Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2009 г. N 18АП-8400/08

г. Челябинск

24 июля 2009 г.

N 18АП-8400/2008 Дело N А07-5130/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Логиновских Л.Л., судей Махровой Н.В., Карпусенко С.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Хрипиной Н.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия Управляющая организация "Жилкомзаказчик" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.06.2008 года по делу N А07-5130/2008, при участии: от открытого акционерного общества "Башкирэнерго" - Чанышева Ф.Ф. (доверенность N 229/30-69 от 01.03.2009); от муниципального унитарного предприятия Управляющая организация "Жилкомзаказчик" - Аюпова Ш.Т. (доверенность N 10/042 от 03.07.2009); Ишгариной З.М. (доверенность N 10/041 от 29.06.2009); от общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети" - Мавродиева И.С. (доверенность N 119/1-29 от 31.12.2008); Галяутдиновой С.А. (доверенность N 119/1-7 от 31.12.2008),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Башкирэнерго" (далее - ОАО "Башкирэнерго", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к муниципальному унитарному предприятию Управляющая организация "Жилкомзаказчик" (далее - МУП УО "Жилкомзаказчик", ответчик), с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети" (далее по тексту - ООО "БашРТС", третье лицо), о взыскании задолженности за потребленный теплоноситель (ХОВ) в размере 274 578 руб. 92 коп.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 07.06.2008 исковые требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе МУП УО " "Жилкомзаказчик" просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что акт от 02.11.2007 подписан с замечаниями, а именно с учетом установленных индивидуальных (квартирных) приборов учета МУП УО "Жилкомзаказчик" не признало объемы теплоносителя (ХОВ) в количестве 33242 тонн. Ответчик не является потребителем на основании статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как потребителями является население и прочие потребители. Порядок оплаты за коммунальные услуги установлен пунктом 16 Правил N 307, исходя из поквартирных приборов учета. Условия договора о приобретении коммунальных ресурсов не могут противоречить названным Правилам.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2008 решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.06.2008 отменено. Исковое заявление ОАО "Башкирэнерго" о взыскании с МУП УО "Жилкомзаказчик" долга за химически очищенную воду по договору энергоснабжения от 01.01.2006 в сумме 247 578 руб. 92 коп. оставлено без рассмотрения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10.11.2008 постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2008 отменено, дело направлено в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения апелляционной жалобы.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2009 по делу была назначена техническая экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2009 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали. Считают выводы и приведенные экспертом в заключении расчеты выполненными в строгом соответствии с формулами, приведенными в Методике МДС 41-4.2000. По мнению ответчика, заключение эксперта с достоверностью отражает количество принятой тепловой энергии и теплоносителя принятой от ОАО "Башкирэнерго" в октябре 2007 года. Задолженность у ответчика перед истцом отсутствует. Истцом предъявлена к оплате завышенная сумма за потребленную энергию, то есть сверх тех сумм, которые уже оплачены ответчиком за октябрь 2007 года. Из заключения эксперта следует, что расчет поставленной энергии в октябре 2007 года, выполненный истцом, не соответствует Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, применение которой в силу договора энергоснабжения N 3999 от 01.03.2008 является для сторон обязательным. Считает исковые требования ОАО "Башкирэнерго" о взыскании 274 578 руб. 92 коп. подлежащими отклонению.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы отклонил. Считает, что заключение эксперта ЗАО "АКЦ "Жилкомаудит" не может являться достоверным доказательством по данному делу, поскольку эксперт не ответил на вопросы указанные в определении суда от 22.01.2009. По мнению истца, Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения", утвержденная заместителем Председателя Комитета РФ по муниципальному хозяйству Н.Н.Жуковым 22.02.1994, не может применяться при определении количества потребленной тепловой энергии и теплоносителя ответчиком. Применение данной методики не предусмотрено договором N 3001 от 01.01.2006, поскольку она утратила силу. Кроме того, истец считает, что ЗАО "АКЦ "Жилкомаудит" не может давать заключения по техническим вопросам, так как не включено в Реестр экспертных организаций в области энергетики, а также в Реестр экспертных центров системы добровольной сертификации организаций в области рационального исследования и сбережения энергоресурсов.

Представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы отклонил. Решение суда считает законным и обоснованным. В обосновании доводов, пояснил, что заключение эксперта не является достоверным, так как экспертная организация не вправе проводить назначенную экспертизу. Считает, что эксперт Федосеев Н.Д. не соответствует требованиям, предъявленным к организациям, осуществляющим энергетические обоснования (энергоаудит), утвержденные исполнительным директором МАЭН 04.02.2007. Примененная экспертом методика утратила силу. По мнению представителя третьего лица, выводы эксперта противоречат друг другу и не соответствуют действительности.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.12.2007 между ОАО "Башкирэнерго" (принципал) и ООО "Баштепосбыт" (агент) заключен агентский договор N 107/1789, в соответствии с которым принципал поручил, а агент принял на себя обязательство совершать от имени и за счет принципала действия по реализации тепловой энергии, а так же иные поименованные в договоре юридические и физические действия. Принципал обязался уплатить агенту вознаграждение за оказанные услуги (т.1, л.д.29-30).

Согласно пунктам 2.2.6, 2.2.8 агентского договора агенту переданы полномочия на заключение, расторжение, изменение и дополнение от имени ОАО "Башкирэнерго" договоров энергоснабжения, и осуществление контроля за расчетами по данным договорам

В соответствии с пунктом 2.2.13 агентского договора агент вправе по спорам, вытекающим из деятельности ООО "Баштеплосбыт" по договору совершать от имени "Башкирэнерго" все процессуальные действия в установленном порядке во всех стадиях процесса по делам в судебных, арбитражных и других органах, включая с правом подписания искового заявления, предъявления искового заявления в суд, предъявления встречного иска, изменения предмета или основания иска, уменьшения размера исковых требований, подписания отзыва на исковое заявление, подписания кассационной и апелляционной жалоб, отзывов на жалобы, заявлений о пересмотре судебного акта в порядке надзора, заявлений об обеспечении иска и выдаче исполнительного листа, подписания мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам.

Во исполнение агентского договора между ОАО "Башкирэнерго" (общество) и МУП "Дирекция единого заказчика" (управляющая организация) заключен договор энергоснабжения N 3001 от 01.01.2006 на теплоснабжение и горячее водоснабжение жилищного фонда и прочих потребителей в городе Салават Республики Башкортостан (т.1, л.д.7-8).

В соответствии с пунктом 1.2 договора общество отпускает, а Управляющая организация распределяет энергию, производит своевременное перечисление денежных средств за потребленную населением и прочими потребителями энергию в порядке, сроки и размерах, установленные настоящим договором, а также соблюдает предусмотренные настоящим договором режим потребления, обеспечивает безопасность эксплуатации, находящихся в его ведении систем теплопотребления, а также исправность используемых приборов и оборудования.

Согласно пункту 2.2 договора договорное количество отпускаемой Управляющей организации энергии определяется в соответствии с "Методикой определения тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения", утвержденной приказом Госстроя РФ N 105 от 06.05.2000 и оформляется приложением N 1, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

В силу пункта 4.1 договора учет отпускаемой энергии производится согласно показаниям коммерческих приборов учета и контроля. При установке коммерческих приборов не на границе балансовой принадлежности тепловых сетей, количество учтенной ими энергии увеличивается на величину потерь от места установки приборов учета до границы балансовой принадлежности тепловых сетей.

При отсутствии коммерческих приборов учета или выхода их из строя, расчет количества отпускаемой энергии производится согласно "Методике определения тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения", утвержденной приказом Госстроя РФ N 105 от 06.05.2000 расчетно-балансовым методом, исходя из максимальной нагрузки, указанной в договоре (приложение N 1) и показаний приборов учета энергии, установленных в ЦТП, ИТП, насосных станциях 1, 2, 3, 4 или на теплоисточнике.

С 21.11.2006 МУП "Дирекция единого заказчика" переименовано в МУП УО "Жилкомзаказчик", которое является правопреемником прав и обязанностей МУП "Дирекция единого заказчика".

В октябре 2007 ОАО "Башкирэнерго" производило теплоснабжение потребителям.

Сторонами подписан акт приема-передачи тепловой энергии от 02.11.2007 за период с 01.10.2007 по 31.10.2007 с разногласиями, касающимися объема теплоносителя (т.1, л.д.24).

Истцом на оплату ответчику был выставлен счет-фактура N 11555 от 31.10.2007 и накладная N 11555 от 31.10.2007 на сумму 17 803 664 руб. 12 коп с НДС (т.1, л.д.22, 23), из которых следует, что ответчику предъявлен объем теплоносителя в количестве 33242 тн.

Ответчик частично оплатил указанный счет-фактуру.

Поскольку задолженность в сумме 274 578 руб. 92 коп. ответчиком не произведена за отпущенный теплоноситель (ХОВ) в октябре 2007 г., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что между сторонами сложились гражданско-правовые отношения энергоснабжения. Возможность аннулирования 3-хстороннего акта, которым стороны согласовали объем полученного ответчиком теплоносителя договором не предусмотрена. Поквартирные приборы учета в качестве коммерческих приборов учета в эксплуатацию не допущены. Количество потребленной теплоэнергии и теплоносителя обоснованно определено истцом, исходя из "Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального водоснабжения", утвержденной Приказом Госстроя РФ N 105 от 06.05.2000, расчетным способом, поскольку пункт 16 Правил предоставления коммунальных услуг отношения между коммерческими организациями не регулирует.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются ошибочными.

Правоотношения сторон возникли из договора энергоснабжения N 3001 от 01.01.2006 на теплоснабжение и горячее водоснабжение жилищного фонда и прочих потребителей в городе Салават Республики Башкортостан (т.1, л.д.7-8).

В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им проборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допустим.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статье 64, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец при отсутствии коммерческих приборов учета, предъявляя исковые требования о взыскании суммы 274 578 руб. 92 коп., руководствовался Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального водоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя РФ N 105 от 06.05.2000.

Между тем ответчик оспорил требования, полагая, что расчет истца не соответствует указанной Методике.

По делу была проведена техническая экспертиза с целью установления соответствия предъявленного к взысканию размера долга сумме фактического потребления теплоносителя МУП УО "Жилкомзаказчик" в октябре 2007 года.

Исходя из заключения эксперта от 05.06.2009 (т.3, л.д.75-98) экспертом сделаны следующие выводы: расчет, выполненный ОАО "Башкирэнерго" в разделе определения количества теплоносителя, потребленного абонентом МУП УО "Жилкомзаказчик" не соответствует договорной Методике МДМ 41-4.2000. Предъявленный к взысканию размер долга в сумме 17 803 664 руб. 12 коп с НДС (согласно счету-фактуре N 11555 от 31.10.2007), не соответствует сумме фактического потребления теплоносителя МУП УО "Жилкомзаказчик" в октябре 2007 года.

В заключении сделан вывод о том, что стоимость потребленного МУП УО "Жилкомзаказчик" теплоносителя в октябре 2007 года составляет 2 109 826 руб. 05 коп. без НДС, что на 280 931 руб. 95 коп. без НДС меньше предъявленного ОАО "Башкирэнерго" к оплате. По экспертной оценке стоимость потребленного МУП УО "Жилкомзаказчик" количества тепловой энергии в октябре 2007 года составляет 11 578 110 руб. 38 коп. без НДС, что на 1 118 965 руб. 62 коп. без НДС меньше предъявленного ОАО "Башкирэнерго". Общая сумма предоставленных услуг для МУП УО "Жилкомзаказчик" от ОАО "Башкирэнерго" составляет 13 687 936 руб. 43 коп. без НДС.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является допустимым доказательством и оценивается наряду с имеющимися в материалах дела доказательствами.

Поскольку заключение эксперта подтверждает количество принятой тепловой энергии и теплоносителя от ОАО "Башкирэнерго" в меньшем размере, чем заявлено, апелляционный суд считает, что у ответчика отсутствует задолженность перед истцом, так как она оплачена в полном объеме. Факт оплаты по счету-фактуре N 11555 от 31.10.2007 истцом не оспаривается.

При таких обстоятельствах, истец в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал факт потребления теплоносителя населением в предъявленном им объеме.

Возражения истца и третьего лица о том, что заключение эксперта от 05.06.2009 ЗАО "АКЦ Жилкомаудит" не является надлежащим доказательством и не применимо при разрешении данного спора, апелляционным судом отклоняются, поскольку экспертное заключение носит полный и непротиворечивый характер и соответствует требованиям, установленным статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, стороны не заявляли отвод эксперта, а также ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Оценив в совокупности обстоятельства дела, апелляционный суд пришел к выводу, что в иске следует отказать.

Между тем судом первой инстанции ошибочно удовлетворены требования в заявленной истцом сумме. В связи с этим решение подлежит отмене.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины и за проведение экспертизы распределяется между сторонами в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.06.2008 года по делу N А07-5130/2008 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Башкирэнерго" в пользу муниципального унитарного предприятия Управляющая организация "Жилкомзаказчик" государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб., расходы по проведению экспертизы в сумме 60 180 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Л.Л.Логиновских

Судьи

Н.В.Махрова С.А.Карпусенко