Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 14АП-2633/11

27 июня 2011 г.

г. Вологда Дело N А05-12845/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Осокиной Н.Н. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.Н.,

при участии от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску Контиевского С.Л. по доверенности от 29.12.2010 N 03-07/069916, от Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу Мартынова Д.В. по доверенности от 08.12.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оригинал" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 10 марта 2011 года по делу N А05-12845/2010 (судья Полуянова Н.М.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Оригинал" (ИНН 2901152500; ОГРН 1062901063466; г. Архангельск) (далее - ООО "Оригинал", общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску (ИНН 2901061108; ОГРН 1042900051094; г. Архангельск) (далее - инспекция, ИФНС), Управлению Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ИНН 2901130440; ОГРН 1042900900020; г. Архангельск) (далее - управление, УФНС) о признании частично недействительными решения инспекции от 31 марта 2010 года N 24-19/675 о привлечении в налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и решения управления от 21 мая 2010 года N 07/10/1/07396 по итогам рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом уточнения требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Одновременно общество заявило ходатайство о восстановлении срока на подачу в арбитражный суд настоящего заявления, ссылаясь на то, что управление решение по итогам рассмотрения апелляционной жалобы в адрес общества не направляло, оно узнало о результатах рассмотрения апелляционной жалобы в сентябре 2010 года, которое удовлетворено судом в связи с признанием причин пропуска срока обжалования ненормативных правовых актов налоговых органов уважительными.

Определением суда от 13 ноября 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление внутренних дела по Архангельской области (г. Архангельск) (далее - УВД по Архангельской области).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 10 марта 2011 года признано недействительным решение инспекции от 31 марта 2010 года N 24-19/675 в части вывода налогового органа о неполной уплате ООО "Оригинал" единого налога на вмененный доход за 2, 3 кварталы 2008 года в отношении деятельности по организации общественного питания в летнем кафе по адресу Набережная Северной Двины, 86 в результате занижения налогооблагаемой базы (пункт 1.2. решения). Также признано недействительным решение управления от 21.05.2010 N 07-10/1/07396 в части оставления без изменения решения инспекции от 31 марта 2010 года N 24-19/675 в части вывода налогового органа о неполной уплате ООО "Оригинал" единого налога на вмененный доход за 2, 3 кварталы 2008 года в отношении деятельности по организации общественного питания в летнем кафе по адресу Набережная Северной Двины, 86 в результате занижения налогооблагаемой базы (пункт 2. решения). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С инспекции и управления в пользу общества взыскано по 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции от 10.03.2011 по делу N А05-12845/2010 в части неудовлетворенных требований и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме. В обоснование доводов ссылается на неправильно установленные судом фактические обстоятельства дела и нарушение инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании не согласились с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, просили в удовлетворении жалобы обществу отказать.

УФНС и УВД по Архангельской области отзыв на апелляционную жалобу не представили, в судебном заседании 31.05.2011 его представители отклонили доводы жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного решения. Просили в удовлетворении жалобы инспекции отказать, решение суда оставить без изменения.

Общество и УВД по Архангельской области надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав представителей, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, ИФНС совместно с сотрудниками УВД по Архангельской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Оригинал" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, правильности удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2006 по 31.08.2009.

Результаты выездной налоговой проверки оформлены актом от 04.03.2010 N 24-19/20 (т 1, л. 34-67), на который обществом в инспекцию 18.03.2010 представлены возражения от 17.03.2010 (т. 78, л.39-43).

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 04.03.2010 N 24-19/20, возражения налогоплательщика и иные материалы проверки, заместитель начальника инспекции Мысова И.В. приняла решение от 31.03.2010 N 24-19/675 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и предложении уплатить доначисленные налоги, пени, штрафы (т 2, л.96-129, т. 78, л. 30-38).

Как следует из названного решения, ООО "Оригинал" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неуплату (неполную уплату): налога на прибыль в виде штрафа в сумме 3 701 966 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в сумме 3 610 077 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) в виде штрафа в сумме 176 426 руб., налога на имущество в виде штрафа в сумме 14 807руб.; статьей 123 НК РФ за неправомерное не перечисление удержанных сумм НДФЛ в виде штрафа в сумме 50 014руб., за неправомерное не удержание сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению, в виде штрафа в сумме 87 016руб.; пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде штрафа в сумме 1500 рублей; а также пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций: по НДС в виде штрафа в сумме 3 732 991руб., по ЕСН в виде штрафа в сумме 1 076 982 рублей; обществу начислены пени по состоянию на 31.03.2010 по налогу на прибыль в сумме 3 340 156руб., по НДС в сумме 4 520 369руб., по налогу на имущество в сумме 12 897руб., по ЕСН в сумме 366 609руб., по НДФЛ в сумме 155 467руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 18 939 181руб., по НДС в сумме 18 508 391руб., по налогу на имущество в сумме 74 035руб., по ЕСН в сумме 882 128руб. и вышеуказанные штрафы и пени.

Не согласившись с таким решением инспекции, 19.04.2010 общество подало апелляционную жалобу в УФНС (т. 78, л. 44-48).

Решением УФНС от 21.05.2010 N 07-10/1/07396 решение инспекции от 31.03.2010 N 24-19/675 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ООО "Оригинал" - без удовлетворения (т. 2, л. 148-150).

Общество, не согласившись с вышеуказанными решениями инспекции и управления в оспариваемой части, обжаловало их в судебном порядке.

Частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности начисления обществу налогов, пеней и штрафных санкций за неуплату указанных сумм налогов по эпизоду исчисления единого налога на вмененный доход с деятельности по организации общественного питания: в 4 квартале 2006 года, в 2007-2008 годах в кафе-баре по ул. Никитова, 4, в 2008 году - в пиццерии по ул. Поморская, 28; налоговым органом доказана недобросовестность действий общества, направленных на уклонение от уплаты ЕСН и НДФЛ, в связи с чем признал законными и обоснованными решения налоговых органов в этой части. Кроме того, суд пришел к выводу об отсутствии существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения в обжалуемой части и считает, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 71 названного Кодекса определено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Согласно пункту 1.1. решения от 31.03.2010 N 24-19/675 инспекция по результатам проверки пришла к выводу о нарушении обществом подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ в связи с неправомерным применением системы налогообложения ЕНВД по деятельности в сфере оказания услуг общественного питания в кафе-баре "Оригинал", расположенном на 2 этаже по ул. Никитова, 4 и в пиццерии "Оригинал", расположенной по ул. Поморская, 28.

В ходе проверки инспекцией установлено, что общество исчисляло ЕНВД с деятельности по организации общественного питания: в 4 квартале 2006 года в кафе-баре по ул. Никитова, 4 - с вмененного дохода, определяемого как произведение базовой доходности и величины физического показателя - площади зала обслуживания посетителей 100 кв.м.; в 2007 году в кафе-баре по ул. Никитова, 4 - с вмененного дохода, определяемого как произведение базовой доходности и величины физического показателя - площади зала обслуживания посетителей 100 кв.м.; в 2008 году: в кафе-баре по ул. Никитова, 4 - с вмененного дохода, определяемого как произведение базовой доходности и величины физического показателя - площади зала обслуживания посетителей 100 кв.м.; в пиццерии по ул. Поморская, 28 - с вмененного дохода, определяемого как произведение базовой доходности и величины физического показателя - площади зала обслуживания посетителей 149,5 кв.м., однако ею выявлено, что площади залов обслуживания посетителей в пиццерии, расположенной на ул. Поморская, 28, и в кафе-баре, находящемся на 2 этаже на ул. Никитова,4, фактически превышают 150 кв.м.

В связи с этим ИФНС посчитала, что обществом осуществлялся вид деятельности, который не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД, поэтому неправомерно применялась данная система налогообложения по деятельности в сфере общественного питания в кафе-баре "Оригинал", расположенном на 2 этаже по ул. Никитова, 4 (с августа 2006 года), и в пиццерии "Оригинал", расположенной на ул. Поморская, 28 (с марта 2008 года). По мнению инспекции, данный вид деятельности подлежит общему режиму налогообложения с доначислением налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.07.2004 N 95-ФЗ) система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга (и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах - в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности, определенных в пункте 2 статьи 346.26 НК РФ.

В силу подпунктов 6 и 8 пункта 2 названной статьи система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли и оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно статье 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) для целей настоящей главы используются следующие основные понятия:

услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Как установлено пунктом 3.1. Государственного стандарта Российской Федерации "Услуги общественного питания" (ГОСТ Р 50764-95), утвержденного постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 N 200, услуга общественного питания - это результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга.

Услуги, предоставляемые потребителям в предприятиях общественного питания различных типов и классов, подразделяются, в том числе, на: услуги питания, услуги по организации потребления и обслуживания, услуги по реализации кулинарной продукции, услуги по организации досуга (пункт 4.1.). При этом в соответствии с типом и классом предприятия услуги общественного питания подразделяются, в том числе на услуги питания бара и услуги питания кафе (пункт 4.2.).

Услуга питания бара представляет собой услугу по изготовлению и реализации широкого ассортимента напитков, закусок, кондитерских изделий, покупных товаров, по созданию условий для их потребления у барной стойки или в зале (пункт 4.2.2.).

Из приведенных норм следует, что реализация продуктов питания, осуществляемая в помещениях баров и кафе, признаются услугами общественного питания, и в этом случае для целей исчисления ЕНВД площадь торгового зала включает в себя площади, отведенные для организации обслуживания посетителей, в том числе занятые под столиками, барными и буфетными стойками, проходы между столиками, а также площади, предназначенные для проведения досуга.

В указанных выше помещениях ООО "Оригинал" осуществляло деятельность по организации общественного питания на основании следующих договоров аренды (субаренды):

- по кафе-бару на ул. Никитова, 4:

по договору аренды здания от 03.04.2008 N 8, заключенному обществом с ООО "Авалон" (арендодатель), последние обязуется предоставить ООО "Оригинал" во временное пользование здание магазина "Хозтовары", расположенное по адресу: ул. Никитова, 4 общей площадью 757,1 кв.м, в том числе площадь первого этажа 394,2 кв.м, площадь второго этажа 362,9 кв.м, принадлежащее арендодателю на праве собственности для использования под организацию общественного питания (т. 5, л.158-162);

в период с 01.10.2006 по 31.01.2007 ООО "Оригинал" по договору субаренды нежилых помещений от 01.10.2006 б/н, заключенному с ИП Чехроновым А.С. (арендатор) использовало помещение, расположенное на втором этаже по адресу: ул. Никитова, 4 в здании магазина, площадью 362,9 кв.м (т. 5, л. 172-174);

в период с 01.03.2007 по 02.04.2008 это же помещение находилось у ООО "Оригинал" в субаренде по договору субаренды нежилых помещении от 01.03.2007 N 5, заключенному с ИП Ступиной Е.Е. (арендатор). По этому договору арендатор с письменного согласия арендодателя - ООО "Авалон" - обязуется предоставить ООО "Оригинал" во временное пользование нежилое помещение, расположенное на втором этаже по адресу: ул. Никитова, 4 в здании магазина. Сдаваемая в аренду площадь помещения составляет 362,9 кв.м (т. 5, л. 177);

- по пиццерии на ул. Поморская, 28:

по договору аренды павильона от 01.04.2009 б/н, заключенному обществом с ООО "Квадрат" (арендодатель), последнее обязуется предоставить ООО "Оригинал" во временное пользование павильон, расположенный по адресу: г. Архангельск, Ломоносовский округ, пересечение ул. Поморская и пр. Ломоносова, принадлежащий арендодателю на праве собственности. Площадь павильона составляет 338,3 кв.м (т. 5, л. 134-135);

в период с 17.12.2007 по 31.12.2008 помещение использовалось ООО "Оригинал" по предварительному договору субаренды от 17.12.2007 б/н, заключенному с ИП Чехроновым А.С.(арендатор). Согласно этому договору арендатор обязуется предоставить ООО "Оригинал" во временное пользование павильон из металлоконструкций на монолитном железобетонном фундаменте, который расположен по адресу: ул. Поморская, 28, площадью 300 кв.м (т. 5, л.120);

в период с 01.01.2009 до 01.04.2009 это же помещение использовалось ООО "Оригинал" по договорам субаренды от 01.01.2009 б/н, от 01.03.2009, заключенным с ИП Ляпуновой Е.В. (арендатор). Согласно этим договорам арендатор обязуется предоставить ООО "Оригинал" во временное пользование павильон из металлоконструкций на монолитном железобетонном фундаменте, расположенный по адресу: ул. Поморская, 28 (т. 5, л. 131 -133).

Оценив в порядке статей 67, 68, 71 АПК РФ перечисленные договоры и представленные в материалы дела апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции обоснованно заключил, что инвентаризационные и правоустанавливающие документы на спорные помещения подтверждают, что площадь залов значительно больше 150 кв.м, чем площадь, указанная обществом в декларациях по ЕНВД : 149,5 кв.м по ул. Поморская, 28 и 100 кв.м по ул. Никитова,4 (2 этаж).

Так, о том, что в период с 01.01.2009 до 01.04.2009 ИП Ляпуновой Е.В. передан обществу в субаренду павильон по ул. Поморская, 28 (кафе), общая площадь которого составляет 300 кв.м, в кафе имеются зал для посетителей - 149,5 кв.м, бар - 18,9 кв.м, то есть более 150 метров, свидетельствуют следующие документы доказательства (т. 3, л. 15-16, 22-25, 27-33, 40-43, 49-50, 53-55, 58-60, 63-65, 76-78, 85-87, 105-107, 111-113, т. 5, л. 99-103, 117-147, 150-156): Описание объекта незавершенного строительства (павильона центра охранных систем), расположенного по адресу: г. Архангельск, пересечение пр. Ломоносова и ул. Поморской, и план помещения от 03.06.2003 N 139 н, свидетельство о государственной регистрации права от 20.06.2008 N 29-АК 280137 за ООО "Квадрат", договор купли-продажи недвижимого имущества от 01.05.2008 и Акт приемки-передачи от 01.05.2008 к указанному договору, пояснительной записке, составленной Обществом в 2008 году, первоначальное экспертное заключение ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" по проекту кафе-пиццерии по адресу: г. Архангельск ул. Поморская - пр. Ломоносова от 23.01.2008 N174/16, экспертное заключение ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" по проекту кафе-пиццерии (повторного) по адресу: г. Архангельск ул. Поморская - пр. Ломоносова от 11.03.2008 N 462/101, акты санитарно-эпидемиологического обследования от 31.03.2008 кафе-пиццерии по адресу г. Архангельск, ул. Поморская, 28, проведенном ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области", экспертные заключения на вид деятельности от 07.04.2008 N157/138, N153/127, протокол обследования от 26.05.2009, составленный сотрудниками Управления внутренних дел по Архангельской области на основании постановления N 95 от 22.05.2009, с приложением план-схемы к нему, протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 23.12.2009 N 24-19/352, составленный должностным лицом инспекции, протоколы допросов свидетелей Хиле Е.Г. (от 21.12.2009 протокол N 24-19/265), Соколовой Е.В. (протокол от 22.12.2009 N 24-19/270), Антонова А.С. (протокол от 22.12.2009 N 24-19/274), Мальцевой О.В. (протокол от 22.12.2009 N 24-19/276), Коптяевой Е.В. (протокол от 22.12.2009 N 24-19/278, Курятковой М.В. (протокол от 23.12.2009 N 24-19/282), Рябовой О.В. (протокол от 25.12.2009 N 24-19/288), Алешинцевой Л.Н. (протокол от 25.12.2009 N 24-19/291), Федорончук Н.Г. (протокол от 11.01.2010 N 24-19/295), Пироговой О.А. (протокол от 25.01.2010 N 24-19/539), Максимовой С.В. (протокол от 25.01.2010 N 24-19/339) - работников ООО "Оригинал", осуществлявших в проверяемые периоды трудовую деятельность на рабочих местах, расположенных по адресу: ул. Поморская, 28;

по помещению (кафе-бар), расположенному по адресу: ул. Никитова, 4, используемому ООО "Оригинал" в проверяемый период по договорам субаренды нежилых помещений, заключенным с предпринимателями Чехроновым А.С., Ступиной Е.Е., по договору аренды с ООО "Авалон" в размере 362,9 кв.м, представлены следующие документы (том 3, л. 27-39, 40-43, 48-50, 66-68, 73-93, 96-110, т. 5, л. 91-97, 158-177, 180, 182, 184-189, т. 7, л. 21-22, т. 78, л. 11-21): технический паспорт на здание магазина "Хозторг", расположенного по адресу: ул. Никитова, 4, составленный Архангельским филиалом ФГУП "Архангельский государственный центр инвентаризации и учета объектов недвижимости", договоры от 27.02.2007, от 01.05.2006, проект кафе-бара "Оригинал", расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Никитова, д. 4, 2 этаж, разработанный ООО "Технохолод" в 2006 году, и составленная обществом пояснительная записка к спецификации плана расстановки технологического оборудования кафе-бара, экспертное заключение ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" по проекту кафе-бара по адресу: г. Архангельск ул. Никитова, 4 от 09.10.2006 N 1294/788, экспертное заключение ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" (повторное) по проекту кафе-бара на 56 посадочных мест по адресу: г. Архангельск ул. Никитова, 4, 2 этаж от 22.12.2006 N 1683/1036, акт санитарно-эпидемиологического обследования ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области"от 10.01.2007, экспертное заключение на вид деятельности от 17.01.2007 N17/1090, протокол обследования от 26.05.2009, с приложением N 2 к данному протоколу, протоколы допросов свидетелей Хиле Е.Г. (протокол допроса от 21.12.2009 N 24-19/265), Драчковой А.В. (протокол допроса от 21.12.2009 N 24-19/266), Поповой (Шатохиной с 20.07.2007) Т.В. (протокол от 21.12.2009 N 24-19/267), Жаворонковой Т.С. (протокол от 21.12.2009 N 24-19/268), Соколовой Е.В. (протокол от 22.12.2009 N 24-19/270), Антонова А.С. (протокол от 22.12.2009 N 24-19/272), Бердниковой И.И. (протокол от 22.12.2009 N 24-19/272), Родионовой М.В. (протокол от 24.12.2009 N 24-19/284), Козьминой С.А. (протокол от 25.12.2009 N 24-19/287), Шатохина Р.А. (протокол от 25.12.2009 N 24-19/289), Томиловой Е.А. (протокол от 25.12.2009 N 24-19/294), Вороницыной Д.П. (протокол от 11.01.2010 N 24-19/296), Созоновой Е.Н. (протокол от 11.01.2010 N 24-19/297), Гвердзис Е.Ю. (протокол от 14.01.2010 N 24-19/303), Ивкиной Е.И. (протокол от 25.01.2010 N 24-19/337), Ивкиной И.Л. (протокол от 25.01.2010 N 24-19/338), Маркиной Г.К. (протокол от 25.01.2010 N 24-19/340) - работников ООО "Оригинал", осуществлявших в проверяемые периоды трудовую деятельность на рабочих местах, расположенных по адресу: ул. Никитова, д.4.

При этом судом установлено, что при обследовании помещений кафе-баров сотрудниками УВД на основании постановления от 22.05.2009 N 94 и N 95 по ул. Поморская, 28 и Никитова, 4, проведен контрольный замер площади зала обслуживания посетителей в присутствии двух понятых, которым разъяснены их права и обязанности, последние каких-либо замечаний, возражений не заявили. В результате осмотров выявлено, что в помещении на ул. Поморской, дом 28 находится пиццерия "Оригинал", вход в помещение с улицы сразу в зал, напротив входа на противоположной стороне находится бар, за баром расположены вспомогательные помещения, вся площадь зала используется для обслуживания посетителей, гардероба нет, около столиков стоят вешалки для верхней одежды посетителей, площадь зала для обслуживания посетителей больше 150 кв.м., обследование помещений, расположенных по адресу: г. Архангельск, ул. Никитова, 4, показало, что площадь зала обслуживания кафе-бара составляет 226 кв.м. При этом проводилась оперативная видеосъемка залов обслуживания посетителей пиццерии и кафе-бара ООО "Оригинал".

Свидетелям для обозрения предлагались планы помещений, расположенных по указанным адресам на соответствие планировке, указанной в планах, составленных 26.05.2009 планировке, существовавшей в периоды трудовой деятельности свидетелей. Свидетели показали, что перепланировки помещений не производились. Доказательства проведения перепланировок спорных помещений в материалах дела отсутствуют, заявителем в налоговый орган и суду не представлены.

Проведенным осмотром установлено, что в помещении по ул. Поморская, 28 отдельный гардероб для посетителей отсутствовал, вешалки для верхней одежды размещены непосредственно около столиков, вся площадь использовалась для обслуживания посетителей. Как следует из пояснений сторон, на месте гардероба находился VIP-зал для обслуживания посетителей. Также отдельно выделена площадь бара, который представляет собой стойку для обслуживания посетителей и стулья, расположенные вдоль нее, который конструктивно не обособлен от зала обслуживания посетителей, поэтому площадь бара также должна учитываться при учете возможности применения ЕНВД.

Кроме того, из экспертного заключения ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" по проекту кафе-пиццерии по ул. Поморская, 28 (повторного) от 11.03.2008 N 462/101 следует, что площадь зала для посетителей составляла 149,5 кв.м, в помещении кафе должен был быть гардероб для посетителей площадью 14,3 кв.м. Допрошенная судом в качестве свидетеля Новикова Л.С., проводившая обследование и экспертизу помещений кафе-пиццерии по ул. Поморская, 28, пояснила, что измерений помещений не производила, в экспертных заключениях размеры площадей помещений указаны на основании проектной документации, представленной обществом.

Согласно техническому паспорту, составленному Архангельским филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация" на здание магазина "Хозторг", расположенного по адресу: ул. Никитова, 4, в проверяемом периоде на втором этаже находился кафе-бар "Оригинал", общая площадь которого составляет 757,1 кв.м, в том числе площадь второго этажа - 362,9 кв.м: основная площадь 343,2 кв.м; вспомогательная площадь 19,7 кв.м. Данное помещение принадлежит ООО "Авалон", которое в 2007 году сдавало его в аренду ИП Ступиной Е.Е. по договору от 27.02.2007. Ранее помещение принадлежало ООО "Деревообрабатывающий комбинат N 3", которое в 2006 году сдавало его в аренду ИП Чехронову А.С. по договору от 01.05.2006. В свою очередь указанные предприниматели сдавали его в субаренду ООО "Оригинал", с 03.04.2008 ООО "Авалон" сдавало его в аренду ООО "Оригинал".

В договорах аренды, заключенных ООО "Авалон" с данными предпринимателями и с ООО "Оригинал", размер площади второго этажа кафе по ул. Никитова, 4 указан 362,9 кв.м. и каких-либо оговорок о том, что помещение сдано в субаренду частично, в них не имеется.

В пояснительной записке, составленной обществом к спецификации плана расстановки технологического оборудования кафе-бара, расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Никитова - 4, 2 этаж, планировочном решении проекта усматривается, что в них предусмотрено размещение кафе-бара на втором этаже отдельно стоящего здания торгового центра, кафе-бар занимает весь второй этаж здания, общая площадь его помещений - 200 кв.м, общая площадь помещений, перечисленных в экспликации помещений к проекту ООО "Технохолод" - 199,5 кв.м. Однако, согласно техническому паспорту и договорам аренды (субаренды) площадь второго этажа составляет - 362,9 кв.м. Из экспертного заключения ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" по проекту кафе-бара по адресу: г. Архангельск ул. Никитова, 4 N от 09.10.2006 1294/788 также видно, что общая площадь помещений составляет 199,5 кв.м, в том числе площадь зала для посетителей - 90 кв.м, площадь бара - 5,5 кв.м.

Экспертным заключением ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" от 22.12.2006 N 1683/1036, составленным с учетом проектных материалов, разработанных ООО "Поморец", актом санитарно-эпидемиологического обследования от 10.01.2007, проведенном ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области", экспертным заключением на вид деятельности от 17.01.2007 N 17/1090 подтверждается, что на втором этаже отдельно стоящего двухэтажного кирпичного здания торгового центра планируется размещение кафе на 56 посадочных мест, которое занимает все помещения второго этажа, общая площадь помещений, составляет 286,1 кв.м, в том числе площадь зала для посетителей составляет 142,6 кв.м., а также в составе помещений указан бар, площадь которого составляет 12,4 кв.м.

Проводившая обследование и экспертизу помещений кафе-бара по ул. Никитова, 4, допрошенная судом в качестве свидетеля Абакумова Н.А. пояснила, что измерений помещений не производила, в экспертных заключениях размеры площадей помещений указаны на основании проектной документации, представленной обществом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно заключил, что площадь зала для обслуживания посетителей, учитываемая для целей исчисления ЕНВД, в пиццерии "Оригинал" на ул. Поморская, 28 и в кафе-баре "Оригинал" на ул. Никитова, 4 (2 этаж) составляет более 150 кв.м.

При этом апелляционная инстанция отмечает, что правовое значение для применения обществом общей системы налогообложения имеет только факт установления площади залов обслуживания посетителей, предназначенной непосредственно для употребления пищи и проведения досуга, в размере более 150 кв. м (без учета иных помещений), а не конкретный их размер.

Доводы общества о том, что при исчислении площади зала обслуживания посетителей необходимо исключать предметы интерьера, вешалки для одежды посетителей, а также площадь эвакуационных путей в соответствии с правилами пожарной безопасности ППБ 01-03, СНиП 2.08.02-89, СНиП 21-01-97 отклоняется судом апелляционной инстанции как несоответствующие приведенным нормам законодательства.

С учетом изложенного ссылка на экспертные заключения, выданные ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области", которые, по мнению общества, подтверждают площадь спорных помещений менее 150 кв.м. не принимается во внимание, так как опровергается перечисленными выше доказательствами.

Довод общетва о том, что данные, содержащиеся в материалах, полученных органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, не могут использоваться налоговым органом при рассмотрении вопроса о вынесении решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, доначислении налогов и пеней, а судом в качестве доказательств по делу, обоснованно отклонен судом первой инстанции на основании пункта 2 статьи 36, пункта 1 статьи 82 НК РФ, пункты 2, 3 Инструкции "О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения", утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам Российской Федерации от 22.01.2004 N 76, N АС-3-06/37, зарегистрирован в Минюсте РФ 26.02.2004 N 5588 (далее - Инструкция), которыми предусмотрено право инспекции использовать данные, полученные органами внутренних дел, в целях налогового контроля.

В соответствии со статьями 82, 89 НК РФ выездная налоговая проверка является одной из форм налогового контроля.

Статьей 36 Кодекс определено, что по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 3 вышеуказанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В соответствии с пунктом 15 Инструкции в случае, если проверкой установлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, проверяющими должны быть приняты необходимые меры по сбору доказательств. В установленном порядке производится снятие копий с документов и файлов, свидетельствующих о совершении нарушения законодательства о налогах и сборах, истребование недостающих документов, выемка документов и предметов, в том числе электронных носителей информации, проведение встречных проверок, допросы свидетелей и другие действия, предусмотренные НК РФ, Законом Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации", Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона РФ от 19.04.1991 N 1026-1 "О милиции" и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения и транспортные средства.

Материалами дела (т. 5, л. 50-55) подтверждается, что обнаруженные и изъятые сотрудниками УВД по Архангельской области документы и предметы, а также протокол обследования с перечнем изъятого переданы в инспекцию для проверки с сопроводительным письмом от 11/1-4103 от 14.10.2009.

В рассматриваемом случае выездная налоговая проверка проведена совместно с УВД по Архангельской области. Полученные от него сведения послужили основанием для осуществления в отношении ООО "Оригинал" налогового контроля, а также проведения встречных проверок его контрагентов. На основании полученных в соответствии со статьями 31, 36, 82 НК РФ документов установлены факты, относящиеся к проверяемому периоду, и имеющие непосредственное отношение к деятельности проверяемого лица, которые имеют существенное значение для оценки фактических обстоятельств и всестороннего полного, объективного рассмотрения результатов проверки.

Указание общества на неправомерность использования документов, полученных УВД по Архангельской области в рамках оперативно-розыскной деятельности апелляционным судом отклоняется, поскольку заключение о совершенных правонарушениях сделаны инспекцией как на основании документов, представленных самим налогоплательщиком, так и полученных в результате встречных проверок, а также с учетом информации, имеющейся о налогоплательщике в налоговом органе.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Статьи 87 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат запрета на использование информации, полученной налоговыми органами в соответствии с действующим законодательством, до начала проведения проверки. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно принял, исследовал и оценил протоколы обследования, а также иные доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства, которые получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности как письменные доказательства.

Использование документов, полученных вне рамок налоговой проверки, не противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 02.10.2007 N 3355/07.

Отсутствие в материалах дела протоколов осмотра помещений, оформленных в соответствии с требованиями статьи 90, 99 НК РФ при наличии иных доказательств, подтверждающих установленные факты нарушений, не имеет правового значения.

Как отмечено выше, выездная налоговая проверка общества проведена налоговой инспекцией по факту поступления из органов внутренних дел документов, направленных с сопроводительным письмом от 11/1-4103 от 14.10.2009, в том числе протоколов обследования от 26.05.2009. При этом осмотр помещений, произведенный 23.12.2009, был проведен оперуполномоченным ОРО N 2 УНП УВД по Архангельской области лейтенантом милиции Окуловым В.А., который был включен в состав проверяющих при проведении выездной налоговой проверки. По результатам осмотра составлен протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 24-19/359 (т. 3, 15-16), форма и содержание которого соответствует статье 99 НК РФ. То обстоятельство, что при осмотре объекта по ул. Поморская, 28 не присутствовал законный представитель общества Мильяновская Л.Е., не может служить безусловным основанием для исключения протокола осмотра из числа доказательств по данному делу, поскольку в силу пункта 3 статьи 92 НК РФ участие представителя лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, является его правом. В данном случае при осмотре присутствовали администратор кафе и два понятых.

Ссылка подателя жалобы на то, что суд первой инстанции оставил его ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы, не принимается апелляционной инстанцией во внимание, поскольку в жалобе отсутствуют доводы, подтверждающие необходимость проведения такой экспертизы.

С учетом установленных по делу обстоятельств, довод общества о том, что в протоколах отсутствуют какие-либо идентификационные данные об используемых средствах измерений, не имеет существенного значения.

При этом судом установлено и факт недостоверного отражения (занижения) в налоговых декларациях размера площади зала обслуживания посетителей по спорным помещениям подтверждается показаниями свидетеля Алешинцевой Л.Н. (т. 3, л. 22-26, т. 7 л. 13-15), согласно которым она работала в ООО "Оригинал" бухгалтером с 01.10.2007, Мильяновская Л.Е. является номинальным руководителем, все руководство осуществляли Рагимов Хикмет (Игорь) и Рагимов Ахмед, указания по занижению в налоговых декларациях площади зала по обслуживанию посетителей по адресам: ул. Поморская, 28 и ул. Никитова, 4 (2 этаж) с целью уменьшения суммы налога давал ей Рагимов Хикмет.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что положения пункта 6 статьи 108 и пункта 14 статьи 101 НК РФ, на которые указывает общество в жалобе как на нарушение, допущенное налоговым органом, в данном случае применению не подлежат.

Следовательно, вывод суда о том, что оспариваемые решения в данной части законны и обоснованны, требования заявителя по указанному эпизоду удовлетворению не подлежат.

В пункте 2.2 решения от 31.03.2010 N 24-19/675, в ходе проверки инспекция пришла к выводу о том, что общество не ведет раздельного учета затрат по разным подразделениям, а также по разным видам деятельности (облагаемой единым налогом на вмененный доход и находящейся на общепринятой системе налогообложения), в большинстве первичных документов нет ссылки, на какие подразделения относятся затраты (товары, работы, услуги), налоговой проверкой не предоставляется возможным сгруппировать расходы, связанные с производством и реализацией по подразделениям (пр. Московский, 1; ул.Никитова, 4; ул.Поморская, 28), а также по разным системам налогообложения (в виде ЕНВД и общепринятой системе). Налоговой проверкой расходы, связанные с производством и реализацией сгруппированы в целом по предприятию, в том числе: по кафе-бару на ул. Никитова, 4 и пиццерии на ул. Поморская, 28, переведенных налоговой проверкой с системы в виде ЕНВД на общепринятую систему в разрезе за 2006 год, 2007 год, 2008 год.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела (т. 5, л. 44), что обществом в нарушение статей 313, 314 НК РФ не ведутся регистры налогового учета, однако этот вывод инспекции не повлек дополнительных доначислений налогов, пеней и штрафов.

Оспаривая в апелляционной жалобе выводы инспекции и суда по указанному эпизоду, общество указывает на то, что налоговый орган, осуществляя налоговый контроль в виде выездной налоговой проверки, устанавливая нарушения со стороны налогоплательщика режима налогообложения, должен был исчислить налоги в строгом соответствии с НК РФ, что сделано не было. При этом общество не приводит конкретных обстоятельств, свидетельствующих о неправильном начислении инспекцией налогов, не указывает на нарушение каких-либо своих прав.

Как отмечено выше, данный вывод инспекции не повлек дополнительных доначислений налогов, пеней и штрафов, поэтому суд не усматривает нарушение каких-либо прав общества таким выводом. В судебном заседании апелляционной инстанции 31.05.2011 представитель общества Егулемов В.В. отказался от своих доводов по данному эпизоду.

Таким образом, требования общества в указанной части правомерно признаны не подлежащими удовлетворению как необоснованные.

В пунктах 5.2, 7.2 решения от 31.03.2010 N 24-19/675 инспекцией сделан вывод о недобросовестности налогоплательщика в связи с тем, что общество в 2006-2008 годах неправомерно занизило налоговую базу по ЕСН и страховым взносам, а также - не удержало НДФЛ в 2006-2009 годах.

Основанием для такого вывода послужили следующие обстоятельства.

Официально установленная заработная плата работникам ООО "Оригинал", исходя из сведений о доходах работников предоставленных организацией в налоговый орган по форме 2-НДФЛ и данных персонифицированного учета предоставленных в Отделение Пенсионного фонда по ф. СЭВ-4-2, ниже величины прожиточного минимума, установленного в г. Архангельске. В нарушение глав 20, 21 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) инспекцией установлено, что в 2008 году всем категориям работников, как неквалифицированному персоналу, так и работникам, ответственным за деятельность юридического лица (руководству предприятия, работникам бухгалтерии, обслуживающему персоналу и другим) выплачивалась одинаковая заработная плата.

Согласно полученному от Областного государственного учреждения "Центр занятости населения г. Архангельска" ответу на запрос инспекции от 18.01.2010 N 24-19/001659 о предоставлении информации о подборе персонала ответу от 29.01.2009 за N 206/3 в 2006-2007 годах направления гражданам в ООО "Оригинал" не выдавались, в связи с отсутствием вакансий. В 2008 году выдано направление 47 человекам. Данные по заработной плате предоставленные Центром занятости, существенно расходятся с данными о заработной плате в отчетности организации.

Так, в соответствии с заявкой ООО "Оригинал" просит направить ему в 2008 году работников с гарантируемой заработной платой в месяц: администратора - 10 000 руб., бармена - 7000 руб., бухгалтера -15 000 руб., гардеробщика - 5000 руб., мойщика посуды - 5000 руб., официанта - 7000 руб., повара - 10 000 руб., уборщика производственных и служебных помещений - 5000 руб. Исходя из свидетельских показаний, предлагаемая при трудоустройстве заработная плата соответствует фактически выплачиваемой заработной плате работникам ООО "Оригинал", тогда как официальная заработная плата каждого работника, отраженная в предоставленных инспекции сведениях о доходах за 2008 год, составила 3910 руб. месяц.

На основании показаний свидетелей - работников ООО "Оригинал", допрошенных по факту выплаты им заработной платы в 2006 - 2009 годах инспекцией установлено, что в организации существовала система приема на работу работников первоначально без оформления трудового договора, заработная плата таких работников в бухгалтерском учете не отражалась, сведения об их доходах в ИФНС не подавались, индивидуальные сведения в пенсионный фонд также не передавались, налоги с указанной заработной платы не исчислялись; сведения о размере фактически полученной заработной платы, сообщенные работниками, отличаются от сумм заработной платы отраженных обществом в бухгалтерском учете; велся двойной учет заработной платы.

Выявив данные обстоятельства, инспекция обществу доначислила ЕСН и НДФЛ. При этом доначисление налогов произведено только в отношении тех работников, которые подтвердили в свидетельских показаниях сумму полученного дохода.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований по данному эпизоду, суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа, обоснованно руководствуясь следующим.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками ЕСН являются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

Объектом обложения единым социальным налогом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, которые получают доходы от источников в Российской Федерации и не являются налоговыми резидентами России (статья 207 НК РФ).

Статьей 209 указанного Кодекса определено, что для физических лиц - налоговых резидентов Российской Федерации объектом налогообложения по НДФЛ признается доход, полученный ими от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Подпунктом 6 пункта 1 статьи 208 НК РФ предусмотрено, что к доходам от источников в Российской Федерации относится вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации.

В соответствии со статьей 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджет соответствующие налоги, в том числе налог на доходы физических лиц.

Исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (пункты 3, 4, 6 статьи 226 НК РФ).

Судом установлено и подтверждается материалами дела (т. 3 л. 22-113, т. 5, л. 57-59, т. 6, л. 40-51, 61- 140): представленными в инспекцию ООО "Оригинал" сведениями о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ 2008 год, согласно которым официальная заработная плата каждого работника вне зависимости от выполняемых функций и занимаемой должности составляла 3910 руб., табелями учета рабочего времени, ведомостями на выплату заработной платы, изъятыми Управлением по налоговым преступлениям УВД по Архангельской области в ходе обследования помещений ООО "Оригинал" и переданным в ИФНС по г. Архангельску сопроводительным письмом от 14.10.2009 N 11/1-4103, справками формы 2- НДФЛ за 2006, 2008 год предоставленными в ИФНС РФ по г. Архангельску, индивидуальными сведениями, переданными в Пенсионный фонд г. Архангельска за 2007 год, протоколами допросов работников ООО "Оригинал": Хиле Е.Г., Созоновой Е.Н., Воронициной Д.П., Жидкова Г.Г., Федорончук Н.Г., Поповой Т.В., Томиловой Е.А., Шатохина Р.А., Рябовой О.В., Хрипуновой С.А., Родионовой М.В., Курятковой М.В., Вершининой Л.Н., Козьминой С.А., Бених А.В., Коптяевой Е.В., Ворыпиной Л.А., Мальцевой О.В., Будинова Н.М., Антонова А.С, Бердниковой И.И., Балякина А.В., Алешинцевой Л.Н., Соколовой Е.В., Жаворонковой Т.С, Драчковой А.В., Гвердзис Е.Ю., Сегнет Ю.П., Пироговой О.А., Маркиной Г.К., Ивкиной И.Л., Ивкиной Е.И., Максимовой С.Е., что при ведении бухгалтерского учета и при учете объектов налогообложения НДФЛ и ЕСН общество отразило выплату заработной платы работникам не в полном объеме; работники получили заработную плату большего размера по сравнению с размером заработной платы, отраженным в справках о доходах физических лиц по форме N 2-НДФЛ. При этом доначисление сумм ЕСН и НДФЛ произведено инспекцией только по тем работникам, которые подтвердили получение "неофициальной" заработной платы.

Так, из протоколов допросов перечисленных лиц следует, что они работали в ООО "Оригинал" в определенных должностях и периодах, прием на работу в общество производился без оформления, некоторые работали вообще без оформления, по просьбе бухгалтера работники расписывались в 2 ведомостях, в одной указывалась официальная зарплата, а во второй - та, которую они получали на самом деле. Названные свидетели подтвердили свои подписи в расчетно-платежных ведомостях, изъятых Управлением внутренних дел по Архангельской области. Расчеты занижения налогооблагаемой базы в результате недобросовестных действий ООО "Оригинал" как налогоплательщика по ЕСН и суммы неправомерно не удержанного НДФЛ как налогового агента за 2006, 2007, 2008, 2009 годы определен в приложении N 22 (т. 6, л. 52-58). Расчет суммы неправомерно не удержанного НДФЛ с официально задекларированной заработной платы за 2007 в ООО "Оригинал исчислен в приложении N 23 (т. 6, л. 59).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, апелляционная инстанция считает установленным инспекцией факт недобросовестности налогоплательщика в формировании налоговой базы по ЕСН, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ и поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности инспекцией неправомерного занижения налоговой базы по ЕСН и страховым взносам, а также неправомерном неудержании НДФЛ в 2006-2009 годах.

Довод общества о том, что изъятые ведомости не могут являться доказательством выплаты заработной платы, так как не соответствуют постановлению Государственного комитета Российской Федерации от 05.01.2004 N "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты" обоснованно отклонен судом первой инстанции в связи с тем, что часть ведомостей на выплату "неофициальной" заработной платы соответствовала постановлению Государственного комитета Российской Федерации от 05.01.2004 N "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты", а остальные ведомости хотя и не соответствуют установленной форме, однако в них указаны: период выплаты заработной платы, фамилия работника, его должность, получаемая сумма, имеется подпись работника, получившего денежные средства. Представленные документы с наименованием "Начисление зарплаты" содержат указание календарного периода (месяц), фамилию работника, его должность, оклад, количество отработанных часов, сумму начисленной зарплаты. Данные документы изъяты из офисных помещений ООО "Оригинал", поэтому отсутствуют основания сомневаться в том, что данные документы принадлежат обществу, составлены его работником. Как отмечено выше, при предоставлении их свидетелям - работникам общества, последние подтвердили свои подписи в этих документах и размер зарплаты.

Общество в апелляционной жалобе также указало, что использование инспекцией прожиточного минимума с целью подтверждения занижения заработной платы для ее вывода из-под налогообложения, по данному основанию допустимым доказательством служить не может. Соглашение между работником и работодателем считается достигнутым с момента подписания договора, а обязанность работодателя в части статьи 22 Трудового Кодекса РФ исполнена в полном объеме, что подтверждено ведомостями на выплату заработной платы и в связи с этим ссылка ИФНС на статью 132 ТК РФ по данному основанию допустимым доказательством служить не может. Информация о более высокой заработной плате, чем фактическая, носит скорее рекламный характер, реальный уровень зарплаты работники узнавали на проводимых в организациях собеседованиях, в связи с чем имели возможность отказаться от предложения. Поэтому утверждение инспекции о занижении заработной платы не может являться достоверной информацией. Свидетельские показания не могут служить доказательством выплаты более высокой заработной платы, поскольку большинство допрошенных являются бывшими сотрудниками общества, а, следовательно, предвзято относятся. Инспекция не доказала источник выплаты организацией работникам заработной платы по неучтенным документам.

Согласно статье 132 ТК РФ заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается. Запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда.

Минимальный размер оплаты труда устанавливается одновременно на всей территории Российской Федерации федеральным законом и не может быть ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения. Минимальный размер оплаты труда, установленный федеральным законом, обеспечивается другими работодателями - за счет собственных средств.

Месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (статья 133 ТК РФ).

Из приведенных норм следует, что заработная плата не может быть ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения, поэтому ссылка общества. При этом в материалах дела не усматривается, что при исчислении налогов инспекцией применялся установленный законодательством минимальный размер оплаты труда. При расчетах ИФНС исходила из сведений отраженных в ведомостях на выплату заработной платы с учетом показаний свидетелей, подтвердивших ее размер.

При таких обстоятельствах приведенные обществом доводы апелляционным судом отклоняются, поскольку не опровергают установленные по делу фактические обстоятельства. Факт предвзятости свидетелей не подтвержден никакими доказательствами.

В апелляционной жалобе общество ссылается на нарушение ИФНС существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившееся в невручении генеральному директору общества акта выездной налоговой проверки, уведомления о рассмотрении материалов проверки, решения о привлечении к налоговой ответственности. Доказательств того, что получившая решение Хабарова В.Н. является лицом, уполномоченным представлять общество на основании закона, учредительных документов или на основании доверенности, налоговым органом не представлено. Кроме того, обращает внимание на то, что ООО "Оригинал" не получало уведомление о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа от 18.12.2009, а также не участвовало в ознакомлении с материалами выездной налоговой проверки.

Пунктом 6 статьи 100 НК РФ определено, что акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и данный акт направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. При направлении акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Согласно пункту 5 статьи 100 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения 15-дневного срока на представление налогоплательщиком возражений на акт проверки.

При этом руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен в числе прочего установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения (пункт 14 статьи 101 НК РФ).

Действительно, обществу не вручено уведомление о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа от 18.12.2009, однако это обстоятельство не может являться безусловным основанием, влекущим отмену оспариваемых решений, поскольку выездная проверка проводилась в помещении налогового органа на основании заявления генерального директора ООО "Оригинал" Мильяновской Л.Е. от 17.12.2009 (т 5, л. 37, 38).

Уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами, иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. При этом уполномоченный представитель налогоплательщика организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации (статья 29 НК РФ).

Судом установлено и подтверждается материалами дела (т. 78, л. 29), что акт проверки от 04.03.2010 N 24-19/20 получен законным представителем общества, являющимся согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц генеральным директором общества Мильяновской Л.Е. 04.03.2010 лично, о чем свидетельствует ее подпись.

В этот же день Мильяновской Л.Е. вручено извещение от 04.03.2010 о том, что рассмотрение материалов проверки назначено на 30.03.2010 в 10 час 00 мин (т. 78, л. 49). На акт проверки от 17.03.2010 общество 18.03.2010 представило возражения (т. 78, л.39-48). 24 марта 2010 года представитель ООО "Оригинал" Хабарова В.Н., действующая на основании доверенности от 23.03.2010 N 01/25, выданной Мильяновской Л.Е. (т. 5, л. 36), ознакомлена с материалами выездной налоговой проверки, что подтверждается протоколом от 24.03.2010 N 24-19/16 (т. 5, 35). Протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 30.03.2010 подтверждается рассмотрение материалов проверки и доводов Хабаровой В.Н. (т. 78, л.62-63)

Действительно, в названной доверенности нет прямого указания на представление Хабаровой В.Н. интересов общества в налоговых органах, получение от налоговых органов акта проверки, уведомления и решения, адресованных обществу как налогоплательщику.

Вместе с тем, как указано выше акт проверки и уведомление о дате и месте рассмотрения материалов проверки получен самой генеральным директором общества Мильяновской Л.Е., в связи с чем она имела возможность явиться на рассмотрение материалов проверки, однако не явилась. Инспекцией на рассмотрение материалов проверки была допущена представитель общества Хабарова В.Н. по доверенности от 23.03.2010 N 01/25. По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений общества, состоявшегося 30.03.2010 при участии его представителя Хабаровой В.Н., инспекция вынесла решение от 31.03.2010 N 24-19/675 о привлечении ООО "Оригинал" к ответственности за совершение налогового правонарушения. Факт рассмотрения материалов налоговой проверки 30.03.2010 подтверждается представленной инспекцией в материалы дела копией протокола от 30.03.2010 рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки. Копия решения вручена Хабаровой В.Н. 06.04.2010, что подтверждается ее подписью на последней странице решения (т.78, л. 38). На решение инспекции от 31.03.2010 N 24-19/675 обществом 19.04.2010 подана апелляционная жалоба (т. 78, л. 44-48).

Следовательно, положения статьи 101 НК РФ, устанавливающей порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, ИФНС не нарушены, поскольку общество было извещено о рассмотрении материалов проверки, представило возражения, имело возможность ознакомиться со всеми материалами проверки, давать объяснения по ним, то есть возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и принятия соответствующего решения инспекцией были обеспечены.

При этом суд учитывает, что апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган - УФНС подана обществом в установленный законом срок, поэтому его довод о том, что решение вручено неуполномоченному лицу, является необоснованным.

Как правильно отметил суд первой инстанции, в силу абзаца 3 пункта 14 статьи 101 НК РФ не любое иное нарушение процедуры может быть основанием к отмене решения налогового органа, а лишь то, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения. В данном случае обществом не приведено обстоятельств, свидетельствующих о том, что проведение налоговой проверки по месту нахождения инспекции привело к вынесению по ее результатам неправильного решения, в том числе вследствие неучета каких-либо документов, имевшихся у налогоплательщика.

Иных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые привели или могли бы привести к принятию заместителем руководителя инспекции неправомерного решения, обществом не приведено, и апелляционным судом не установлено.

Решения инспекции и управления в оспариваемой части законны и обоснованны, следовательно, требования общества удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного апелляционная инстанция считает, что дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права соблюдены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Правовых оснований для изменения или принятого по данному делу решения суда и удовлетворения жалобы общества не имеется.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ налоговые органы освобождены от уплаты госпошлины в качестве истца и ответчика при обращении в арбитражный суд.

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 руб. для физических лиц и 2 000 руб. для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 руб. для физических лиц и 1 000 руб. для юридических лиц.

При таких обстоятельствах государственная пошлина в размере 1 000 руб., перечисленная в бюджет на основании квитанции от 08.04.2011, является излишне уплаченной и подлежит возврату обществу из федерального бюджета в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы обществу отказано,

расходы по уплате им госпошлины в сумме 1000 руб. относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 104, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 10 марта 2011 года по делу N А05-12845/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оригинал" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Оригинал" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину 1000 руб. по квитанции от 08 апреля 2011 года.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.Н. Осокина А.В. Потеева