Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 18АП-5827/11

г. Челябинск

28 июня 2011 г.

N 18АП-5827/2011 Дело N А76-25990/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд:

в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройлесиндустрия" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 апреля 2011 года по делу N А76-25990/2010 (судья Попова Т.В.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Стройлесиндустрия" - Пшеничникова Е.В. (доверенность б/н от 11.11.2010);

Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска - Лях О.В. (доверенность N 03-05/044994 от 31.12.2010).

Общество с ограниченной ответственностью "Стройлесиндустрия" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель, ООО "Стройлесиндустрия") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 30.09.2010 N 59 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов в размере 2 068 452,70 рублей, в том числе: за неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в результате занижения налоговой базы в размере 125 286,30 рублей, за неуплату единого социального налога (далее - ЕСН) за 2007, 2008, 2009 г.г. в результате занижения налоговой базы в размере 1 943 166,40 рублей, пени в сумме 1 831 541,93 рублей, в том числе, по НДС в сумме 137 516,40 рублей, по ЕСН 1694025,53 рублей, доначисления налогов в сумме 8 301 572 рублей, в том числе, НДС в сумме 626 431 рублей, ЕСН в сумме 7 675 141 рублей.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований заявителю отказано.

Общество в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда отменить в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что суд неверно истолковал понятие налоговой выгоды, данное в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, а также нормы ст.ст. 236, 237 НК РФ.

По мнению заявителя, налоговым органом не доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку общество исчисляло и уплачивало ЕСН за своих работников в полном объеме в соответствии с действующим законодательством. ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО Консалтинг", ООО "Деревообработка", ООО "Стройлесиндустрия плюс", являются самостоятельными юридическим лицами, имели собственных работников, которым выплачивали заработную плату.

Общество не являлось учредителем ни одной их пяти спорных организаций. Деятельность указанными организациями осуществлялась в рамках гражданско-правовых договоров с налогоплательщиком с применением законной налоговой оптимизации, поскольку, применяя упрощенный режим налогообложения, они были освобождены от уплаты ЕСН за своих работников.

Как указывает в апелляционной жалобе заявитель, все работники ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО Консалтинг", ООО "Деревообработка", ООО "Стройлесиндустрия плюс" выполняли свои трудовые функции в интересах данных организаций, подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка, выполняли указания руководства и осуществляли иные права и обязанности, предусмотренные трудовым законодательством, что в соответствии со ст.ст.21, 22 Трудового кодекса Российской Федерации характерно для отношений работника и работодателя.

Увольнение работников с ООО "Стройлесиндустрия" и прием их в ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО Консалтинг", ООО "Деревообработка", ООО "Стройлесиндустрия плюс" осуществлены в полном соответствии с требованиями трудового законодательства с согласия работников, в указанных обществах у работников заключены трудовые договоры, результаты опроса работников носят противоречивый характер.

Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о начислении и выплате в проверяемом периоде доходов физическим лицам - работникам ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО Консалтинг", ООО "Деревообработка", ООО "Стройлесиндустрия плюс".

Кроме того, общество не согласно с доначислением НДС, соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, поскольку налоговым органом неверно квалифицировано правонарушение, допущенное обществом как завышение налогового вычета по НДС, в то время как согласно данным уточненной налоговой декларации данный вычет был сторнирован обществом.

По мнению заявителя, реализация механизма налогообложения строительно-монтажных работ для собственного потребления приводит к отсутствию налога к уплате, поскольку налогоплательщик имеет право на вычет НДС, ранее уплаченного в бюджет со стоимости таких работ.

Налоговым органом представлены письменные пояснения, в которых отклонены доводы общества. Инспекция указывает, что ею представлены достаточные доказательства получения обществом необоснованное налоговой выгоды в связи с занижением налоговой базы по ЕСН на сумму выплат работникам, переведенным в ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО Консалтинг", ООО "Деревообработка", ООО "Стройлесиндустрия плюс". В части занижения налоговой базы по НДС полагает верными вывода суда первой инстанции.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменных пояснениях.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 26.07.2010 N 43 (т.1, л.д.38-84) и вынесено решение от 30.09.2010 N 59 (т.1, л.д. 88-139), которым обществу предложено уплатить недоимку, пени, штрафы, в том числе, в оспариваемых суммах.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 03.12.2010 N 16-07/004170, вынесенном по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества, решение инспекции изменено в неоспариваемой по настоящему делу части (т.1, л.д. 140-152).

Общество, полагая, что решение инспекции не соответствует нормам НК РФ и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта частично недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Объектом налогообложения ЕСН для организаций в силу п. 1 ст. 236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в п.п. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

Согласно п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в п. 1 ст. 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки и подтверждается материалами дела, ООО "Стройлесиндустрия" осуществляло деятельность по производству железобетонных изделий, деревянных строительных конструкций и столярных изделий и применяло общий режим налогообложения.

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, учредителями общества являются: Юдаков О.В., Садовников С.А., Старикова М.Б., генеральным директором - Рогов С.С., юридический адрес общества: г. Челябинск, ул. Трактовая, 26.

В мае 2007 года работники общества были уволены в связи с их переводом во вновь созданные организации - ООО "ЖБИ", ИНН 7451249226, ООО "БРУ", ИНН 7451249219, ООО "Консалтинг", ИНН 7451249071, ООО "Деревообработка", ИНН 7451249184, ООО "Стройлесиндустрия Плюс", ИНН 7451249177.

Адресом регистрации указанных организаций является - г. Челябинск, ул. Трактовая, 26. Деятельность осуществлялась на производственной базе заявителя, по тому же юридическому адресу. Указанные организации применяли упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - доходы (налоговая ставка 6%) и оказывали аналогичные виды деятельности, что и структурные подразделения заявителя ранее.

При проверке инспекцией установлено, что согласно штатному расписанию за 2007 год ООО "Стройлесиндустрия" до образования пяти указанных организаций имело в своем составе производственные участки: участок производства ЖБИ, бетонно-растворный участок, деревообрабатывающее производство, бухгалтерию.

При этом учредители ООО "Стройлесиндустрия" Юдаков О.В. и Садовников С.А. являлись учредителями во всех вновь созданных организациях с долей участия в уставном капитале по 33,33% каждый (ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО "Консалтинг", ООО "Деревообработка"), по 50% каждый (ООО "Стройлесиндустрия Плюс").

Таким образом, указанные учредители владели в общей сумме 66,7 - процентной долей в ООО "ЖБИ", ООО "БРУ" ООО "Консалтинг", ООО "Деревообработка" и 100-процентной долей в ООО "Стройлесиндустрия Плюс" и 66,7-процентной долей в ООО "Стройлесиндустрия".

Кроме того, директора ООО "ЖБИ" (до 20.07.2009 - Курчатов И.Г.), ООО "БРУ" (Некеров И.В.), ООО "Деревообработка" (Данилкин В.Г.) в 2007 году работали в ООО "Стройлесиндустрия" в должностях: начальника отдела снабжения, начальника бетонорастворного участка (БРУ), начальника деревообрабатывающего производства, соответственно.

Директором ООО "Консалтинг" до 10.02.2008 являлся Стрижов А.В. (учредитель ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО "Консалтинг", ООО "Деревообработка" с долей участия в уставном капитале 33%).

Директором ООО "Стройлесиндустрия Плюс" являлся Рогов С.С. (генеральный директор ООО "Стройлесиндустрия").

Печинская Светлана Петровна, занимающая должность главного бухгалтера в ООО "Стройлесиндустрия", согласно приказу от 31.07.2007 N 230-16-К уволена переводом в ООО "Консалтинг".

После перевода в 2007 году сотрудников в ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО "Консалтинг", ООО "Деревообработка" ООО "Стройлесиндустрия Плюс" численность работников заявителя снизилась более чем на 90%.

Согласно штатному расписанию за 2008, 2009 г.г. в ООО "Стройлесиндустрия" остался только административно-управленческий аппарат.

В соответствии со статьей 90 НК РФ налоговым органом в качестве свидетелей опрошен ряд бывших работников ООО "Стройлесиндустрия", уволенные в 2007 году в порядке перевода в ООО "ЖБИ", ООО "Консалтинг", ООО "БРУ", ООО "Деревообработка".

Все опрошенные лица пояснили, что трудовые функции, фактическое место осуществления трудовой деятельности, размер заработной платы для них не изменились, данные работники продолжали осуществлять свои функции на прежних местах, выполняя свои прежние должностные обязанности под руководством прежнего непосредственного руководства.

Все сотрудники вновь созданных обществ ранее являлись сотрудниками структурных подразделений ООО "Стройлесиндустрия".

Из показаний бывшего главного бухгалтера ООО "Стройлесиндустрия" Печинской С.П., работавшей у заявителя в период с 28.07.2006 по 31.07.2007, а затем уволенной из ООО "Стройлесиндустрия" в порядке перевода в ООО "Консалтинг" на должность главного бухгалтера, следует, что вопрос уклонения от уплаты единого социального налога обсуждался в ее присутствии на совещаниях у руководства ООО "Стройлесиндустрия", при этом разбирались схемы ухода от уплаты единого социального налога, было принято решение о создании отдельных организаций, работающих на упрощенной системе налогообложения, руководителями организаций назначены работники ООО "Стройлесиндустрия", составление налоговой и бухгалтерской отчетности производилось одними и теми же бухгалтерами.

Согласно показаниям бывшего инспектора по кадрам ООО "Стройлесиндустрия" Воронковой Н.Я., работавшей в ООО "Стройлесиндустрия" в период с февраля 2001 года по июль 2007 года, а затем уволенной из ООО "Стройлесиндустрия" в порядке перевода в ООО "Консалтинг" на должность инспектора по кадрам, в ООО "Консалтинг" ее обязанности не изменились (ведение учета кадров не по участкам, а по всем вновь созданным организациям, в том числе, и по ООО "Стройлесиндустрия").

Из протокола опроса генерального директора ООО "Стройлесиндустрия" от 20.09.2010 N 79417 установлено, что причиной прекращения деятельности ООО "Стройлесиндустрия" в 2007 году по изготовлению продукции и ведению бухгалтерского учета, а также увольнения работников в порядке перевода их во вновь созданные организации (ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО "Консалтинг", ООО "Деревообработка") явилось решение учредителей ООО "Стройлесиндустрия".

Инспекцией установлено, что ООО "Стройлесиндустрия" и все вновь созданные организации имели расчетные счета в ОАО Банк "Монетный дом", период открытия расчетных счетов ООО "ЖБИ", ООО "Стройиндустрия плюс", ООО "БРУ", ООО "Деревообработка", ООО "Консалтинг" - 28 - 29 мая 2007 года.

В ходе анализа движения денежных средств по расчетным счетам вновь созданных организаций установлено, что в проверяемом периоде денежные средства на расчетные счета ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО "Консалтинг", ООО "Деревообработка" поступали в основном от ООО "Стройлесиндустрия", ООО "Консалтинг" получало от вновь созданных организаций денежные средства за услуги по ведению бухгалтерского учета.

Полученные от заявителя денежные средства организациями расходовались на выплату заработной платы работникам, оплату налогов, оплату услуг по ведению бухгалтерского учета ООО "Консалтинг", оплату аренды помещений организации, директором которой также являлся генеральный директор ООО "Стройлесиндустрия" Рогов С.С.

Согласно материалам проверки генеральный директор ООО "Стройлесиндустрия" Рогов С.С. имел право первой подписи документов, направляемых в банк всеми вновь созданными организациями, кроме ООО "Деревообработка", и являлся владельцем ключей при установлении системы дистанционного банковского обслуживания "БАНК-КЛИЕНТ" по всем организациям, за исключением ООО "Консалтинг".

Для осуществления хозяйственной деятельности созданные организации заключали с ООО "Стройлесиндустрия" в лице генерального директора Рогова С.С. договоры подряда, согласно которым подрядчик (ООО "БРУ", ООО "Деревообработка, ООО "ЖБИ") обязуется выполнить по заданию и в соответствии с ежемесячными заявками заказчика (ООО "Стройлесиндустрия") работы по изготовлению профильных изделий и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Изделия изготавливаются из материала заказчика. Для выполнения указанной работы заказчик обязуется предоставить подрядчику необходимые оборудование, инструменты и материалы, а также обеспечить тепловой энергией, электроэнергией, водой и телефонной связью. Заказчик обязан обеспечить охрану материальных ценностей (основных средств, материалов и инструментов), предоставляемых подрядчику для выполнения работы по данному договору и оплатить стоимость работы путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Таким образом, при заключении ООО "Стройлесиндустрия" договоров подряда с организациями ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО "Деревообработка" на изготовление продукции необходимыми для работы этих организаций материалами обеспечивало ООО "Стройлесиндустрия", кроме того, налогоплательщик оплачивал используемое для работы этими организациями оборудование, инструменты, тепловую энергию, электроэнергию, воду и телефонную связь, реализация готовой продукции производилась ООО "Стройлесиндустрия".

Между ООО "Теплоиндустрия" в лице генерального директора Рогова С.С. и ООО "Стройлесиндустрия", ООО "ЖБИ", ООО "Консалтинг", ООО "БРУ", ООО "Деревообработка" заключены договоры аренды нежилых помещений, расположенных в административном здании, находящемся по адресу: г. Челябинск, ул. Трактовая, 26, которые являются однотипными.

Согласно договору аренды от 01.10.2008 ООО "Стройлесиндустрия" передает ООО "Стройлесиндустрия Плюс" на праве субаренды БРСУ МБЗ-20 инв. N 401 (бетоно-растворно-смесительная установка).

Реализация товаров, произведенных ООО "ЖБИ", ООО "БРУ", ООО "Деревообработка", ООО "Стройлесиндустрия Плюс" осуществлялась заявителем.

Таким образом, из анализа договорных отношений между ООО "Стройлесиндустрия" и ООО "БРУ", ООО "Деревообработка", ООО "ЖБИ", ООО "Стройлесиндустрия Плюс" инспекцией сделан вывод о том, что заказы на изготовление изделий (производство работ) поступали указанным организациям непосредственно от ООО "Стройлесиндустрия", производственные помещения, оборудование, инструменты и материалы, а также иные коммунальные ресурсы предоставлялись ООО "Стройлесиндустрия", произведенная готовая продукция (произведенные работы) в дальнейшем реализовывалась ООО "Стройлесиндустрия".

Установленные в ходе проверки обстоятельства, по мнению налогового органа, подтверждают факт формального увольнения работников ООО "Стройлесиндустрия" и прием их в порядке перевода во вновь созданные организации, в целях получения налоговой выгоды, поскольку хозяйственные взаимоотношения заявителя с организациями были учтены налогоплательщиком не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Инспекция пришла к выводу о том, что заявителем с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях была создана "схема" снижения своих налоговых обязательств по ЕСН путем формального соблюдения требований действующего законодательства и за счет создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких налогоплательщиков прикрывала фактическую деятельность одного налогоплательщика, в связи с чем заявитель обязан был в проверяемый период исчислять и уплачивать единый социальный налог.

На основании изложенного, по мнению инспекции, общество не подтвердило наличие иной деловой цели, кроме как связанной с получением необоснованного освобождения от уплаты единого социального налога, получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции находит данные выводы налогового органа обоснованными.

Установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля и в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела позволяют сделать вывод о том, что общество является единым производственным комплексом с зависимыми от него организациями, выполняющими работы и являющиеся частью хозяйственной деятельности заявителя, что указывает на то, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога.

Установленные обстоятельства по делу подтверждают формальность перевода работников из общества с приемом в тот же день во вновь созданные общества, фактическое осуществление административными работниками общества бухгалтерских и кадровых функций в отношении всех работников, в том числе, и вновь созданных организации, ограничение численности указанных организаций пределом до 100 человек, кроме того, фактически трудовые функции и место осуществления трудовой деятельности для сотрудников, переведенных во вновь созданные организации, не изменились, эти работники продолжали работать на прежних местах, выполняя прежние должностные обязанности свидетельствуют об отсутствии самостоятельной хозяйственной деятельности ООО "БРУ", ООО "Деревообработка", ООО "ЖБИ", ООО "Стройлесиндустрия Плюс", ООО "Консалтинг".

В соответствии со статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

Как следует из материалов дела, работники обеспечивали производственный процесс и иную деятельность общества, которое, в свою очередь, являясь единым производственным комплексом вместе с ООО "БРУ", ООО "Деревообработка", ООО "ЖБИ", ООО "Стройлесиндустрия Плюс", ООО "Консалтинг", выполняло все функции работодателя по отношению к работникам. В соответствии с подрядными договорами общество фактически обеспечивало персонал образованных предприятий, как рабочими местами, так и средствами труда.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в действительности исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика в налоговых правоотношениях, равно как, нормами пункта 6 статьи 108 НК РФ, нормами части 1 стать 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию фактов, обосновывающих законность принятия обжалуемого (оспариваемого) заявителем решения, применительно к данному случаю, возлагается на налоговый орган.

В данной ситуации инспекцией факт получения необоснованной налоговой выгоды ООО "Стройлесиндустрия" установлен и доказан.

Из положений части 1 стать 65, части 5 стать 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик обязан доказать те обстоятельства, на которые он ссылается.

Однако налогоплательщиком не представлено экономическое обоснование прекращения осуществления производственной деятельности обществом с одновременной передачей сегментов производства вновь созданным организациям, которые смогут работать на упрощенной системе налогообложения, и заключением с ними договоров подряда.

В рассматриваемой ситуации, налогоплательщик не доказал, каким именно образом передача части функций самостоятельным организациям без фактического разделения производственной базы и активов способствовало возникновению у налогоплательщика именно экономической, а не налоговой выгоды.

Напротив, действия общества свидетельствуют о направленности умысла на создание такой схемы хозяйствования, которая бы, с одной стороны, позволяла реализовывать право на вычет НДС при реализации товаров, изготовленных вновь созданными организациями, а, с другой стороны, не уплачивать ЕСН с доходов работников, что подтверждается также и показаниями главного бухгалтера ООО "Стройлесиндустрия" Печинской С.П..

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил: под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров действительно исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны.

Однако в данном случае налогоплательщик не только не воспользовался правом на применение законной налоговой льготы, то есть не сам перешел на упрощенную систему налогообложения, что позволило бы ему не уплачивать ЕСН, а пользуясь формально законными юридическим средствами с помощью разделения бизнеса на шесть формально самостоятельных юридических лица, целенаправленно избрал такую форму хозяйствования, которая позволяла ему изменить налогообложение единым социальным налогом выплат в пользу работников до того уровня, который был ему не доступен при самостоятельном осуществлении деятельности без применения данной схемы.

Следовательно, деятельность общества, связанная с заключением с взаимозависимыми организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров подряда, в результате которых работники, находясь в трудовых отношениях с вновь созданными организациями, фактически выполняли свои трудовые обязанности в рамках общей деятельности обществ, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговым органом доказано, что вновь созданные предприятия не оказывали услуг сторонним организациям, что подтверждает выводы о том, что направленность деятельности указанных предприятий носила обслуживающий производство заявителя характер.

Доводы общества о заключении ООО "БРУ", ООО "Деревообработка", ООО "ЖБИ", ООО "Стройлесиндустрия Плюс", ООО "Консалтинг" договоров с иными контрагентами и расчета с ними в иных формах, носят предположительный характер и не подтверждены документально.

Кроме того, учитывая, что фактически все шесть организации являются единым производственным комплексом, формальное заключение договора с любой из них не может расцениваться судом апелляционной инстанции, как самостоятельная предпринимательская деятельность.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются, как не имеющие правового значения, доводы апелляционной жалобы о соблюдении порядка перевода работников, поскольку само по себе формальное соблюдение требований трудового и гражданского законодательства при осуществлении деятельности, целью которой является создание видимости гражданско-правовых отношений, а фактически действия налогоплательщика направлены на получение налоговой выгоды, не является основанием для признания такой выгоды обоснованной.

Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Указанные выше обстоятельства свидетельствует о создании ООО "БРУ", ООО "Деревообработка", ООО "ЖБИ", ООО "Стройлесиндустрия Плюс", ООО "Консалтинг" не с целью ведения ими самостоятельной предпринимательской деятельности, а для участия в создании схемы хозяйствования, направленной на уменьшение налоговых обязательств.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о том, что оно не осуществляло выплату заработной платы работникам, переведенным во вновь созданные организации, поскольку перечисляемые вновь созданным организациям в рамках мнимых договоров подряда денежные средства расходовались исключительно на выплату заработной платы и уплату необходимых налогов и взносов.

Учитывая, что заявитель в данной ситуации, представляя вместе с ООО "БРУ", ООО "Деревообработка", ООО "ЖБИ", ООО "Стройлесиндустрия Плюс", ООО "Консалтинг" единый производственный комплекс, выступает фактическим источником выплаты физическим лицам - работникам вновь созданных обществ, он рассматривается как лицо, получившее необоснованную налоговую выгоду, и, соответственно, как плательщик ЕСН.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты ЕСН.

Доводы общества о том, что оно не является учредителем вновь созданных организаций судом апелляционной инстанции отклоняются, как не имеющие значения для рассмотрения дела, поскольку в данном случае инспекцией было установлено учреждение вновь созданных обществ физическими лицами - учредителями заявителя, что само по себе является достаточным доказательств возможности налогоплательщика влиять на осуществление хозяйственной деятельности данными организациями и соответственно их взаимозависимости.

Налоговая обязанность общества по уплате ЕСН верно определена инспекцией с учетом предоставления налогового вычета на сумму уплаченных ООО "БРУ", ООО "Деревообработка", ООО "ЖБИ", ООО "Стройлесиндустрия Плюс", ООО "Консалтинг" страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и понесенных данными организациями расходов на цели государственного социального страхования на основании п. 2 ст. 243 НК РФ, что отражено в решении инспекции на ст. 38 (т.1, л.д. 125).

С учетом изложенного доводы общества о двойном налогообложении судом апелляционной инстанции отклоняются как противоречащие материалам дела.

Учитывая изложенное решение суда первой инстанции в данной части является законным и обоснованным, апелляционная жалоба общества подлежит отклонению.

Отказывая в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения инспекции в части доначисления НДС в сумме 626 431 рублей, соответствующих пени в сумме 137 516,40 рублей и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за его неуплату, суд первой инстанции пришел к выводу, что в нарушение положений пп.3 п.1 ст.146, п.2 ст. 159, п. 10 ст.167 НК РФ заявителем в налоговую базу по НДС за 3, 4 кварталы 2008 года не включена стоимость материалов и оборудования в размере 3 480 173,0 рублей, использованных при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Указанный вывод суда первой инстанции является верным.

Как следует из материалов дела, при проверке правильности отражения в первичных налоговых декларациях по НДС за 3, 4 кварталы 2008 года объектов налогообложения и сумм НДС, исчисленных с них, инспекцией сделан вывод о том, что налогоплательщиком в нарушение пп.3 п.1 ст. 146, п.2 ст.159, п.10 ст. 167 НК РФ занижена налоговая база в регистрах бухгалтерского учета и в строке налоговых деклараций по НДС "Выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления" на сумму 3 480 173 рублей, в связи с чем не уплачен налог на добавленную стоимость в сумме 626 431 рублей.

В ходе проверки инспекцией установлено, что ООО "Стройлесиндустрия" в 2008 году строительно-монтажные работы выполнялись смешанным способом (собственными силами и с привлечением подрядной организации ООО "Стройальянс" по договору от 27.05.2008 N 26) с использованием строительных материалов, инструментов, инвентаря, спецодежды и механизмов заказчика (ООО "Стройлесиндустрия").

Стоимость материалов включена в локальные сметные расчеты N 1 "Строительство теплотрассы к БРУ" и N 10п-1 "на строительство фундаментов БРУ", при подписании актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 с подрядной организацией (ООО "Стройальянс") производился возврат стоимости материалов заказчика.

В регистрах бухгалтерского учета ООО "Стройлесиндустрия" стоимость строительных материалов в размере 3 480 173,0 рубля, списанных согласно материальным отчетам, отражало проводкой: дебет счета 79 "Внутрихозяйственные расчеты" кредит счета 10.1 "Сырье и материалы", 10.5 "Запасные части", 10.6 "Прочие материалы", 10.9 "Инвентарь и спецодежда", тогда как согласно Плану счетов бухгалтерского учета, утвержденному Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, должны учитываться на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств".

На основании этих обстоятельств инспекцией первоначально сделан вывод о занижении налоговой базы за 3, 4 кварталы 2008 года (т.1, л.д. 92).

До принятия решения налоговым органом заявителем в инспекцию 27.08.2010 (после составления акта налоговой проверки) были представлены уточненные налоговые декларации по НДС за 3, 4 кварталы 2008 года с суммами налога, доначисленными инспекцией в акте, а также за 1 квартал 2009 года в которой заявлен вычет на сумму исчисленного НДС по дополнительно выявленным строительно-монтажным работам на основании п. 5 ст. 172 НК РФ.

Поскольку при проверке было установлено, что налог на добавленную стоимость со стоимости строительно-монтажных работ за 3, 4 кварталы 2008 года в бюджет обществом не уплачен, с учетом положения пункта 13 статьи 9 Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", абзаца 3 пункта 6 статьи 171 НК РФ, инспекция пришла к выводу о том, что у налогоплательщика отсутствует право на применение налогового вычета по НДС в последующих налоговых периодах, предусмотренное п. 5 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей до 1 января 2009 года), что и было отражено в решении на стр. 7 (т.1, д.д. 94).

Однако, 29.09.2010 в момент рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заявителем вновь представлены уточненные налоговые декларации по НДС за 3, 4 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года, в которых отражены суммы налога, указанные в первоначальных декларациях, в связи с чем налоговый орган вновь сделал вывод о занижении налоговой базы по НДС за 3, 4 кварталы 2008 года в связи с нарушением пп.3 п.1 ст. 146, п.2 ст.159, п.10 ст. 167 НК РФ.

В результате, согласно резолютивной части оспариваемого решения налогового органа к налоговой ответственности заявитель был привлечен по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы (т.1, л.д. 136).

Согласно п.п. 3 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются, в том числе, операции по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Пунктом 2 ст. 159 НК РФ предусмотрено, что при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение.

В силу п. 10 ст.167 НК РФ моментом определения налоговой базы при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления является последнее число каждого налогового периода, которым в отношении НДС являлся квартал.

Одновременно согласно положениям абзаца 3 п. 6 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиками в соответствии с п. 1 ст. 166 НК РФ при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, связанных с имуществом, предназначенным для осуществления операций, облагаемых налогом в соответствии с настоящей главой, стоимость которого подлежит включению в расходы (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

При этом, как предусмотрено п. 5 ст. 172 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.05.2002 N 57-ФЗ, от 22.07.2005 N 118-ФЗ) вычеты сумм налога, указанных в абзаце третьем п. 6 ст. 171 НК РФ, производятся по мере уплаты в бюджет налога, исчисленного налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, в соответствии со статьей 173 НК РФ.

Пунктом 13 ст. 9 Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что суммы налога, исчисленные налогоплательщиком при выполнении с 1 января 2006 года до 1 января 2009 года строительно-монтажных работ для собственного потребления и не принятые к вычету до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, подлежат вычетам в порядке, предусмотренном статьей 172 НК РФ в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Таким образом, суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления и отраженные в соответствующих строках налоговой декларации по НДС, представляемой за налоговые периоды 2006 - 2008 годов, принимаются к вычету по мере уплаты в бюджет налога, исчисленного при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, в соответствии со статьей 173 НК РФ и при выполнении условий, предусмотренных абзацем третьим пункта 6 статьи 171 НК РФ.

Следовательно, вне зависимости от содержания представленных налогоплательщиком первичных и уточненных налоговых деклараций по НДС за 3, 4 кварталы 2008 года и 1 квартал 2009 года, при условии отсутствия уплаты в бюджет НДС со стоимости строительно-монтажных работ для собственного потребления, произведенных в 3, 4 кварталах 2008 года, у налогоплательщика возникает недоимка по НДС и в случае занижения налоговой базы по НДС за 3, 4 кварталы 2008 года, и в случае завышения суммы налоговых вычетов по НДС за 1 квартал 2009 года.

Поскольку последними уточненными декларациями по НДС за спорные кварталы 2008, 2009 годов, представленными заявителем 29.09.2010, обязательства по уплате НДС отражены в объеме первичной уточненной декларации, то налоговый орган обоснованно в решении отразил доначисление налогов, пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ именно по причине установления занижения налоговой базы по НДС за 3, 4 кварталы 2008 года.

Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о противоречивости решения инспекции в данной части, а выводы суда первой инстанции являются законными и обоснованными.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на недопустимость доказательства - протокола осмотра территории, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку нарушения, допущенные инспекцией в ходе составления протокола осмотра территории, не могут в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ рассматриваться как существенные и влекущие безусловную отмену решения налогового органа.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя, судебные расходы по оплате государственной пошлины на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на общество.

Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 апреля 2011 года по делу N А76-25990/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройлесиндустрия" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройлесиндустрия" (основной государственный регистрационный номер - 1027403863948, идентификационный номер налогоплательщика - 7453048902) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин