Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2011 г. N 05АП-3927/11

г. Владивосток

Дело

01 июля 2011 г.

N А24-1895/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 28 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.А. Симоновой

судей З.Д. Бац, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С. Барановой

при участии:

стороны не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Максимус"

апелляционное производство N 05АП-3927/2011

на решение от 23.05.2011

судьи А.М. Сакун

по делу N А24-1895/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Управления внутренних дел по Камчатскому краю

к ООО "Максимус"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по Камчатскому краю (далее - заявитель, УВД по Камчатскому краю) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Максимус" к административной ответственности (далее - Общество, ООО "Максимус") по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 23.05.2011 г.. заявленные требования удовлетворены. Суд признал Общество виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией изъятых на основании протокола ареста вещей и документов от 25.02.2011 терминалов, явившихся предметом административного правонарушения.

Общество, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что в материалах дела не содержится доказательств, указывающих на то, что проводимая ООО "Максимус" лотерея содержит признаки азартной игры с использованием игрового оборудования. Согласно условиям лотереи "Новый стимул 1" указанная лотерея является всероссийской негосударственной бестиражной, провожимой в обычном режиме, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи. Выигрышные билеты определяются на стадии их изготовления. Участник лотереи непосредственно после внесения платы за участие в ней и получения лотерейного билета или электронного лотерейного билета, позволяющего визуализировать розыгрыш призового фонда на специализированном терминале, может определить является ли его билет выигрышным или нет. Ссылаясь на паспорта и техническую документацию терминалов GrossTrade модели ВТИ и ВТГ, заявитель жалобы указывает, что они представляют собой совокупность внешних устройств и клиентского программного обеспечения и предназначены для продажи электронных лотерейных билетов и визуального отображения процесса лотерейного розыгрыша. В подтверждение того, что использованные Обществом терминалы не являются игровыми автоматами, заявитель ссылается на заключение специалиста бюро независимой экспертизы ООО "Камчатский центр сертификации" от 04.05.2011 N 004. Анализируя собранные по делу доказательства, заявитель жалобы считает, что из них нельзя сделать однозначный вывод о том, что предоставленное гражданам Сергеевой О.В., Никифоровец А.А. право игры на установленных в зале терминалах является азартной игрой в понимании Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Таким образом, вывод административного органа о том, что ООО "Максимус" проводило азартные игры с использованием лотерейного оборудования, носит предположительный характер и надлежащими доказательствами не подтвержден.

Кроме того, Общество указало на то, что при принятии решения судом о конфискации предметов административного правонарушения не были учтены доводы о том, что терминалы, изъятые на основании протокола ареста вещей и документов от 25.02.2011 не являются собственностью ООО "Максимус", а были арендованы им по договору от 01.02.2011 у ИП Хачатрян В.М. В последующем данное оборудование было возвращено указанному предпринимателю по акту приема-передачи от 30.04.2011.

Стороны, извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своих представителей не обеспечили. Административный орган письменный отзыв на жалобу не представил.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит частичной отмене в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 25.02.2011 на основании распоряжения N 18-10543-2010 от 17.12.2010 заместителя прокурора города Петропавловска-Камчатского по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в развлекательном клубе, расположенном в г. Петропавловске-Камчатском по ул. 50 лет Октября, сотрудниками Центра БППРиИАЗ УВД по Камчатскому краю проведена проверка, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в развлекательном клубе, принадлежащем ООО "Максимус", расположенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. 50 лет Октября, д. 13, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом проведения лотереи "Новый стимул 1".

В помещении Общества в момент проверки было установлено 25 развлекательных автоматов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

25.02.2011 административным органом вынесено определение N 65 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем был извещен законный представитель Общества.

25.03.2011 вынесено определение о продлении срока административного расследования до 25.05.2011.

По результатам проведенной проверки 06.05.2011 сотрудником УВД по Камчатскому краю в отношении ООО "Максимус" составлен протокол об административном правонарушении N ЮЛ N 001517/65, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 5 статьи 205 АПК РФ предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

Из части 6 статьи 205 АПК РФ следует, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Статьей 1 Закона N 128-ФЗ определено, что названный закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ.

Согласно статье 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В статье 4 Федерального закона N 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном Законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из смысла Закона N 244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009, поскольку введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных игорных зонах.

Согласно частям 1 и 2 статьи 9 Федерального закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

Таким образом, действующим законодательством на территории субъекта Российской Федерации - Камчатского края деятельность игорных заведений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) должна быть прекращена до 01.07.2009; на территории Камчатского края с 01.07.2009 выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, поскольку Камчатский край не является игорной зоной.

В части 2 статьи 14.1 Кодекса установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр. При этом суд обоснованно отклонил ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно письму Министерства Финансов Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, поэтому, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Из материалов дела следует, что ООО "Максимус" является распространителем Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Новый стимул", согласно договору N 08 от 20.01.2011, оператором которой является ООО "Адриатика", организатором - ООО "Волна", о чем свидетельствует договор N 1/НС от 21.12.2010.

При посещении клуба клиент (посетитель) может воспользоваться услугой по предоставлению в пользование (прокат) развлекательного оборудования, оплатив услугу в кассе по действующим тарифам. После того, как посетитель приобретает лотерейный билет (квитанцию), стоимость которого равна 1 билет 100 рублей, информация о количестве билетов и сумме выводится на монитор терминала с помощью электронного ключа, после чего происходит визуальное отображение процесса лотерейного розыгрыша на лотерейном торговом терминале "Grosstrade". Вскрытие игровых окон на игровой зоне квитанции осуществляется электронным методом на лотерейном терминале, с помощью которого определение выигрыша происходит путем визуализации на экране лотерейного терминала процесса вскрытия игровых окон квитанции, а также автоматически осуществляется подсчет размера выигрыша. Посетитель с помощью панели лотерейного терминала производит открытие игровых окон, выявляет скрытые числовые значения и в любой момент может прекратить участие в лотереи нажатием соответствующей кнопки на лотерейном терминале. Если участник лотереи выиграл, то ему выплачивается выигрыш, эквивалентный сумме, указанной на экране. Выигрыш выплачивается из кассы организации.

Условиями лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Из объяснений Сергеевой О.В. следует, что в развлекательный клуб она пришла с целью поиграть в игровые автоматы. Переданные оператору клуба 300 рублей, были зачислены на один из аппаратов клуба в размере 300 игровых баллов. Сергеева О.В. поиграв на автомате некоторое время, выиграла 2200 рублей, которые она получила наличными денежными средствами в кассе клуба (л.д. 45).

Из объяснений Никифоровец А.А. следует, что он передал оператору 1000 руб. Данная сумма была зачислена на автомат в размере 1000 баллов. Каких-либо лотерейных билетов или чека на переданную сумму ему не выдавали (л.д. 47).

Согласно объяснениям оператора клуба Михальченко Л.А., она принимала от посетителей клуба денежные средства и зачисляла их как призовые баллы на лотерейное оборудование из расчета 1 руб. = 1 балл. Никакие лотерейные билеты не выдавала. В случае, если посетитель оборудования прекращал играть, она выдавала ему денежные средства, равные количеству баллов, указанных на лотерейном автомате (л.д. 46).

Из объяснений представителя ООО "Максимус" по доверенности от 01.02.2011 N 01/02 Грачевой М.В. следует, что посетитель приобретает лотерейный билет (квитанцию), стоимость которого равна 1 билет 1 рубль. Количество лотерейных билетов выводится на экран лотерейного терминала клуба. Посетитель по его желанию в любой момент может остановить игру при положительном балансе лотерейных билетов и получить денежное вознаграждение. Призовой фонд включает в себя денежные выигрыши в рублях. Участник может получить выигрыш в денежной сумме эквивалентной количеству билетов, заработанных на лотерейном оборудовании. В момент проверки лотерейное оборудование, установленное и используемое в клубе, в общую сеть временное не было подключено по причине технической поломки, однако проводить лотерею на оборудовании было технически возможным (л.д. 53).

Согласно протоколу осмотра от 25.02.2011 к аппаратам приставлены стулья, за некоторыми аппаратами играют посетители клуба (л.д. 37). Оборудование используется в клубе ООО "Максимус" для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. В случае выигрыша по билетам, оператор клуба предлагает посетителю выплатить выигрыш.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, а игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал верный вывод, что по своему существу осуществляемая Обществом деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на услуги развлекательного клуба, а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

На основании части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует о том, что у Общества имелась объективная возможность по соблюдению требований законодательства о лицензировании, однако мер по недопущению нарушения закона им принято не было (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о доказанности факта совершения ООО "Максимус" административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения.

Довод жалобы со ссылкой на экспертное заключение N 004 от 04.05.2011, об отсутствии события административного правонарушения, не может быть принято арбитражным судом во внимание, поскольку данное заключение не опровергает факта осуществления Обществом 25.02.2011 деятельности по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также в отсутствие лицензии на осуществление указанного вида деятельности в завуалированной форме под видом проведения лотереи "Новый стимул 1".

Относительно применения к Обществу дополнительного наказания в виде конфискации терминалов, явившихся предметами административного правонарушения, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года N 919-О-О, положения главы 4 "Назначение административного наказания" КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ).

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено применение к юридическим лицам наказания в виде административного штрафа в размере от 40000 до 50000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Вместе с тем, суд первой инстанции при назначении административного наказания в виде штрафа с конфискацией в рассматриваемом случае не учел следующего.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Данную норму необходимо применять в системной взаимосвязи с пунктом 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 года N 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения. Иными словами, для применения конфискации необходимо, чтобы лицо, привлекаемое к ответственности, являлось собственником конфискуемого имущества.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции учитывает также нормы международного права и практику Европейского Суда по правам человека.

Статья 1 Протокола N 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (далее - Конвенция) предусматривает следующее:

"Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. Предыдущие положения не умаляют права Государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов".

Европейский Суд по правам человека в своих решениях неоднократно подчеркивал, что первое и наиболее важное требование статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции заключается в том, чтобы любое вмешательство публичных властей в право на уважение собственности было "законным": второй абзац устанавливает, что государства уполномочены осуществлять контроль за использованием собственности путем обеспечения выполнения "законов". Более того, верховенство права, одна из основ демократического общества, воплощается во всех статьях Конвенции. Вопрос о том, было ли достигнуто справедливое равновесие между требованиями общего интереса и защиты фундаментальных прав лица, имеет значение для дела лишь при условии, что спорное вмешательство отвечало требованию законности и не являлось произвольным (см., в частности, Постановление Европейского Суда по правам человека от 9 июня 2005 года по делу "Бакланов против Российской Федерации" (Baklanov v. Russia), жалоба N 68443/01, & 39; и Постановление Европейского Суда по правам человека от 24 марта 2005 года по делу "Фризен против Российской Федерации" (Frizen v. Russia), жалоба N 58254/00, & 33).

Из параграфов 60 - 65 Постановления Европейского Суда по правам человека от 1 апреля 2010 года по делу N "Денисова и Моисеева против Российской Федерации" (Denisova and Moiseyeva v. Russia), жалоба N 16903/03, следует, что конфискация имущества, не являющегося собственностью лица, привлеченного к ответственности, нарушает статью 1 Протокола N 1 к Конвенции и права лица, в собственности которого находится конфискованное имущество.

Из материалов дела следует, что терминалы GrossTrade на конфискацию которых указал суд первой инстанции, не являются собственностью ООО "Максимус", а находятся у него на праве аренды, на основании соответствующего договора от 01.02.2011 N 1 г. (л.д. 121-122).

Собственником спорных терминалов является индивидуальный предприниматель Хачатрян В.М. Каких-либо доказательств причастности этого лица к совершению рассматриваемого административного правонарушения Управлением внутренних дел по Камчатскому краю не представлено.

Правового обоснования возможности конфискации имущества, не находящегося в собственности ООО "Максимус" Управлением также не приведено.

Доказательств нахождения изъятых на основании протокола ареста вещей и документов от 25.02.2011 терминалов в незаконном обороте, в материалах дела не имеется.

Изложенное согласуется с правовой позицией, указанной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации N 6-П от 25.04.2011 г. "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой Общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплект".

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для применения дополнительной меры наказания в виде конфискации указанных терминалов, что в силу пункта 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ является основанием для отмены решения суда в указанной части.

Довод жалобы о том, что терминалы, изъятые на основании протокола ареста вещей и документов от 25.02.2011 фактически у ООО "Максимус" не изымались, поскольку были переданы законному владельцу по акту приема-передачи в связи с расторжением договора аренды от 01.02.2011 N 1 во внимание не принимается, поскольку соглашение о расторжении договора аренды (л.д.127) имеет дату 10.04.2011, акт приема-передачи терминалов ИП Хачатряну В.М. датирован 30.04.2011, в связи с чем отсутствуют основания полагать о том, что на момент рассмотрения настоящего дела терминалы находятся у законного владельца.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым вернуть, изъятые по протоколу ареста вещей и документов терминалы в количестве 25 штук, а также ключ от терминалов, находящийся в материалах настоящего дела (л.д.95) ООО "Максимус" для дальнейшей передаче законному владельцу.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 23 мая 2011 г.. по делу N А24-1895/2011 отменить в части конфискации изъятых терминалов на основании протокола ареста вещей и документов от 25.02.2011.

Возвратить ООО "Максимус" терминал Gross Trade N ВТГ 01558, терминал Gross Trade N ВТГ 01559, терминал Gross Trade N ВТГ 01560, терминал Gross Trade N ВТГ 01562, терминал Gross Trade N ВТГ 01563, терминал Gross Trade N ВТГ 01564, терминал Gross Trade N ВТГ 01565, терминал Gross Trade N ВТГ 01566, терминал Gross Trade N ВТГ 01567, терминал Gross Trade N ВТГ 01568, терминал Gross Trade N ВТГ 01569, терминал Gross Trade N ВТГ 01570, терминал Gross Trade N ВТГ 01571, терминал Gross Trade N ВТГ 01572, терминал Gross Trade N ВТГ 01573, терминал Gross Trade N ВТИ 01843, терминал Gross Trade N ВТИ 01844, терминал Gross Trade N ВТИ 01845, терминал Gross Trade N ВТИ 01846, терминал Gross Trade N ВТИ 01851, терминал Gross Trade N ВТИ 01852, терминал Gross Trade N ВТИ 01855, терминал Gross Trade N ВТИ 01856, терминал Gross Trade N ВТИ 01857, терминал Gross Trade N ВТИ 01858, а также ключ от них, изъятые на основании протокола ареста вещей и документов от 25.02.2011.

В остальной части решение Арбитражного суда Камчатского края от 23 мая 2011 г.. по делу N А24-1895/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 АПК РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса.

Председательствующий

Г.А. Симонова

Судьи

З.Д. Бац О.Ю. Еремеева