Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 15АП-5934/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-3803/2011

27 июня 2011 г.

15АП-5934/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотрова Н.Н.

судей Л. Захарова,С.С. Филимонова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: Халиевой Е.И.

от заинтересованных лиц: от Кировского РОСП - старшего судебного пристава Гуренко М.С. (доверенность от 15.01.11г., сроком до 31.12.11г., удостоверение N 108837 до 07.08.12г.), от УФССП - главного специалиста-эксперта Иваненко Г.В. (доверенность N 140 от 29.12.10г., сроком до 31.12.11г., удостоверение N 226180 до 02.02.15г.), от судебного пристава-исполнителя Широковой А.А. - представитель не явился (определение передано и получено по факсу 17.06.11г.), от ТУ ФАУГИ - представитель не явился (уведомление 344002 38 51974 4 вручено 01.06.11г.);

от третьих лиц: от ОАО АК "Стела-Банк" - Дьяченко М.В. (доверенность от 10.08.10г., сроком на 3 года), от Лиманской Т.Ю. - представитель не явился (уведомление 344002 38 51976 8 возвращено в связи с отсутствием адресата 30.05.11г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Халиевой Елены Игоревны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.04.2011 по делу N А53-3803/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Халиевой Елены Игоревны к заинтересованным лицам Кировскому районному отделу судебных приставов г. Ростова-на-Дону Управления Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области, Судебному приставу-исполнителю Кировского районного отдела судебных приставов г. Ростова-на-Дону Управления Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области Широковой Анжелике Александровне, Управлению Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области, Территориальному управлению Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области при участии третьих лиц открытого акционерного общества акционерного коммерческого банка "Стела-Банк", Лиманской Т.Ю. о признании незаконными действий, об обязании, принятое в составе судьи Лебедевой Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Халиева Елена Игоревна (далее - должник) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными действий судебного пристава-исполнителя Кировского районного отдела судебных приставов г. Ростова-на-Дону Управление Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области Широковой Анжелики Александровны, оформленных вынесенным в рамках исполнительного производства N 60/27/21273/15/2010 постановлением от 02.12.10г., о передаче арестованного имущества на торги, об обязании судебного пристава-исполнителя Широковой А.А. произвести оценку 125/1000 доли земельного участка.

В качестве заинтересованных лиц в деле участвуют: Кировский районный отдел судебных приставов г. Ростова-на-Дону Управления Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области (далее - Кировский РОСП), судебный пристав-исполнитель Кировского районного отдела судебных приставов г. Ростова-на-Дону Управления Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области Широкова Анжелика Александровна (далее - пристав), Управление Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области (далее - управление), Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области (далее - ТУ ФАУГИ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: открытое акционерное общество акционерный коммерческий банк "Стела-Банк" (далее - взыскатель), Лиманская Т.Ю.

Заявленные требования мотивированы тем, что вынесенное приставом постановление от 02.12.10г. о передаче на торги нежилых помещений в многоквартирном многоэтажном доме, выступающих предметом ипотеки и находящихся без земельного участка под ними (должнику принадлежит право собственности на 125/1000 земельного участка под многоквартирным домом), а так же без самостоятельной оценки данного земельного участка, который не является предметом ипотеки, противоречит п.4 ст. 35 Земельного Кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ), ст. 278 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п.17 информационного письма Президиума ВАС РФ N 90 от 28.01.05г. "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" (далее - информационное письмо Президиума ВАС РФ N 90), ст.ст. 78, 85 Федерального закона Российской Федерации от 02.10.07г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - закон N 229-ФЗ). Продажа нежилых помещений без земельного участка приведёт к неосновательному обогащению их покупателя за счёт должника, поскольку приведёт к переходу к ним права собственности на земельный участок. Тем самым будут нарушены права должника.

После принятия заявления к производству должник подал заявление об уточнении первоначально заявленных требований, согласно которому он просил суд: 1) признать незаконными действия пристава, оформленные постановлением от 02.12.10г. о передаче арестованного имущества на торги; 2) признать незаконными действия пристава в части ненадлежащего извещения об исполнительных действиях в соответствии со ст. 12 Закона РФ о Судебных приставах; 3) признать незаконными действия пристава в отношении соблюдения прав и законных интересов граждан в соответствии со ст. 13 Закона РФ о Судебных приставах, а так же в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона РФ о Судебных приставах соблюдать Конституцию РФ и законы РФ честно и добросовестно исполнять обязанности судебного пристава; 4) отменить постановление от 02.12.10 о передаче арестованного имущества на торги; 5) восстановить процессуальный порядок передачи арестованного имущества на торги; 6) признать незаконными все исполнительные документы, которые вытекают непосредственно из постановления о передаче арестованного имущества на торги от 02.12.10г., а именно: распоряжение ТУ Росимущества по Ростовской области от 14.12.10г., акт приема-передачи арестованного имущества, постановление от 28.03.11г. об уценке арестованного имущества (о снижении цены имущества, переданного на реализацию, на 15%); 7) признать торги от 14.03.11г. недействительными и аннулировать протокол комиссии от 14.03.11г.; 8) обязать судебного пристава-исполнителя передать на торги помещение вместе с участком, определив стоимость объекта недвижимости, как слагаемое из стоимости нежилого помещения в соответствии с определением суда и из стоимости доли участка, в соответствии с дополнительной оценкой судебного пристава-исполнителя (т.2, л.д. 6-14).

Решением от 25.04.11г. суд отказал должнику в удовлетворении требований о признании незаконными действий пристава, оформленных постановлением от 02.12.10г. о передаче арестованного имущества на торги, об обязании пристава произвести оценку 125/1000 доли земельного участка и передать на торги помещение вместе с участком, определив стоимость объекта недвижимости, как слагаемое из стоимости нежилого помещения в соответствии с определением суда и из стоимости доли участка, в соответствии с дополнительной оценкой судебного пристава-исполнителя. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые действия пристава соответствуют требованиям ч.1 ст. 68 закона 29-ФЗ, так как полностью соответствуют требованиям находящегося у него в производстве исполнительного листа арбитражного суда по делу А53-17424/2009 о передаче нежилых помещений на торги по указанной в исполнительном листе начальной стоимости. Доводы должника о том, что на торги передается лишь нежилое помещение без земельного участка, на котором оно расположено, являлись предметом рассмотрения по делу N А53-17424/2009, и им дана надлежащая оценка.

В решении суд так же указал на отказ в удовлетворении ходатайства должника о принятии следующих уточнённых требований должника ввиду того, что они являются новыми требованиями: 1) о признании незаконными действий пристава в части ненадлежащего извещения об исполнительных действиях в соответствии со ст. 12 Закона РФ о Судебных приставах; 2) о признании незаконными действий пристава в отношении соблюдения прав и законных интересов граждан в соответствии со ст. 13 Закона РФ о Судебных приставах, а так же в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона РФ о Судебных приставах соблюдать Конституцию РФ и законы РФ честно и добросовестно исполнять обязанности судебного пристава; 3) об отмене постановления от 02.12.10г. о передаче арестованного имущества на торги; 4) о признании незаконными всех исполнительных документов, которые вытекают непосредственно из постановления о передаче арестованного имущества на торги от 02.12.10г., а именно: распоряжение ТУ Росимущества по Ростовской области от 14.12.10г., акт приема-передачи арестованного имущества; 5) о признании торгов от 14.03.11г. недействительными и аннулировании протокола комиссии от 14.03.11г.

Не согласившись с принятым судебным актом, должник подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Помимо доводов, приведённых в рассмотренном судом первой инстанции заявлении, должник ссылается на незаконность отказа судом первой инстанции в принятии новых требования ссылаются в жалобе на то, что пристав окончил исполнительное производство не дожидаясь рассмотрения арбитражным судом поданного им заявления об изменении способа и порядка исполнения решения суда в нарушение требований п.5 ч.7 ст. 36 закона N 229-ФЗ. Оспариваемым постановлением нарушены закреплённые ст.ст. 34. 36 Конституции Российской Федерации, ст.ст. 28, 36 Земельного кодекса Российской Федерации права взыскателей на приватизацию земельного участка и свободную реализацию взыскателя полномочий собственников данного участка.

Должник так же ссылается на то, что суд первой инстанции не рассмотрел по существу уточнённые требования должника, изложенные в заявлении от 08.04.11г. В судебном заседании 12.04.11г., до объявления в нём перерыва, суд огласил определение о принятии этих уточнённых требований должника к рассмотрению. В связи с этим, указание в решении на отказ в принятии этих уточнённых требований должника, незаконен. Перерыв в судебном заседании до 13.04.11г. и 14.04.11г. объявлялся судом в целях получения дополнительных доказательств, необходимых для рассмотрения одного из принятых судом уточнённых требований должника.

Пристав, управление, должник возражают против отмены решения суда, ссылаясь на его законность. Поскольку принятое должником распоряжение полностью соответствовало распоряжению, которое должник был обязан принять на основании решения арбитражного суда по делу N А53-7457/09, у пристава не имелось установленных законом N 229-ФЗ оснований для продолжения ведения исполнительного производства по принудительному исполнению выданного на основании этого решения суда исполнительного листа.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Пристав, ТУ ФАУГИ и Лиманская Т.Ю. своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное разбирательство по апелляционной жалобе проводится без их участия.

В судебном заседании должником заявлены ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - переписки должника и органа почтовой связи по вопросу о получении от Кировского РОСП 10.12.11г. и передаче должнику заказанного письма с постановлением от 02.12.10г. о передаче имущества на торги в согласно реестра заказной почты и почтовой квитанции от 10.12.10г. N 11947, копии которых приобщены к материалам дела (т.2, л.д. 97, 98), и о порядке регистрации, отправки корреспонденции и ходатайство об отложении судебного разбирательства по жалобе.

Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств мотивировано тем, что эти доказательства подтверждают факт ненаправления Кировским РОСП в адрес должника копии постановления от 02.12.10г. о передаче имущества на торги, и должник не имел возможности предоставить данные документы суду первой инстанции, поскольку документы в подтверждение факта направления должнику указанного постановления Кировским РОСП были предоставлены в судебное заседание после перерывов, в котором и было принято решение.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства по жалобе мотивировано тем, что должник обратился с заявлением к прокурору Ростовской области о вступлении его в процесс по настоящему делу в целях обеспечения законности. Ответ на это обращение к должнику пока не поступил. В связи с этим необходимо отложить судебное разбирательство по апелляционной жалобе до получения данного ответа и в целях обеспечения прокурору возможности вступить в дело. В целях подтверждения факта обращения к прокурору должник предоставил копию обращения к прокурору от 03.06.11г. и дополнения к нему от 17.06.11г.

Представители Кировского РОСП и управления возражали против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Вопрос об отложении судебного заседания оставили на усмотрение суда. Представитель взыскателя возражал против удовлетворения всех ходатайств должника.

Судом принято и оглашено протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайств должника ввиду признания судом неуважительными причин непредставления должником дополнительных доказательств суду первой инстанции, поскольку у должника имелась такая возможность, учитывая наличие в деле доказательств, позволяющих проверить законность принятого судом первой инстанции решения по делу в полном объёме по заявленным должником доводам в настоящем судебном заседании и без представленных должником дополнительных доказательств, а так же принимая во внимание отсутствие в АПК РФ требования об участии в делах рассматриваемой категории прокурора в целях обеспечения законности его рассмотрения арбитражным судом.

Должником заявлено ходатайство об истребовании у Главпочтампта по Ростовской области документов, подтверждающих направление в адрес должника Кировским РОСП заказного письма по реестру заказной почты и почтовой квитанции от 10.12.10г. N 11947, копии которых приобщены к материалам дела (т.2, л.д. 97, 98), а так же подлинников этих документов. Ходатайство мотивировано тем, что эти доказательства подтверждают факт ненаправления Кировским РОСП в адрес должника копии постановления от 02.12.10г. о передаче имущества на торги, и тем, что должник не имел возможности заявить данное ходатайство суду первой инстанции, поскольку эти документы в были предоставлены в судебное заседание после перерывов, в котором и было принято решение.

Представители участвующих в деле лиц возражали против удовлетворения ходатайства.

Судом принято и оглашено протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства должника ввиду признания судом неуважительной причины незаявления такого ходатайства суду первой инстанции, а так же учитывая наличие в деле доказательств, позволяющих проверить законность принятого судом первой инстанции решения по делу в полном объёме по заявленным должником доводам в полном объёме в настоящем судебном заседании и без истребования дополнительных доказательств.

Должник настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе.

Пристав, представители управления и взыскателя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность обжалованных действий пристава, а так же решения суда.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу должника подлежащей частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.09.10г. Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом на основании постановления от 09.09.10г. по делу N А53-17424/09 взыскателю на взыскание с должника выдан исполнительный лист серии АС N 001272626 следующего содержания: "обратить взыскание в счёт погашения указанной задолженности на заложенное недвижимое имущество: нежилое помещение, комнаты на 1 этаже: "3, 3а, 5 общей площадью 41,2 кв.м. Литер А по адресу: г. Ростов-на-Дону, Кировский район, пер. Журавлёва, 44, установив начальную продажную стоимость вышеперечисленного заложенного недвижимого имущества - 3 794 438 руб." (т.1, л.д. 52-54).

08.10.10г. приставом на основании данного исполнительного листа возбуждено исполнительное производство N 60/27/21273/15/2010 (т.1, л.д. 10).

02.12.10г. приставом в рамках указанного исполнительного производства принято постановление о передаче перечисленного в исполнительном листе, на основании которого возбуждено исполнительное производство, на торги по цене с начальной стоимостью, указанной в том же исполнительном листе (т.1, л.д. 12-14).

11.03.11г. должник обжаловал в арбитражный суд указанные действия пристава по передаче имущества должника на торги по указанной в исполнительном листе цене.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о законности оспоренных должником действий пристава по передаче на торги постановлением от 02.12.10г. принадлежащих должнику нежилых помещений по указанной в исполнительном листе цене без проведения оценки принадлежащей должнику на праве собственности доли в земельном участке под многоэтажным домом, в котором находятся данные помещения, с увеличением стоимости передаваемой на торги недвижимости на стоимость данной доли.

Указанные действия пристава являются законными ввиду следующего.

В соответствии с ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ заявление о признании незаконными действий должностного лица федерального органа может быть удовлетворено при одновременном наличии двух обстоятельств: несоответствии оспариваемых действий закону, иному нормативному правовому акту, и при нарушении ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Статьёй 2 закона N 229-ФЗ установлено, что задачами исполнительного производства являются правильное и своевременное исполнение судебных актов, актов других органов и должностных лиц.

Согласно ч.1 ст. 64 закона N 229-ФЗ судебный пристав-исполнитель в процессе исполнения требований исполнительных документов вправе совершать исполнительные действия, перечисленные в п.п. 1-16 ч.1 ст. 64 закона N 229-ФЗ, а так же иные действия, необходимые для своевременного, полного и правильного исполнения исполнительных документов.

Частью 1 ст. 68 закона N 229-ФЗ установлено, что мерами принудительного исполнения, которые вправе совершать судебный пристав-исполнитель в ходе принудительного исполнения требований исполнительного документа, являются действия, указанные в исполнительном документе, или действия, совершаемые судебным приставом-исполнителем в целях получения с должника имущества, в том числе денежных средств, подлежащего взысканию по исполнительному документу.

В соответствии с ч.1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.97г. N 118-ФЗ "О судебных приставах" (далее - закон N 118-ФЗ) в процессе принудительного исполнения судебных актов и актов других органов судебный пристав-исполнитель обязан принимать меры в том числе по полному и правильному исполнению исполнительны документов.

Из приведённых выше норм закона N 229-ФЗ и закона N 118-ФЗ следует, что полномочия судебного пристава-исполнителя по исполнению исполнительного документа ограничены содержанием требований этого исполнительного документа, адресованных должнику.

Судебный пристав-исполнитель и должник являются сторонами публичных правоотношений, в которых правом требования, правом применения мер административного воздействия, принудительного характера по отношению к другой стороне этих правоотношений (к должнику) обладает судебный пристав-исполнитель. Этими властными полномочиями по отношению к должнику судебный пристав-исполнитель обладает в качестве органа принудительного исполнения, на который федеральным законодателем возложена обязанность по принудительному исполнению требований исполнительных документов.

Учитывая названный характер правоотношений, в рамках которых судебный пристав-исполнитель взаимодействует с должником, судебный пристав-исполнитель не вправе расширительно толковать предмет находящегося у него на исполнении исполнительного документа; требовать от должника совершить действия, обязанность по совершению которых на должника исполнительным документом прямо не возложена; самостоятельно изменить способ исполнения требований исполнительного документа.

В находившемся у пристава на принудительном исполнении исполнительном листе по делу N А53-17424/09 было ясно и однозначно указано, что обратить взыскание в счёт погашения задолженности должник перед взыскателем должно быть обращено на заложенное недвижимое имущество: нежилое помещение, комнаты на 1 этаже: NN 3, 3а, 5 общей площадью 41,2 кв.м. Литер А по адресу: г. Ростов-на-Дону, Кировский район, пер. Журавлёва, 44 с установлением начальной продажной стоимости заложенного недвижимого имущества в размере 3 794 438 руб.

Пристав исполнил эти требования исполнительного листа буквально, передав постановлением от 02.12.10г. на торги указанное в исполнительном листе имущество по указанной в том же исполнительном листе начальной продажной цене.

Правовых оснований для проведения принадлежащей должнику на праве собственности доли в земельном участке под многоэтажным домом, в котором находятся указанные в исполнительном листе помещения, с последующим увеличением стоимости передаваемой на торги недвижимости на стоимость данной доли, у пристава не имелось, поскольку в исполнительном листе указаний на это не было.

Доводы должника о том, что предметом залога были только указанные в исполнительном листе нежилые помещения в многоэтажном многоквартирном доме, без принадлежащей должнику на праве собственности доли в земельном участке под многоэтажным домом, в котором находятся указанные в исполнительном листе помещения, в связи с чем, по мнению должника, данная доля в земельном участке подлежала оценке и продаже в качестве нового объекта, не основаны на законе.

Взыскание по исполнительному листу обращено на имущество, заложенное должником взыскателю в целях обеспечения исполнения обязательств должника перед взыскателем по договору ипотеки, в связи с неисполнением должником в полном объёме обязательств перед взыскателем по договору.

Предметом залога выступали нежилые помещения, комнаты на 1 этаже N 3, 3а и 5 (литера А), общей площадью 41,2 кв. м, по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Кировский район, пер. Журавлева, 44.

Отсутствие в данном договоре ипотеки условия об ипотеке земельного участка (доли праве общей долевой собственности) под указанными в качестве залога помещениями, не влечет недействительность договора ипотеки нежилого помещения и не означает, что одновременно с этим помещением в залог не передана доля в земельном участке, необходимом для эксплуатации здания, в котором находится соответствующее помещение.. Как указано в ст. 75 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.

Из п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ N 90, на которое ссылается должник, следует, что в случае, когда собственнику нежилого помещения в нежилом здании принадлежит доля в праве собственности на общее имущество этого здания, и доля в праве собственности на земельный участок, занятый этим зданием (или права соарендатора такого участка), то по договору об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заложенными принадлежащие собственнику такого помещения доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора такого земельного участка). Поэтому, хотя в договоре об ипотеке нежилого помещения это не указано, вместе с помещением считаются заложенными принадлежащие залогодателю доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок.

Сходная позиция по сходному вопросу так же высказана Президиумом ВАС РФ в постановлении от 09.12.10г. N 10438/10

Основываясь на изложенном суд первой инстанции правомерно отклонил доводы должника о необходимости проведения приставом при передаче на торги заложенных нежилых помещений самостоятельной оценки стоимости доли земельного участка, на котором расположен многоквартирный жилой дом, в котором эти помещения находятся, с последующим прибавлением стоимости данной доли к стоимости нежилых помещений и выставлении помещений на торги по этой цене.

Эти доводы должника не основаны на нормах действующего законодательства. Они проверялись арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций при рассмотрении дела N А53-17424/09, в рамках которого взыскателю выдан исполнительный лист, действия пристава по которому оспариваются в настоящем деле, и так же признаны не основанными на законе. Определением от 18.03.2011 N ВАС-2554/11 отказано в передаче дела N А53-17424/2009 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции признаёт законным и обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований должника о признании незаконными действий пристава, оформленных постановлением от 02.12.10г. о передаче арестованного имущества на торги, об обязании пристава произвести оценку 125/1000 доли земельного участка и передать на торги помещение вместе с участком, определив стоимость объекта недвижимости, как слагаемое из стоимости нежилого помещения в соответствии с определением суда и из стоимости доли участка, в соответствии с дополнительной оценкой судебного пристава-исполнителя.

Должник так же пропустил установленный ст. 122 закона N 229-ФЗ срок на обжалование оформленных постановлением от 02.12.10г. действий пристава по передаче арестованного имущества на торги.

В соответствии со ст. 122 закона N 229-ФЗ, жалоба на постановление должностного лица службы судебных приставов, его действия (бездействие) подается в течение десяти дней со дня вынесения судебным приставом-исполнителем или иным должностным лицом постановления, совершения действия, установления факта его бездействия либо отказа в отводе. Лицом, не извещенным о времени и месте совершения действий, жалоба подается в течение десяти дней со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о вынесении постановления, совершении действий (бездействии).

Пристав и управление не предоставили в материалы дела доказательств, подтверждающих конкретную дату получения должником копии постановления пристава от 02.12.10г. по передаче арестованного имущества на торги.

Вместе с тем, в материалах дела имеется копия заявления должника в Кировский районный суд г. Ростова-на-Дону, в котором должник указывает о том, что он узнал о вынесении приставом постановления от 02.12.10г. о передаче арестованного имущества на торги 24.01.11г. (т.1, л.д. 122).

В материалах дела так же имеется поступившее в адрес взыскателя то должника заявление о приостановлении исполнительного производства, в качестве одного из приложений к которому указано постановление пристава от 02.12.10г. о передаче арестованного имущества на торги (т.2 л.д. 44-45). На этом заявлении проставлен штамп входящей корреспонденции взыскателя о поступлении заявления 01.02.11г.

Из этого следует, что должник узнал о совершении приставом действий по передаче имущества на торги постановлением от 02.12.10г. более чем за 10 дней до обжалования этих действий в арбитражный суд (заявление в арбитражный суд подано 11.03.11г.), то есть, с пропуском установленного ст. 122 закона N 229-ФЗ срока.

Пропуск процессуального срока на обжалование действий должностного лица службы судебных приставов является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления о признании данных действий незаконными, без проверки законности этих действий по существу.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что первоначально должник обжаловал те же действия пристава в Кировский районный суд г. Ростова-на-Дону: заявление в этот суд общей юрисдикции датировано 14.02.11г. (т.1, л.д. 123).

10.03.11г. Кировский районный суд г. Ростова-на-Дону вынес определение о прекращении производства по возбужденному на основании указанного заявления должника делу N 2-148411 ввиду его неподведомственности суду общей юрисдикции (т.2, л.д. 84-86).

Должник обратился с заявлением по подведомственности в арбитражный суд 11.03.10г., на следующий день после принятия судом общей юрисдикции указанного постановления.

Таким образом, причины пропуска должником срока на обжалование действий пристава по передаче арестованного имущества на торги постановлением от 02.12.10г. можно признать уважительными.

Рассмотрев требование должника о признании указанных действий пристава незаконными по существу, суд первой инстанции тем самым фактически восстановил должнику пропущенный им на обжалование данных действий срок.

Оценив приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для признания неверным рассмотрения судом первой инстанции данных требований по существу. Тем самым суд обеспечил должнику возможность реализации права на судебную защиту, при наличии у должника уважительных причин для пропуска срока на подачу заявления в арбитражный суд.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований должника о признании незаконными действий пристава, оформленных постановлением от 02.12.10г. о передаче арестованного имущества на торги, об обязании пристава произвести оценку 125/1000 доли земельного участка и передать на торги помещение вместе с участком, определив стоимость объекта недвижимости, как слагаемое из стоимости нежилого помещения в соответствии с определением суда и из стоимости доли участка, в соответствии с дополнительной оценкой судебного пристава-исполнителя.

Суд апелляционной инстанции так же проверил заявленный должником в апелляционной жалобе довод о допущенном судом первой инстанции процессуальном нарушении, выразившемся в нерассмотрении по существу принятых судом к рассмотрению 12.04.11г. уточнённых требований должника, изложенных в заявлении от 08.04.11г. (л.д. 9-10).

В принятом решении суд первой инстанции указал, что он отказывает должнику в удовлетворении ходатайства о принятии следующих уточнённых требований: 1) о признании незаконными действий пристава в части ненадлежащего извещения об исполнительных действиях в соответствии со ст. 12 Закона РФ о Судебных приставах; 2) о признании незаконными действий пристава в отношении соблюдения прав и законных интересов граждан в соответствии со ст. 13 Закона РФ о Судебных приставах, а так же в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона РФ о Судебных приставах соблюдать Конституцию РФ и законы РФ честно и добросовестно исполнять обязанности судебного пристава; 3) об отмене постановления от 02.12.10г. о передаче арестованного имущества на торги; 4) о признании незаконными всех исполнительных документов, которые вытекают непосредственно из постановления о передаче арестованного имущества на торги от 02.12.10г., а именно: распоряжение ТУ Росимущества по Ростовской области от 14.12.10г., акт приема-передачи арестованного имущества; 5) о признании торгов от 14.03.11г. недействительными и аннулировании протокола комиссии от 14.03.11г.

Заслушав имеющийся в деле диск с аудиозаписью судебного заседания, в котором суде первой инстанции рассматривал заявленное должником в порядке ст. 49 АПК РФ ходатайство об уточнении первоначально заявленных требований и принимал решение по делу (судебное заседание было открыто 12.04.11г. и закрыто 14.04.11г. с объявлением перерывов с 12.04.11г. до 13.04.11г. и с 13.04.11г. по 14.04.11г.), суд апелляционной инстанции установил следующее.

После открытия судебного заседания 12.04.11г. должник заявил суду ходатайство об уточнении первоначально заявленных требований согласно его заявлению об уточнении заявленных требований от 08.04.11г. В частности, должник просил считать заявленными по делу требованиями следующие требования: 1) признать незаконными действия пристава, оформленные постановлением от 02.12.10г. о передаче арестованного имущества на торги; 2) признать незаконными действия пристава в части ненадлежащего извещения об исполнительных действиях в соответствии со ст. 12 Закона РФ о Судебных приставах; 3) признать незаконными действия пристава в отношении соблюдения прав и законных интересов граждан в соответствии со ст. 13 Закона РФ о Судебных приставах, а так же в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона РФ о Судебных приставах соблюдать Конституцию РФ и законы РФ честно и добросовестно исполнять обязанности судебного пристава; 4) отменить постановление от 02.12.10 о передаче арестованного имущества на торги; 5) восстановить процессуальный порядок передачи арестованного имущества на торги; 6) признать незаконными все исполнительные документы, которые вытекают непосредственно из постановления о передаче арестованного имущества на торги от 02.12.10г., а именно: распоряжение ТУ Росимущества по Ростовской области от 14.12.10г., акт приема-передачи арестованного имущества, постановление от 28.03.11г. об уценке арестованного имущества (о снижении цены имущества, переданного на реализацию, на 15%); 7) признать торги от 14.03.11г. недействительными и аннулировать протокол комиссии от 14.03.11г.; 8) обязать судебного пристава-исполнителя передать на торги помещение вместе с участком, определив стоимость объекта недвижимости, как слагаемое из стоимости нежилого помещения в соответствии с определением суда и из стоимости доли участка, в соответствии с дополнительной оценкой судебного пристава-исполнителя (т.2, л.д. 6-14).

Суд обсудил это ходатайство, установил, что первое и восьмое требования совпадают с первоначально заявленными требованиями, а оставшиеся требования являются новыми.

После этого суд выслушал мнения по заявленному ходатайству представителей участвующих в деле лиц.

После этого суд объявил в судебном заседании: "суд определил принять к рассмотрению уточнённые исковые требования". Это ясно слышно на аудиозаписи судебного заседания.

В письменном протоколе судебного заседания так же зафиксирован факт удовлетворения судом первой инстанции ходатайства должника об уточнении первоначально заявленных требований.

Так, в протоколе судебного заседания записано, что 12.04.11г. в судебном заседании: "представителем заявителя заявлено ходатайство об уточнении исковых требований; а также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к исковому заявлению. Представитель ОАО "Акционерный коммерческий банк Стела Банк" возражал против удовлетворения ходатайства об уточнении исковых требований. Суд удовлетворил данные ходатайства." (т.2, л.д. 90).

Из этого следует, что суд первой инстанции в установленном ст.ст. 49, 159, 155 АПК РФ порядке, протокольным определением, удовлетворил ходатайство должника как заявителя по делу об уточнении первоначально заявленных требований и принял их к рассмотрению.

Статьями 49, 159, 155 и иными нормами АПК РФ суду не предоставлено права на отмену принятых им же протокольных определений по заявленным ходатайствам и права на пересмотр данных определений.

В связи с этим, изложенный в решении суда первой инстанции отказ в удовлетворении ходатайства должника об уточнении первоначально заявленных им требований, которое до этого было удовлетворено протокольным определением того же суда, которое зафиксировано как на аудиозаписи судебного заседания, так и в протоколе этого же судебного заседания на бумажном носителе, является нарушением АПК РФ и, с учётом этого, не влечёт за собою процессуального последствия в виде отказа в удовлетворении указанного ходатайства должника.

Поскольку суд первой инстанции удовлетворил ходатайство должника, и принял к рассмотрению уточнённые должником требования, суд первой инстанции был обязан рассмотреть данные требования по существу вне зависимости от того, являются они новыми по отношению к первоначально заявленным требованиям, или нет - вопрос об этом решается на стадии рассмотрения судом ходатайства о принятии уточнённых требований, а не после того, как суд объявил в судебном заседании протокольное определение о принятии уточнённых требований к рассмотрению.

Изучив решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции не рассмотрел по существу 6 из 8 принятых им к рассмотрению требований должника, которые он посчитал новыми, и на отказ в принятии части которых он указал в принятом им решении.

Это следующие требования должника: 1) признать незаконными действия пристава в части ненадлежащего извещения об исполнительных действиях в соответствии со ст. 12 Закона РФ о Судебных приставах; 2) признать незаконными действия пристава в отношении соблюдения прав и законных интересов граждан в соответствии со ст. 13 Закона РФ о Судебных приставах, а так же в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона РФ о Судебных приставах соблюдать Конституцию РФ и законы РФ честно и добросовестно исполнять обязанности судебного пристава; 3) отменить постановление от 02.12.10 о передаче арестованного имущества на торги; 4) восстановить процессуальный порядок передачи арестованного имущества на торги; 5) признать незаконными все исполнительные документы, которые вытекают непосредственно из постановления о передаче арестованного имущества на торги от 02.12.10г., а именно: распоряжение ТУ Росимущества по Ростовской области от 14.12.10г., акт приема-передачи арестованного имущества, постановление от 28.03.11г. об уценке арестованного имущества (о снижении цены имущества, переданного на реализацию, на 15%); 6) признать торги от 14.03.11г. недействительными и аннулировать протокол комиссии от 14.03.11г. (т.2, л.д. 6-10, 11-14).

При этом, в решении суд не указал на отказ в принятии следующих уточнённых требований должника из вышеперечисленных: 1) восстановить процессуальный порядок передачи арестованного имущества на торги; 2) признать незаконным постановление от 28.03.11г. об уценке арестованного имущества (о снижении цены имущества, переданного на реализацию, на 15%) - требование о признании этого постановления незаконным заявлено должником в составе требования о признании незаконными всех исполнительных документов, которые вытекают непосредственно из постановления о передаче арестованного имущества на торги от 02.12.10г.

В соответствии с ч.1 ст. 268 АПК РФ в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела.

В связи с этим в случаях, когда суд первой инстанции не рассматривал по существу принятые им к рассмотрению требования заявителя и, соответственно, не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения этих не рассмотренных им по существу требований, суд апелляционной инстанции не имеет процессуальной возможности реализовать предоставленные ему АПК РФ полномочия и осуществить повторное рассмотрение дела в нерассмотренной судом первой инстанции части, как этого требует ч.1 ст. 268 АПК РФ.

На этом основании дело в части перечисленных выше требований должника, принятых судом первой инстанции к рассмотрению, но не рассмотренных судом первой инстанции по существу, подлежит направлению в суд первой инстанции на рассмотрение по существу.

Тем самым суд апелляционной инстанции так же обеспечивает право должника на судебную защиту путём проверки обоснованности его требований арбитражными судами всех инстанций: первой, апелляционной, кассационной и надзорной в пределах предоставленных им АПК РФ полномочий.

Учитывая, что в соответствии со ст. 329 АПК РФ дела об оспаривании решений и действий судебных приставов-исполнителей не облагаются государственной пошлиной, арбитражный суд апелляционной инстанции не принимает к зачёту в счёт государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе должника государственную пошлину, уплаченную должником за подачу другого заявления по чек-ордеру от 07.02.11г. (т.3, л.д. 17), и на возвращение которой из федерального бюджета ему Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом выдана справка от 04.03.11г. по делу N А53-24141/2010 (т.3, л.д. 39).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.04.2011 г.. в части отказа в удовлетворении заявления в части требований о признании незаконными действий судебного пристава-исполнителя Кировского районного отдела судебных приставов г. Ростова-на-Дону Управление Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области Широковой Анжелики Александровны, оформленных вынесенным в рамках исполнительного производства N 60/27/21273/15/2010 постановлением от 02.12.10г., о передаче арестованного имущества на торги, об обязании судебного пристава-исполнителя Широковой А.А. произвести оценку 125/1000 доли земельного участка и передать на торги помещение вместе с участком, определив стоимость объекта недвижимости, как слагаемое из стоимости нежилого помещения в соответствии с определением суда и из стоимости доли участка, в соответствии с дополнительной оценкой судебного пристава-исполнителя, оставить без изменения, апелляционную жалобу в этой части оставить без удовлетворения.

Направить на рассмотрение по существу в Арбитражный суд Ростовской области дело по заявлению Халиевой Елены Игоревны в части требований:

1) о признании незаконными действий судебного пристава-исполнителя Кировского районного отдела судебных приставов г. Ростова-на-Дону Управления Федеральной службы судебных приставов по Ростовской области Широковой Анжелики Александровны в части ненадлежащего извещения об исполнительных действиях в соответствии со ст. 12 Закона РФ о Судебных приставах;

2) о признании незаконными действий судебного пристава-исполнителя Широковой Анжелики Александровны в отношении соблюдения прав и законных интересов граждан в соответствии со ст. 13 Закона РФ о Судебных приставах, а так же в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона РФ о Судебных приставах соблюдать Конституцию РФ и законы РФ честно и добросовестно исполнять обязанности судебного пристава;

3) об отмене постановления от 02.12.2010 о передаче арестованного имущества на торги;

4) о восстановлении процессуального порядка передачи арестованного имущества на торги;

5) о признании незаконными всех исполнительных документов, которые вытекают непосредственно из постановления о передаче арестованного имущества на торги от 02.12.2010, а именно: распоряжение ТУ Росимущества по Ростовской области от 14.12.2010, акт приема-передачи арестованного имущества, постановление от 28.03.2011 г.. об уценке арестованного имущества (о снижении цены имущества, переданного на реализацию, на 15%);

6) о признании торгов от 14.03.2011 недействительными и аннулировании протокола комиссии от 14.03.2011;

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Л.А. Захарова С.С. Филимонова