Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 05АП-3692/11

г. Владивосток

Дело

27 июня 2011 г.

N А51-3072/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 20 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович

судей Н.В. Алфёровой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.В.Ивановой

при участии

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Шпаковская Н.И., доверенность от 24.01.2011 N 286/01-23, сроком действия до 31.12.2011, удостоверение;

от Государственного бюджетного учреждения "Хозяйственное управление администрации края": Игнатенко Е.Е., доверенность от 20.06.2011 N 73-04/1313, сроком действия на 1 год, паспорт; Роголева О.А., доверенность от 20.06.2011 N 73-04/1314, сроком действия на 1 год, удостоверение;

от Общества с ограниченной ответственностью "ОриентПрим": Чекан Д.М., доверенность от 01.03.2011 N 1-03/11, сроком действия на 1 год, паспорт

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство N 05АП-3692/2011

на решение от 26.04.2011 года

судьи А.А.Фокиной

по делу N А51-3072/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "ОриентПрим"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: Государственное бюджетное учреждение "Хозяйственное управление администрации края"

об отмене Решения N 2/РНП-2011 от 13.01.2011 и обязании исключить сведения об Обществе из реестра недобросовестных поставщиков

УСТАНОВИЛ:

Общества с ограниченной ответственностью "ОриентПрим" (далее по тексту - "заявитель", "Общество") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - "Управление", "антимонопольный орган", "УФАС") об отмене Решения N 2/РНП-2011 от 13.01.2011 и обязании исключить сведения об Обществе из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением от 26.04.2011 года требования общества удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, УФАС обжаловал его в апелляционном порядке. Как следует из жалобы, антимонопольный орган не согласен с выводом суда о нарушении государственным заказчиком сроков при составлении протокола N ! От 22.12.2010 года.

Как указывает УФАС, представленный вместе с проектом контракта победителем аукциона ООО "ОриентПрим" в адрес Государственного бюджетного учреждения "Хозяйственное управление администрации края" договор поручительства, не может являться обеспечением исполнения такого контракта в силу своей ничтожности. Таким образом, Управление считает, что предоставленное ООО "ОриентПрим" обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту в виде договора поручительства не соответствует требованиям законодательства и считается не представленным.

Указав, что победитель открытого аукциона ООО "ОриентПрим" уклонился от заключения государственного контракта, так как не представил обеспечение исполнения контракта, которое бы соответствовало требованиям и условиям Закона N 94-ФЗ, Управление считает вынесенное им Решение законным и обоснованным., в связи с чем, просит оспариваемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю огласила доводы апелляционной жалобы. Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.04.2011 просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель Государственного бюджетного учреждения "Хозяйственное управление администрации края" поддержала доводы апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

Представитель ООО "ОриентПрим" на доводы апелляционной жалобы возразила. Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.04.2011 считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

12.11.2010 на официальном сайте Администрации Приморского края было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку и монтаж штор в фойе конференц-зале Администрации Приморского края.

ООО "ОриентПрим" подало заявку на участие в данном открытом аукционе; заявка Общества на участие в открытом аукционе соответствовала требованиям Закона N 94-ФЗ, в результате чего Общество было допущено к участию в открытом аукционе, что подтверждается Протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 23-10-1 от 07.12.2010.

07.12.2010 между ООО "ОриентПрим" и ООО "Аст-Сервис" был заключен предварительный договор на оказание услуг N 1-12, по условиям которого ООО "Аст-Сервис" в случае победы заявителя в открытом аукционе обязано оказать услуги по пошиву штор.

08.12.2010 ГУ "Хозяйственное управление администрации края" был проведен открытый аукцион N 23-10 по лоту N 2 на право заключения муниципального контракта на поставку и монтаж штор в фойе конференц-зала Администрации Приморского края, по результатам проведенного аукциона ООО "ОриентПрим" было признано победителем аукциона.

16.12.2010 Общество передало в адрес заказчика (ГУ "Хозяйственное управление администрации края") подписанный государственный контракт с приложением в виде обеспечения государственного контракта (договор поручительства между Обществом и ООО "Кристар"); одновременно с предоставлением государственного контракта в адрес заказчика были переданы эскизы и образцы ткани для согласования.

21.12.2010 Общество ввиду непоступления подписанного со стороны государственного контракта обратилось с заявлением в адрес ГУ "Хозяйственное управление администрации края" с требованием подписать государственный контракт и согласовать образец ткани, однако 22.12.2010 заказчиком был составлен Протокол N 1, согласно которому заказчик признал Общество уклонившимся от заключения государственного контракта; 23.12.2010 на официальном сайте Администрации Приморского края был размещен протокол N 1 от 22.12.2010, согласно которому ООО "ОриентПрим" было признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

29.12.2010 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило обращение от государственного заказчика - ГУ "Хозяйственное управление администрации края" - о включении сведений об ООО "ОриентПрим" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что участник размещения заказа ООО "ОриентПрим" был признан победителем открытого аукциона и уклоняется от заключения государственного контракта на поставку и монтаж штор в фойе конференц-зала Администрации Приморского края.

Проведя внеплановую проверку обстоятельств, изложенных в жалобе, Управление установило, что предоставленное ООО "ОриентПрим" обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту в виде договора поручительства не соответствует требованиям Закона N 94-ФЗ и считается не представленным, в связи с чем 13.01.2011 УФАС вынесло Решение N 2/РНП-2011 и включило ООО "ОриентПрим" в реестр недобросовестных поставщиков Приморского края на период с 13.01.2011 по 13.01.2013.

Полагая, что Решение УФАС N 2/РНП-2011 от 13.01.2011 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Общества, заявитель обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании данного ненормативного акта недействительным, и обязании исключить сведения об Обществе из реестра недобросовестных поставщиков.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Порядок проведения конкурса на право заключения государственного контракта и порядок заключения государственного контракта по его результатам установлен в главе 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В части 9 статьи 28 Закона N 94-ФЗ определено, что победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

В части 1 статьи 29 Закона N 94-ФЗ установлено, что в случае, если победитель конкурса, в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 10 статьи 28 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса признается уклонившимся от заключения государственного контракта.

Согласно части 1.1 статьи 29 Закона N 94-ФЗ государственный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Как следует из аукционной документации (пункт 6.1.1, пункт 8.31 Информационной карты), государственный контракт должен быть заключен не ранее 10 и не позднее 20 дней со дня размещения протокола открытого аукциона на официальном сайте. Аналогичное требование к сроку заключения государственного контракта содержится в статье 38 Закона N 94-ФЗ и части 4 статьи 528 ГК РФ.

Судом установлено, что протокол отрытого аукциона N 23-10 по лоту N 2 был размещен на официальном сайте Администрации 09.12.2010 в 17 час. 53 мин., следовательно, государственный контракт должен быть заключен в период с 20.12.2010 по 29.12.2010, для чего победитель аукциона в указанный срок должен представить заказчику подписанный контракт, а также обеспечение исполнения контракта в соответствии с пунктом 6.3 аукционной документации, и вправе это сделать вплоть до 29.12.2010.

Материалами дела подтверждается, что 16.12.2010 Общество передало в адрес государственного заказчика подписанный государственный контракт, обеспечение государственного контракта - договор поручительства между ООО "ОриентПрим" и ООО "Кристар" от 13.12.2010, - а также эскизы и образцы ткани для согласования; 21.12.2010 Общество обратилось с повторным запросом о подписании контракта и согласовании образцов.

Данное обстоятельство подтверждает, что заявитель предпринял активные действия, направленные на заключение государственного контракта.

Установленный судом факт представления ничтожного договора поручительства с ООО "Кристар" от 13.12.2010 обоснованно оценено Управлением и заказчиком как непредставление обеспечения контракта на условиях, предусмотренных аукционной документацией.

Однако, как правильно указал суд, заказчик нарушил предусмотренные законом и аукционной документацией сроки на предоставление ООО "ОриентПрим" подписанного государственного контракта и его обеспечения (с 16.12.2010 по 29.12.2010), из чего следует вывод, что 22.12.2010 у заказчика не имелось оснований для составления протокола о признании ООО "ОриентПрим" уклонившимся от исполнения государственного контракта и об отказе от заключения государственного контракта, поскольку указанный протокол мог быть составлен только по истечении срока, предусмотренного для предоставления подписанного контракта и его обеспечения, то есть после 29.12.2010.

При оценке действий Общества как "уклонение от заключения муниципального контракта" Управление и государственный заказчик не приняли во внимание и следующие обстоятельства.

Согласно части 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Закона N 94-ФЗ).

Порядок включения лиц в реестр недобросовестных поставщиков регулируется статьей 19 Закона N 94-ФЗ. В соответствии с частью 2 приведенной статьи в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Исходя из положений этой нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказа (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).

С другой стороны, анализ статьи 19 Закона N 94-ФЗ позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 94-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Следовательно, применительно к настоящему спору суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Коллегия соглашается с выводом суда о том, что намерения ООО "ОриентПрим" на заключение и исполнение муниципального контракта на поставку и монтаж штор в фойе конференц-зала Администрации Приморского края подтверждаются представленными документами. Заявитель предпринял активные действия, направленные на заключение государственного контракта, в частности, предоставил подписанный контракт, эскизы и образцы ткани, в связи с чем, оснований для признания его уклонившимся от заключения контракта не имеется.

Кроме того, все обстоятельства, послужившие основанием для выводов заказчика и антимонопольного органа об уклонении общества от заключения контракта, являются устранимыми, то есть в период до истечения 20-дневного срока (29.12.2010 года), ООО "ОриентПрим" имело право предоставить в адрес Заказчика иной договор поручительства: либо договор с тем же лицом, в котором допущенные технические ошибки были исправлены, либо договор поручительства с иным лицом, либо иное обеспечение, предусмотренное пунктами 6.3.2, 8.29 аукционной документации.

В связи с тем, что факт уклонения ООО "ОриентПрим" от заключения муниципального контракта судом не установлен, основания для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков у УФАС отсутствовали.

Не имеется в материалах дела доказательств и того, что спорное поведение общества могло повлечь невозможность заключения с ним контракта как признанного победителем аукциона и, как следствие, нарушение прав заказчика, в том числе относительно срока исполнения контракта. Наоборот, обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все действия заявителя были направлены именно на заключение спорного контракта.

Таким образом, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства и обстоятельствам дела, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности УФАС и учреждения уклонения общества от заключения государственного контракта, то есть совершение заявителем именно виновных, недобросовестных действий в части непредставления заказчику обеспечения исполнения государственного контракта в закрепленный срок, а потому включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности и является явно несоразмерным характеру допущенного нарушения.

При таком положении следует признать, что решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание по вышеуказанным мотивам. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.04.2011 года по делу N А51-3072/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Н.В. Алфёрова З.Д. Бац