 26 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 30.09.2010 N 04-151/663/18984 и требования N 1198 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.11.2010 в части предложения уплатить НДС в размере оспариваемой суммы 1 308 380 ,82 руб., соответствующих пеней за несвоевременную уплату налога в сумме 69 638, 78 руб., штраф за неуплату налога в сумме 261 676, 16 руб. (пункты 1, 2, 3.1 решения, пункты 1, 2, 3 требования); налог на прибыль в размере оспариваемой суммы 1 744 507, 78 руб., соответствующих пеней за несвоевременную уплату налога, штраф за неуплату налога в сумме 348 901, 56 руб. (пункты 1, 2, 3.1 решения, пункты 5, 6, 7 требования) (с учетом уточненных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 01.04.2011 требования налогоплательщика удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено материалами дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов, по результатам которой составлен акт от 30.08.2009 N 04-13/467/32 и принято решение от 30.09.2010 N 04-15/663/18984 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ. Данным решением обществу начислены штраф в размере 773 645, 14 руб., пени по состоянию на 30.09.2010 в размере 547 721, 22 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 3 868 225, 73 руб.

На основании оспариваемого решения выставлено требование по состоянию на 25.11.2010 N 1198, которым обществу предложено уплатить начисленные суммы.

В судебном порядке общество обжаловало решения от 30.09.2010 N 04-151/663/18984 и требования N 1198 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.11.2010 в части предложения уплатить НДС в размере оспариваемой суммы 1 308 380 ,82 руб., соответствующих пеней за несвоевременную уплату налога в сумме 69 638, 78 руб., штраф за неуплату налога в сумме 261 676, 16 руб. (пункты 1, 2, 3.1 решения, пункты 1, 2, 3 требования); налог на прибыль в размере оспариваемой суммы 1 744 507, 78 руб., соответствующих пеней за несвоевременную уплату налога, штраф за неуплату налога в сумме 348 901, 56 руб. (пункты 1, 2, 3.1 решения, пункты 5, 6, 7 требования).

Инспекция указывает, что в проверяемом периоде в нарушение п. 4 ст. 264 НК РФ общество неправомерно отнесло в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы на рекламу, подлежащие нормированию, в сумме 8 861 217, 65 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ, затраты на рекламу (за исключением прямо указанных в абзацах. 2-4) принимаются в качестве расходов в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

Общество оспаривает выводы налогового органа относительно определения выручки при определении указанных расходов. Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно поддержал приведенные заявителем в обоснование своей позиции доводы.

Нормы ст. 249 НК РФ содержат в себе как определение дохода от реализации (п. 1 ст. 249 НК РФ), так и определение выручки от реализации (п. 2 ст. 249 НК РФ).

Доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (п. 1 ст. 249 НК РФ).

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (п. 2 ст. 249 НК РФ). Иное определение выручки от реализации главой 25 НК РФ не предусмотрено.

Поскольку общество реализует товары (кофейная продукция), в составе цены которых содержится НДС, то поступления, связанные с расчетами за реализованный товар (выручка от реализации), также включают в себя этот налог.

С учетом этого, принимая во внимание положения п. 4 ст. 264 НК РФ, при определении порядка расчета выручки от реализации следует применять данное положение исходя из его буквального смысла, используя определение выручки от реализации согласно п. 2 ст. 249 НК РФ, не исключая НДС из состава выручки от реализации.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно исходил из положений приведенных норм и правильно отклонил довод инспекции о том, что к спорным правоотношениям применим только п. 1 ст. 248 НК РФ, в соответствии с которым при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявляемые в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю товаров, поскольку данной нормой определен порядок исчисления иного налогового показателя - дохода, который отличен от показателя выручки от реализации. В то время как порядок подсчета выручки от реализации определен в п. 2 ст. 249 НК РФ.

Сумма выручки общества от реализации с учетом НДС составляет: в 2007 г. - 916 078 993 руб. (1 % согласно п. 4 ст. 264 НК РФ составит 9 160 790 руб.); в 2008 г. - 1 193 683 712 руб. (1 % согласно п. 4 ст. 264 НК РФ составит 11 936 837 руб.).

Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговым органом неправомерно отказано в отнесении расходов налогоплательщика на рекламу к категории ненормируемых.

Довод инспекции о том, что расходы, понесенные налогоплательщиком на рекламу, размещенную в каталогах, журналах, брошюрах, а также по аудио-рекламе в торговых залах магазинов ООО "Метро Кэш энд Керри" и ООО "реал, - Гипермаркет" не относятся к категории ненормированных, поскольку указанные организации являются торговыми, а издаваемая ими печатная продукция и аудио-реклама не являются средствами массовой информации, а СМИ подлежат обязательной регистрации, как это установлено в статье 8 Закона РФ "О средствах массовой информации", отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно ст. 2 Закона "О средствах массовой информации", периодическим распространением массовой информации является распространение не реже одного раза в год совокупности сообщений и материалов, предназначенной для неограниченного круга лиц. Под средством массовой информации понимается форма периодического распространения массовой информации, в том числе периодическое печатное издание, радио- и телепрограмма.

В соответствии с абз. 9 ч. 1 ст. 2 и ч. 1 ст. 8 указанного Закона, для осуществления производства и выпуска средства массовой информации необходима государственная регистрация средства массовой информации. Исключение составляют перечисленные в ст. 12 этого Закона случаи освобождения средств массовой информации от государственной регистрации.

Печатные издания ООО "Метро Кэш энд Керри" и ООО "реал, - Гипермаркет", а также информация по внутреннему радио, содержащие рекламу продукции, поставляемой обществом, отвечают критериям, установленным требованиям Закона "О средствах массовой информации", в связи с чем, являются средствами массовой информации.

Кроме того, печатные издания ООО "Метро Кэш энд Керри", ООО "реал, - Гипермаркет" и универсамов "Магнит" имеют государственную регистрацию.

Суд установил, что при проведении проверки налоговым органом не исследовался вопрос о наличии или отсутствии регистрации печатных изданий и радиопрограмм торговых организаций.

Вместе с тем даже при отсутствии регистрации печатных изданий торговых организаций у налогового органа отсутствовали основания для непризнания их средством массовой информации, поскольку для этого в соответствии со ст. 12 Закона "О средствах массовой информации" требовалось установить объем тиража, что инспекцией сделано не было.

На основании изложенного, в соответствии с п. 4 (абз. 2, 4) ст. 264 НК РФ нормированию не подлежат расходы общества на рекламу товаров, размещенную (распространенную) в средствах массовой информации.

Таким образом, доначисление налоговым органом обществу налога на прибыль за 2007-2008 гг. в размере 174 4507, 78 руб., соответствующих пени за несвоевременную уплату налога и штрафа за неуплату налога в размере 348 901, 56 руб. является неправомерным, поскольку инспекцией неправильно определена выручка общества и вследствие этого ее занижение, соответствующего занижения размера нормируемых расходов, а также в связи с отказом отнесения расходов общества на рекламу, размещенную в средствах массовой информации к категории ненормируемых.

Также отклоняется судом апелляционной инстанции довод инспекции о неправомерном принятии обществом к вычету НДС в сумме 1 308 380, 82 руб., поскольку согласно п. 7 (абз. 2) ст. 171 НК РФ, суммы налога по таким расходам подлежат вычету в размере, соответствующему нормативам для целей налогообложения прибыли. Если норматив расходов общества на рекламу превышен, то в части такого превышения сумма расходов не должна учитываться при налогообложении прибыли. Таким образом, и НДС, по мнению налогового органа, в части превышения суммы норматива не подлежит вычету.

Вместе с тем, по смыслу названной нормы ее положения распространяются только на расходы, указанные в абз. 1 п. 7 ст. 171 НК РФ, такие, как командировочные и представительские расходы.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ выраженной в постановлении от 06.06.2010 по делу N ВАС - 2604/10 НДС по различным расходам, которые нормируются при налогообложении прибыли, налогоплательщик вправе принять к вычету в полном размере. Ограничение размера вычетов распространяется исключительно на командировочные и представительские затраты.

Обществом при принятии к вычету НДС в сумме 1 308 380, 82 руб. по сделкам с контрагентами соблюдены все условия, установленные ст. ст. 171, 172 НК РФ для принятия НДС к вычету, а именно, товар (услуга) приобретается для перепродажи либо для использования в операциях, облагаемых НДС, товар (услуга) принят на учет налогоплательщиком, налогоплательщику выставлен счет-фактура, в котором отдельной строкой выделен НДС.

Услуги, оказанные обществу контрагентами (в соответствии со счетами-фактурами, указанными в таблице 1 решения), приняты обществом на учет и использовались в операциях, облагаемых НДС - в договорах о поставке именно того товара, который рекламировался контрагентами. Выставленные контрагентами счета-фактуры соответствуют требованиям п. 5 ст. 169 НК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что доначисление налоговым органом обществу НДС за 2007-2008 гг., в размере 1 308 380, 82 руб., соответствующих пени за несвоевременную уплату налога и штрафа в размере 261 676, 17 руб., за неуплату налога является необоснованным.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

В соответствии с п.п. 1 п. 3 ст. 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению.

В п. 5 указанной статьи предусмотрено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Исходя из толкования положений ст. 101 Кодекса материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа путем непосредственного исследования всех имеющихся доказательств при условии обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с последующим принятием решения по результатам рассмотрения материалов проверки тем же должностным лицом налогового органа.

Акт выездной налоговой проверки общества от 30.08.2010 N 04-13/467/32, возражения на него и другие материалы налоговой проверки, по результатам которой вынесено оспариваемое решение, согласно протоколу рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 28.09.2010 рассмотрены заместителем начальника налогового органа Калмыковой М.Ю.

Решение налогового органа вынесено 30.09.2010, но иным должностным лицом - начальником налогового органа Володарским К.К., не принимавшим участия в рассмотрении материалов проверки, что подтверждается протоколом. При этом в решении налогового органа указано, что Володарский К.К. рассматривал акт проверки в присутствии представителей общества, что не соответствует материалам дела.

Руководитель налогового органа при рассмотрении материалов налоговой проверки и принятии решения не обеспечил лицу, в отношении которого проводилась проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, материалами дела установлено, что при рассмотрении материалов проверки начальником налогового органа, по результатам которого принято решение, участие представителей общества обеспечено не было.

Судом первой инстанции изложенные обстоятельства установлены и суд правильно расценил их как основание для признания решения инспекции незаконным. Выводы суда соответствуют правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 29.09.2010 N 4903/10.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2011 по делу N А40-146018/10-118-860 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова