Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2011 г. N 08АП-3942/11

город Омск

17 июня 2011 г.

Дело N А46-11366/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3942/2011) открытого акционерного общества "Авторемонтный завод "Таврический" на определение Арбитражного суда Омской области от 06.05.2011 по делу N А46-11366/2010 (судья Хвостунцев А.М.), принятое по заявлению кредитора открытого акционерного общества "ОТП Банк" (ОГРН 1027739176563) о включении требования в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества "Авторемонтный завод "Таврический" в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Авторемонтный завод "Таврический" (ИНН 5534003416, ОГРН 1025501992900)

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Авторемонтный завод "Таврический" - Грачева М.В. по доверенности от 05.05.2011 N 5,

от ОАО "ОТП Банк" - Соколова С.В. по доверенности от 14.01.2011,

от ФНС России - Иванов А.Ю. по доверенности от 17.02.2011,

от временного управляющего Коновалова В.В. - не явился

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.01.2011 по делу N А46-11366/2010 в отношении открытого акционерного общества "Авторемонтный завод "Таврический " (далее - ОАО "АЗ "Таврический", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Коновалов В.В.

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялась в газете "Коммерсантъ" от 12.02.2010 N 25.

В соответствии со статьёй 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) открытое акционерное общество "ОТП Банк" (далее - ОАО "ОТП Банк", кредитор) обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 47 734 610 руб. 57 коп., в том числе 26 339 331 руб. 57 коп., как не обеспеченные залогом имущества должника, 21 395 279 руб., как обеспеченные залогом имущества должника.

Размер требований в сумме 47 734 610 руб. 57 коп. включает в себя: основной долг (просроченный кредит) в сумме 34 451 000 руб., проценты на сумму кредита (срочного) в сумме 5 692 883 руб., проценты на сумму кредита (просроченного) в сумме 1 349 254 руб. 77 коп., неустойку на сумму просроченного кредита в сумме 3 695 480 руб. 84 коп., неустойку на сумму просроченных процентов в сумме 1 465 574 руб. 81 коп., неустойку за невыполнение условий по денежным потокам в сумме 1 080 417 руб. 35 коп.

Определением арбитражного суда от 06.05.2011 установлены и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "АЗ "Таврический" требования ОАО "ОТП Банк" в размере 47 734 610 руб. 57 коп., в том числе 26 339 331 руб. 57 коп., как не обеспеченные залогом имущества должника, 21 395 279 руб., как обеспеченные залогом имущества должника.

Не согласившись с принятым определением суда, должник подал апелляционную жалобу с уточнением к ней, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт о снижении размера неустойки.

В обоснование своей жалобы должник указывает, что, несмотря на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств суд не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при том, что в судебном заседании должник заявил ходатайство о применении судом статьи 333 ГК РФ в связи с тяжёлым финансовым положением общества. Считает, что последствия нарушения обязательств по кредитным договорам в значительной степени уменьшены за счёт взыскания с должника процентов за пользование предоставленным кредитом; при вынесении обжалуемого определения суд не учёл смягчающее обстоятельство - тяжёлое финансовое положение общества в связи с его банкротством; взыскивая с поручителя задолженность в большем размере, чем с должника суд нарушил нормы материального права; объём ответственности должника установлен решениями Центрального районного суда г. Омска от 27.04.2011 по делу N N 2-1570/2011, от 06.05.2011 по делу N 2-1520/2011.

В уточнениях к жалобе также указывает на то, что сумма заявленной кредитором неустойки вследствие установленного в договоре её высокого процента (более чем в 5 раз превышающего размер ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей в период просрочки) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства - предъявленная к взысканию договорная неустойка в размере 0,11% за каждый день просрочки оплаты соответствует учётной ставке банковского процента 40,15% годовых при действующей ставке в период просрочки - 8% годовых. Просит учесть значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, отсутствие отрицательных последствий для кредитора, вызванных просрочкой платежа; наличие подлежащих уплате процентов; индивидуальные особенности деятельности должника; действия кредитора по повышению процентной ставки кредитования также привели к невозможности выплачивать кредит.

От временного управляющего должника Коновалова В.В. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ОАО "ОТП Банк" поступили возражения на апелляционную жалобу, в которых оно просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель временного управляющего Коновалова В.В., извещённого о судебном заседании надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель должника в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнениях к ней, просил снизить размер неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Представитель ОАО "ОТП Банк" поддержал доводы отзыва на жалобу, пояснил, что неустойка в размере 6 миллионов руб. не покрывает убытки, которые несёт банк в настоящее время. Считает, что размер неустойки соразмерен задолженности и не подлежит снижению.

Представитель ФНС России разрешение апелляционной жалобы оставил на усмотрение суда.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности определения суда только в части включённого в реестр требований кредиторов должника размера неустойки (неустойки на сумму просроченного кредита в сумме 3 695 480 руб. 84 коп., неустойки на сумму просроченных процентов в сумме 1 465 574 руб. 81 коп., неустойки за невыполнение условий по денежным потокам в сумме 1 080 417 руб. 35 коп.).

Исходя из положений названной нормы закона и доводов апелляционной жалобы с уточнением к ней, а также отсутствия вышеуказанных возражений лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения суда только в обжалуемой части.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с уточнением к ней, отзывов на неё, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения в указанной части.

1. Как следует из материалов дела, 26.09.2007 между ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) (кредитор) и ООО "Торговый дом "Арматурно-фланцевый завод" (заёмщик) заключён кредитный договор N 3/34955 (т. 1 л.д. 26-29) в редакции соглашения от 02.10.2008, дополнительного соглашения от 05.11.2008, 02.12.2009 (т. 1 л.д. 29 на обороте-37), предметом которого является предоставление заёмщику возобновляемых ссуд (кредитов) с лимитом остатка единовременной задолженности не более 25 000 000 руб. (пункт 1.1.).

В соответствии с указанным кредитным договором ссудный счёт, с которого кредитные средства перечисляются на расчётный счёт заёмщика, открывался на срок до

26.09.2009, до этой даты заёмщик был вправе обращаться за получением кредита (части

кредита). Срок возврата кредита (части кредита) определялся периодом в 90 дней со дня получения кредита (части кредита).

Дополнительным соглашением от 02.12.2009 изменён срок, на который был открыт ссудный счёт по договору (пункт 1.1. дополнительного соглашения) - до 01.08.2011 (включительно), размер процентной ставки увеличен до 20% годовых (пункт 1.2. дополнительного соглашения).

Согласно пункту 7.4. кредитного договора заёмщик принимает на себя обязательство ежемесячно в период действия настоящего договора обеспечить поступление общих безналичных денежных потоков на свой расчётный счёт в филиале "ОПСБ" ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) в сумме не менее 10 000 000 руб. В случае, если в каждом конкретном месяце в течение срока действия настоящего договора размер поступлений на расчётный счёт заёмщика в филиале "ОПСБ" ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) будет меньше установленного в настоящем пункте, кредитор вправе увеличить процентную ставку за пользование кредитом на 2 процентных пункта, как то предусмотрено в пункте 2.2. настоящего договора.

В пункте 2.2. кредитного договора за пользование кредитом установлена процентная ставка в размере 13% годовых (общая процентная ставка).

Согласно пункту 2.7.9. дополнительного соглашения от 02.12.2009 в период действия договора заёмщик обязуется обеспечивать ежемесячное поступление выручки от реализации товаров и услуг на счета заёмщика, открытые в банке, в размере 6 000 000 руб., либо эквивалента указанной суммы в любой иной валюте по курсу банка России, установленному на последний рабочий день месяца, обороты за который рассчитываются. В случае, если по итогам какого-либо месяца ежемесячное поступление выручки на счета заёмщика, открытые в банке, составит менее суммы, указанной в первом абзаце настоящего пункта, банк вправе потребовать от заёмщика уплаты неустойки из расчёта 2 % годовых от лимита задолженности, указанного в пункте 1.1. договора, за период с первого до последнего календарного дня месяца, в котором требование по поступлению выручки не были соблюдены, а заёмщик обязан уплатить неустойку в течение 5 рабочих дней с даты направления банком соответствующего требования, если иные сроки не указаны в таком требовании.

Согласно пункту 8.1. кредитного договора в случае просрочки уплаты процентов или возврата кредита (части кредита), заёмщик обязуется уплатить банку проценты, начисленные на сумму просроченных процентов в размере 25% годовых и проценты, начисленные на сумму кредита (части кредита), возврат которого просрочен в размере 50% годовых.

Дополнительным соглашением от 02.12.2009 внесены изменения в пункт 8.1. пунктом 4.2 дополнительного соглашения.

Согласно пункту 4.2. дополнительного соглашения от 02.12.2009 в случае несвоевременного возврата траншей (части траншей) банк вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,11% от суммы невозвращённого или несвоевременно возвращённого транша (части транша) за каждый день просрочки, а заёмщик обязан уплатить банку неустойку в течение 15 календарных дней с даты направления банком соответствующего требования, если иные сроки не указаны в таком требовании. В случае несвоевременной уплаты процентов банк вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,11% от суммы неуплаченных или несвоевременно уплаченных процентов за пользование чужими денежными средствами каждый день просрочки, а заёмщик обязан уплатить банку неустойку в течение 15 календарных дней с даты направления банком соответствующего требования, если иные сроки не указаны в таком требовании.

Обязательство по выдаче кредитов банком исполнено, что подтверждается мемориальными ордерами (т. 1 л.д. 38-49).

Однако заёмщик свои обязательства по погашению кредита надлежащим образом не выполнил. С ОАО "АЗ "Таврический" в обеспечение исполнения обязательств заёмщика по кредитному договору банком были заключены договоры поручительства от 26.09.2007 (т. 1 л.д. 50-61) и о залоге имущества от 26.09.2007 (т. 2 л.д. 62-79), о залоге недвижимости (ипотека) от 26.09.2007 (т. 2 л.д. 80-106).

Письмом от 13.01.2011 N 06-17-33-13/00297 (т. 2 л.д. 45) кредитор потребовал от заёмщика досрочного исполнения обязательств по возврату кредита.

Аналогичное письмо от 13.01.2011 N 06-17-33-13/00236 было направлено должнику в настоящем деле как поручителю и залогодателю заёмщика (т. 2 л.д. 44).

Требование о досрочном возврате кредита заёмщиком и должником не исполнено.

По указанному кредитному договору образовалась задолженность в общей сумме 31 887 391 руб. 37 коп., в том числе по основному долгу (просроченному кредиту) в сумме 22 956 000 руб., по процентам на сумму кредита (срочного) в сумме 4 019 661 руб. 20 коп., по процентам на сумму кредита (просроченного) в сумме 926 032 руб. 86 коп., по неустойке на сумму просроченного кредита в сумме 2 438 735 руб. 21 коп., по неустойке на сумму просроченных процентов в сумме 1 075 773 руб. 05 коп., по неустойке за невыполнение условий по денежным потокам в сумме 471 189 руб. 05 коп.

2. С заёмщиком кредитором также был заключён договор о предоставлении кредитной линии с установленным лимитом выдачи от 02.10.2008 N 4/34955 (т. 1 л.д. 124-130) с дополнительным соглашением от 02.12.2009 (т. 2 л.д. 131-133).

По данному договору заёмщику был выдан кредит траншами на пополнение оборотных средств в сумме 20 000 000 руб. под 15 % годовых со сроком погашения 5 000 000 руб. - 01.07.2009, 5 000 000 руб. - 01.08.2009, 5 000 000 руб. - 01.09.2009, 5 000 000 руб. - 01.10.2009.

Дополнительным соглашением от 02.12.2009 в договор внесены изменения в части сроков предоставления кредита траншами - срок продлён до 01.08.2011, изменена процентная ставка - за пользование траншами заёмщик уплачивает банку проценты из расчёта 20% годовых.

В соответствии с пунктом 4.2. кредитного договора в случае несвоевременного возврата траншей (части траншей) и уплаты процентов, банк вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,08% от суммы невозвращённых или несвоевременно возвращённых траншей (частей траншей) и процентов, а заёмщик обязан уплатить банку неустойку в течение 15 календарных дней с даты направления банком соответствующего требования, если иные сроки не указаны в таком требовании.

Дополнительным соглашением от 02.12.2009 внесены изменения в пункт 4.2. пунктом 1.11. дополнительного соглашения, согласно которому в случае несвоевременного возврата траншей (части траншей) и уплаты процентов, банк вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,11% от суммы невозвращённых или несвоевременно возвращённых траншей (частей траншей) и процентов, а заёмщик обязуется произвести оплату неустойки в течение 15 календарных дней с даты направления банком соответствующего требования, если иные сроки не указаны в таком требовании.

В соответствии с пунктом 2.7.9. кредитного договора заёмщик обязуется обеспечивать ежемесячное поступление выручки от реализации товаров и услуг на счета заёмщика, открытые в банке, в размере 15 000 000 руб., либо эквивалента указанной суммы в любой иной валюте по курсу Банка России, установленному на последний рабочий день месяца, обороты за который рассчитываются. В случае, если по итогам какого-либо месяца ежемесячное поступление выручки на счета заёмщика, открытые в банке, составит менее суммы, указанной в первом абзаце настоящего пункта, банк вправе потребовать от заёмщика уплаты неустойки из расчёта 2% годовых от лимита задолженности, указанного в пункте 1.1. договора, за период с первого до последнего календарного дня месяца, в котором требование по поступлению выручки не были соблюдены, а заёмщик обязан уплатить неустойку в течение 5 рабочих дней с даты направления банком соответствующего требования, если иные сроки не указаны в таком требовании.

Дополнительным соглашением внесены изменения в пункт 2.7.9. кредитного договора пунктом 1.7. дополнительного соглашения.

В период действия договора заёмщик обязуется обеспечивать ежемесячное поступление выручки от реализации товаров и услуг на счета заёмщика, открытые в банке, начиная с первого числа календарного месяца, следующего за месяцем выдачи первого транша, в размере не менее 6 000 000 руб., либо эквивалента указанной суммы в любой иной валюте по курсу Банка России, установленному на последний рабочий день месяца, обороты за который рассчитываются. В случае, если по итогам какого-либо месяца ежемесячное поступление выручки на счета заёмщика, открытые в банке, составит менее суммы, указанной в первом абзаце настоящего пункта, банк вправе потребовать от заёмщика уплаты неустойки из расчёта 2% годовых от суммы, равной 24 996 000 руб., за период с первого до последнего календарного дня месяца, в котором требования по поступлению выручки не были соблюдены, а заёмщик обязан уплатить неустойку в течение 5 рабочих дней с даты направления банком соответствующего требования, если иные сроки не указаны в таком требовании.

С ОАО "АЗ "Таврический" в обеспечение исполнения обязательств заёмщика по кредитному договору банком заключён договор залога и поручительства N 2 от 01.04.2009 (т. 1 л.д. 137-143).

Обязательство по выдаче кредита кредитором исполнено, что подтверждается мемориальным ордером (т. 1 л.д. 134).

Однако заёмщик свои обязательства по погашению кредита не выполнял, в связи с чем к нему было предъявлено требование о досрочном возврате кредита (письмо от 13.01.2011 N 06-17-33-13/00297).

Аналогичные требования были предъявлены должнику как поручителю и залогодателю заёмщика.

Требование о досрочном возврате кредита заёмщиком и должником не исполнено.

По указанному кредитному договору образовалась задолженность в общей сумме 15 847 219 руб. 20 коп., в том числе по просроченному кредиту в сумме 11 495 000 руб., по процентам на сумму кредита (срочного) в сумме 1 673 221 руб. 80 коп., по процентам на сумму просроченного кредита в сумме 423 221 руб. 91 коп.., по неустойке на сумму просроченного кредита в сумме 1 256 745 руб. 63 коп., по неустойке на сумму просроченных процентов в сумме 389 801 руб. 56 коп., по неустойке за невыполнение условий по денежным потокам в сумме 609 228 руб. 30 коп.

Таким образом, общая сумма требований ОАО "ОТП Банк" по обоим кредитным договорам составляет 47 734 610 руб. 57 коп., в том числе по основному долгу (просроченным кредитам) в сумме 34 451 000 руб., по процентам на сумму кредитов (срочных) в сумме 5 692 883 руб., по процентам на сумму кредитов (просроченных) в сумме 1 349 254 руб. 77 коп., по неустойкам на сумму просроченных

кредитов в сумме 3 695 480 руб. 84 коп., по неустойкам на сумму просроченных процентов в сумме 1 465 574 руб. 61 коп., по неустойкам за невыполнение условий по денежным потокам в сумме 1 080 417 руб. 35 коп.

Настоящее требование заявлено к поручителю и залогодержателю по вышеуказанным кредитным договорам ОАО "АЗ "Таврический".

В отношении должника ОАО "АЗ "Таврический" введена процедура наблюдения. Согласно абзацу второму пункту 1 статьи 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры банкротства, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

В процедуре наблюдения установление размера требований кредиторов в реестр требований кредиторов должника осуществляется в порядке статьи 71 Закона о банкротстве. Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов (пункт 5 статьи 71 Закона о банкротстве).

Следовательно, арбитражным судом осуществляется проверка обоснованности и размера заявленных требований кредиторов независимо от наличия возражений по этим требованиям.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу об обоснованности заявленных требований и включил требования в реестр требований кредиторов в полном объёме.

Должник выразил не согласие с принятым определением суда по результатам проверки обоснованности требований кредитора ОАО "ОТП Банк" только в части включённого в реестр требований кредиторов размера неустоек, начисленных кредитором за просрочку погашения кредита (просроченного кредита), процентов за пользование кредитом (просроченные проценты), за невыполнение условий кредитных договоров по денежным потокам, полагая, что размер неустоек несоразмерен последствиям нарушения обязательства, следует применить положения статьи 333 ГК РФ, о чём он заявлял в суде первой инстанции. Однако суд первой инстанции не применил норму статьи 333 ГК РФ.

То есть по сути возражения должника сводятся к неприменению судом первой инстанции положений статьи 333 ГК РФ, предусматривающей, что, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Повторно рассматривая настоящий вопрос, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для применения статьи 333 ГК РФ не имеется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В связи с ненадлежащим исполнением заёмщиками обязательств по своевременному возврату заёмных денежных средств кредитор правомерно воспользовался предоставленным ему законом и кредитными договорами правом на предъявление неустойки за просрочку исполнения этих обязательств.

Возражений со стороны должника по расчёту неустойки не представлено.

В отзыве на требование кредитора (т. 2 л.д. 82-84) должник просил суд применить статью 333 ГК РФ и снизить до 100 000 руб. заявленный кредитором размер неустойки, которая, по его мнению, несоразмерна последствиям нарушения обязательства, чрезмерна по отношению к должнику, находящемуся в процедуре наблюдения.

Проанализировав содержание ходатайства должника о применении статьи 333 ГК РФ, изложенного в отзыве на требование кредитора, суд апелляционной инстанции не считает его обоснованным в соответствии с требованиями АПК РФ.

Дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства) (часть 1 статьи 223 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 159 АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ, вступившего в силу с 01.11.2010, заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электроном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Таким образом, в силу указанной нормы ходатайство должно быть обосновано лицом, его заявившим.

Следовательно, заявленное должником в суде первой инстанции ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ должно быть обосновано со ссылками на соответствующие нормы материального права и подтверждено соответствующими доказательствами.

В обоснование своего ходатайства должник сослался на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 21.12.2000 N 263-О и просил учесть размер основного долга, компенсационную природу неустойки (её высокий размер).

Иные обстоятельства в обоснование ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ должником не приводились в суде первой инстанции.

Исходя из тех доводов, которые были указаны самим должником в суде первой инстанции в обоснование применения статьи 333 ГК РФ к размеру неустоек, заявленных кредитором к включению в реестр, оснований у суда для применения статьи 333 ГК РФ не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно не принял доводы должника о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, а также о чрезмерности по отношению к должнику, находящемуся в процедуре наблюдения.

Уменьшение размера неустойки согласно статье 333 ГК РФ является правом суда, которым он может воспользоваться в случае установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства.

Правовая позиция в отношении применения статьи 333 ГК РФ изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10.

Президиум ВАС РФ дал следующие разъяснения.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс (ГК РФ) предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжёлое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счёт другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Содержащееся в настоящем Постановлении Президиума ВАС РФ толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь указанным Постановлением Президиума ВАС РФ, исходит из пункта 61.9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7 (в редакции от 23.07.2009) "Об утверждении Регламента арбитражных судов", согласно которому арбитражным судам следует иметь в виду, что со дня размещения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объёме на сайтах Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное Постановление, для них считается определённой (пункт 5.1. Постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 N 17 в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 N 14).

Таким образом, снижение размера неустойки возможно только при условии очевидности явной несоразмерности этой неустойки последствия нарушениям права истца.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (пункт 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

С учётом представленных должником доказательств арбитражный суд решает вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной статьи.

Исходя из доводов ходатайства должника о снижении размера неустойки суд апелляционной инстанции не может признать данное ходатайство обоснованным в соответствии с требованиями АПК РФ и разъяснениями Президиума ВАС РФ.

Само по себе заявление ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ и снижении размера неустойки по смыслу норм АПК РФ и разъяснений Президиума ВАС РФ является недостаточным.

В связи с чем правовых оснований для удовлетворения ходатайства должника о применении статьи 333 ГК РФ и снижении размера неустоек до 100 000 руб. суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции, не находит.

В отношении доводов о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, приведённых в апелляционной жалобе с уточнением к ней с соответствующим обоснованием, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Данные доводы суд апелляционной инстанции расценивает в суде апелляционной инстанции как новые, поскольку в суде первой инстанции подобное обоснование ходатайства (доводов) о применении статьи 333 ГК РФ не приводилось.

Частью 7 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции" согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

В данном случае требование должника о снижении размера неустойки по дополнительным основаниям, изложенным в суде апелляционной инстанции, для последнего считаются новыми, поскольку в суде первой инстанции не были заявлены.

Поэтому суд апелляционной инстанции дополнительные (новые) доводы о применении статьи 333 ГК РФ, изложенные в апелляционной жалобе, не принимает и не рассматривает по существу.

В таком случае согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в данном случае - по доказыванию обстоятельств в обоснование своих ходатайств).

По аналогичным основаниям суд апелляционной инстанции не принимает и не рассматривает доводы жалобы о взыскании с поручителя задолженности в большем объёме, чем с должника.

Вместе с тем, считает возможным указать, что размер основного долга (просроченного кредита), взысканный решениями Центрального районного суда г. Омска от 27.04.2011 по делу N 2-1570/2011 и от 06.05.2011 по делу N 2-1520/2011, на которые ссылается должник в жалобе, в пользу кредитора солидарно, в том числе с заёмщика, такой же, который включён в реестр требований кредиторов обжалуемым определением - 22 956 000 руб. и 11 495 000 руб.

Размер процентов, начисленных на сумму кредитов (срочных) и на сумму кредитов (просроченных) по обоим кредитным договорам, указанными судебными актами с заёмщика взыскан в большем размере (кредитный договор N 3/34955 - 4084069,97 и 1088039,44; кредитный договор N 4/34955 - 1706523,17 и 503295,88), поскольку требования кредитором были заявлены по состоянию на 31.01.2011, тогда как в настоящем вопросе размер процентов был начислен по состоянию на 13.01.2011 (кредитный договор N 3/34955 - 4019661,20 и 926032,86; кредитный договор N 4/34955 - 1673221,80 и 423221,91).

В отношении взысканных судом общей юрисдикции сумм неустоек по кредитному договору N 3/34955 - 1 000 000 руб. и по кредитному договору 4/34955 - 700 000 руб. суд апелляционной инстанции отмечает, что суд при рассмотрении спора применил положения статьи 333 ГК РФ.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 06.05.2011 по делу N А46-11366/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова