Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2011 г. N 05АП-3503/11

г. Владивосток

Дело

08 июня 2011 г.

N А51-15555/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 07 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июня 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: Л.Ю. Ротко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

От ОАО "ДЭК" - Шаркун С.В. (по доверенности N ДЭК-20-15/257Д от 06.12.2010),

от ООО "Находкинская электросеть" - Осипчук А.А. (по доверенности N 18 от 11.01.2011), Лозинская Е.И. (по доверенности N 17 от 11.01.2011)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Находкинская электросеть"

апелляционное производство N 05АП-3503/2011

на решение от 11.04.2011

судьи Н.А. Полукарова

по делу N А51-15555/2009 Арбитражного суда Приморского края

по иску ООО "Находкинская электросеть"

к ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (филиал "Дальэнергосбыт")

о взыскании 49 551 718 руб. 19 коп.

по встречному иску ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (филиал "Дальэнергосбыт")

к ООО "Находкинская электросеть"

о взыскании 76 229 191 руб. 54 коп.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Находкинская электросеть" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о взыскании с ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (далее "ОАО "ДЭК") 38 151 796 рублей 52 копеек основного долга за оказанные услуги по передаче электрической энергии в период с 01.01.2008 по 31.12.2008 по договору оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на компенсацию потерь от 24.11.2006 N 3/2007, 9 481 665 рублей 22 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 19.03.2008 по 08.09.2009, всего 49 551 718 рублей 19 копеек.

ОАО "ДЭК" предъявило встречный иск о взыскании с ООО "Находкинская электросеть" 76 229 191 рубля 54 копейки, из них: 69 580 335 рублей 61 копейки стоимость фактических потерь электрической энергии в сетях ООО "Находкинская электросеть" за период с января по декабрь 2008 года и 6 648 855 рублей 93 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 02.06.2010 с ОАО " ДЭК" в пользу ООО "Находкинская электросеть" взыскано 22 961 481 рубль 75 копеек основного долга.

Постановлением Пятого арбитражного суда апелляционной инстанции от 19.08.2010 решение Арбитражного суда Примо рского края от 02.06.2010 по делу N А51-15555/2009 изменено, в результате зачета первоначального иска и встречного иска взыскано с ОАО " ДЭК" в пользу ООО "Находкинской электросеть" 22 991 721 рубль 75 копеек, из них: 11 561 560 рублей 08 копеек основного долга, 11 399 921 рубль 67 копеек процентов и 30 240 рублей расходов по госпошлине по первоначальному иску.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.11.2010 N Ф03-7206/2010 решение Арбитражного суда Приморского края от 02.06.2010 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010 по делу N А51-15555/2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

При новом рассмотрении дела решением суда от 11.04.2011 в удовлетворении первоначально заявленных и встречных исковых требований отказано в полном объеме.

В апелляционной жалобе ООО "Находкинская электросеть" просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований. Полагает, что судом ошибочно применены к сложившимся правоотношениям сторон нормы жилищного законодательства. ОАО "ДЭК" не является исполнителем коммунальных услуг по смыслу действующего жилищного законодательства, поскольку не обслуживает внутридомовые инженерные системы, в связи с чем осуществление, контроль и сбор данных коммерческого учета электроэнергии, определение объема потерь электроэнергии является обязанностью сетевой организации, следовательно, расчет стоимости услуг по передаче электроэнергии должен быть основан на данных ООО "Находкинская электросеть". Указывает на незаконные ссылки суда на Приложение N 2 к договору N 5/2007 от 24.11.2006, которое признано ничтожным.

Объем полезного отпуска за январь - декабрь 2008 года достоверно подтвержден представленными в материалы дела следующими документами: помесячными актами об оказании услуг по передаче электроэнергии за 2008 год, помесячными ведомостями об объемах переданной по договору электроэнергии за 2008 год, помесячными расчетами объемов электроэнергии, приобретаемой ООО "Находкинская электросеть" в целях компенсации потерь в эксплуатируемых сетях за 2008 год.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представители истца по первоначальному иску поддержали доводы апелляционной жалобы.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Возражений по проверке судебного акта в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле, не поступило.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представитель ответчика по первоначальному иску выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу следующего.

24.11.2006 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 3/2007 оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на компенсацию потерь с протоколом разногласий от 27.09.2007, протоколом согласования разногласий от 11.10.2007, дополнительным соглашением к договору от 29.02.2008. Пункты 1.1, 3.2.13, 3.3.18, 9.1 договора, пункт 4.1 приложения N 8 и пункт 3.2 приложения N 9 к договору изложены в редакции судебных актов по делу арбитражного суда Приморского края N А51-6758/2007 36-243.

В соответствии с п. 2.1 истец обязался оказывать ответчику услуги по передаче электроэнергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих истца на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а ответчик обязался оплачивать услуги истца в порядке, установленном договором.

Учитывая, что отношения сторон регулировались условиями договора N 3/2007 только с 14.02.08 (дата вступления в силу решения Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-6758/2007 36-243), суд первой инстанции верно указал, что в январе 2008 между истцом и ответчиком существовали фактические обязательственные отношения возмездного оказания услуг.

В разделе 7 договора N 3/2007 от 24.11.2006 стороны согласовали порядок оплаты по договору, согласно которому исполнитель в срок не позднее 10 числа месяца следующего за расчетным представляет заказчику: акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц; ведомость об объемах переданной по Договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии за расчетный месяц (Акты о безучетном потреблении исполнитель представляет заказчику в порядке, определенном сторонами в Приложении N 7 к договору); расчет объемов электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях (пункт 7.2).

Согласно пунктам 7.3, 7.4 договора заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения от исполнителя документов, указанных в пункте 7.2, рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать представленные акты. При возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг последний обязан: сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 3-х рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг. Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. В этом случае исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в том месяце, по итогам которого Заказчик недоплачивает оспариваемую часть, в размере пропорциональном неоспариваемой Заказчиком части оказанных услуг к объему, указанному в акте. Оспариваемая часть подлежит оплате в течение 3-х дней с даты урегулирования разногласий по объему и качеству оказанных услуг.

Факт оказания истцом услуг по передаче электрической энергии абонентам ОАО "ДЭК", ответчиком не оспаривается.

Из расчета истца, произведенного в соответствии с п. 145 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) следует, что им ответчику в 2008 году оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 249 402 103 руб. 82 коп. Неоспариваемая часть оказанных услуг в сумме 211 250 307 руб. 30 коп., представляющая собой объем услуг по передаче электроэнергии юридическим лицам и собственникам жилых домов (частный сектор), т.е. объекты, точки поставки в которых оборудованы исправными приборами учета, оплачена ответчиком согласно условиям договора. Разногласий по размеру оплаченной суммы у сторон не имеется. Оставшаяся часть - это объем услуг по передаче электроэнергии в многоквартирные дома, на границе балансовой принадлежности которых, как утверждает истец, отсутствуют исправные приборы учета, и в отношении которых у сторон имеются разногласия по объему оказанных услуг (оспариваемая часть) согласно расчета составила 38 151 796 руб. 52 коп.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательства, не допускается.

В соответствии с часть 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

С учетом вышеизложенного, при определении фактического объема отпущенной потребителям ОАО "ДЭК" электрической энергии необходимо руководствоваться толкованием, изложенным в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 09.11.2010 N Ф03-7206/2010 по делу N А51-15555/2009.

В соответствии с пунктом 15 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, при исполнении договора сетевая организация обязана обеспечить передачу электрической энергии в точке присоединения энергопринимающих устройств потребителя услуг (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор) к электрической сети, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам с соблюдением величин аварийной и технологической брони.

Следовательно, предметом оказываемых сетевой организацией услуг является передача принятой в сети электроэнергии потребителям, в интересах которых заключается договор о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

Предъявляя требование о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии, сетевая организация в соответствии со статьей 65 АПК РФ должна доказать факт оказания услуги путем предоставления, в том числе, данных об объемах электроэнергии, переданной ее потребителям.

Исходя из отсутствия приборов учета на границе балансовой принадлежности электрических сетей ООО "Находкинская электросеть" и внутридомовых электрических сетей (по многоквартирным домам), ООО "Находкинская электросеть" произвело исчисление объема оказанных им услуг с учетом определения объема электроэнергии, потребленной по объектам - многоквартирным домам, в соответствии с пунктом 145 Правил N 530.

Между тем пунктом 145 Правил N 530, устанавливающим возможность применения расчетных способов учета определения объема потребления электрической энергии потребителем при отсутствии (неисправности) приборов учета, предусмотрено исключение в части применения указанных расчетных способов потребления электрической энергии в отношении граждан-потребителей.

Согласно пункту 136 Правил N 530 положения раздела XII "Основные положения организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках" применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Определение расчета объема потребляемых гражданами коммунальных услуг, к которым относится и электроснабжение, регулируется нормами Жилищного кодекса РФ (статья 157), а также Постановлениями Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" и от 23.05.2006 N 306 "Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг".

Из указанных нормативных актов следует, что при отсутствии общедомовых приборов учета объем потребленных гражданами коммунальных ресурсов определяется исходя из утвержденных нормативов, учитывающих освещение жилых помещений, содержание общего имущества многоквартирного дома и технологические потери.

Как следует из приложения N 2 к договору N 3/2007 от 24.11.2006, потребителями услуги в оспариваемой ее части являются граждане, проживающие в многоквартирных жилых домах. Предъявляя требования о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии, сетевая организация в соответствии со статьей 65 АПК РФ должна доказать факт оказания услуги путем предоставления, в том числе, данных об объемах электроэнергии, переданной ее потребителям.

Из представленных в материалы дела актов приемки оказанных услуг, актов учета перетоков электрической энергии, актов приема - передачи электроэнергии, актов перетоков электрической энергии, подписанных ООО "Находкинская электросеть" с другими юридическими лицами в спорный период, актов разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон; перечня точек приема - передачи и средств учета электроэнергии в сеть Исполнителя, подписанным Исполнителем и Заказчиком; потребления юридических лиц, присоединенных к электрическим сетям ООО "Находкинская электросеть", потребления бытовых потребителей частного сектора; справок о пропуске в многоквартирный жилой фонд, оформленных в спорный период, ОАО "ДЭК" и ООО "Находкинская электросеть" не согласовали между собой объем оказанных услуг по договору N 3/2007.

Однако доказательств наличия в спорный период в обслуживаемом жилом фонде приборов учета электрической энергии в рабочем состоянии, снятия показаний указанных приборов учета и использования их при определении количества отпущенной потребителям ОАО "ДЭК" электрической энергии ООО "Находкинская электросеть" в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Исходя из положений жилищного законодательства, при расчете общего объема (количества) потребленной электрической энергии многоквартирными жилыми домами вне зависимости от наличия (отсутствия) коллективного прибора учета, необходимо учитывать количество граждан, проживающих (зарегистрированных) в каждом жилом помещении многоквартирного дома.

Представленные в качестве доказательств по делу данные о количестве комнат в многоквартирных домах и человек проживающих в многоквартирных жилых домах, указанные в ведомости объемов электропотребления объемов потребителей МЖФ, рассчитанных по нормативу, утвержденным постановлением администрации Приморского края от 07.11.2006 N 236-па при отсутствии приборов учета в жилых домах, присоединенных к электрическим сетям ООО "Находкинская электросеть" за период с января по декабрь 2008 года не принимаются судом, поскольку указанные ведомости подписаны истцом - ООО "Находкинская Электросеть" в одностороннем порядке и указанные в них данные не подтверждаются иными документами.

Из полученных на запросы суда ответов от ФГУП "Ростехинвентаризация" - Федеральное БТИ" по Приморскому краю от 24.02.2011 N 230, Администрации города Находке от 01.03.2011 N 1.31- 396, МУ "Центр приема платежей от населения" от 25.01.2011 N 76 установлено, что указанные организации не могут представить сведений по многоквартирному жилому фонду Находкинского городского округа за 2008 год (о количестве комнат в каждом жилом помещении многоквартирного жилого дома, о количестве проживающих граждан по каждому жилому помещению многоквартирного жилого дома, соответствующие выписки из поквартирных карточек с отражением динамики изменений по количеству прописанных и количестве комнат по многоквартирным жилым домам Находкинского городского округа).

Представленные ООО "Находкинская электросеть" отчеты о пропуске электрической энергии в многоквартирный жилой фонд, присоединенный к электрическим сетям ООО "Находкинская электросеть", за спорный период подписаны истцом в одностороннем порядке, а данные, указанные в них, не подтверждены какими - либо первичными документами.

Расчеты объемов электроэнергии, приобретаемой ООО "Находкинская электросеть" в целях компенсации потерь в эксплуатируемых ею сетях у ОАО "ДЭК" так же не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств по настоящему делу, поскольку оформлены в одностороннем порядке.

С учетом вышеизложенного, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Находкинская электросеть" не подтвердило фактический объем электроэнергии, переданный потребителям Заказчика и в смежные сетевые организации в спорный период, в связи с чем, требования ООО "Находкинская электросеть" по первоначальному иску о взыскании с ОАО "ДЭК" 38 151 796 руб. 52 коп. стоимости услуг по передаче электрической энергии за период январь-декабрь 2008 года не являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Поскольку суд признал не подлежащими удовлетворению исковые требования ООО "Находкинская электросеть" в части взыскания основного долга, следовательно, не подтвержден факт наличия у ОАО "ДЭК" перед ООО "Находкинская электросеть" обязательств по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ссылка заявителя жалобы на признание Приложения N 2 к договору N 5/2007 от 24.11.2006 ничтожным в части определения точек поставки электроэнергии в многоквартирные дома не имеет отношение к настоящему делу, поскольку нахождение указанных точек поставки на границе балансовой принадлежности электросетей сетевой организации и внутридомовых сетей не входит в предмет доказывания по рассматриваемому спору.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией не принимаются, так как они были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств, влияющих на законность принятого решения, суду не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.04.2011 по делу N А51-15555/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко К.П. Засорин