Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2011 г. N 09АП-12554/11

г. Москва

Дело N А40-135688/10-106-886

29 июня 2011 г.

N 09АП-12554/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей: Э.В. Якутова, В.А. Свиридова,

при ведении протокола судебного заседания Коняевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2011

по делу N А40-135688/10-106-886, принятое судьёй Кузнецовой С.А.

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, 107144, Москва, Новая Басманная, д. 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: ООО "Логопроф М" (117292, г. Москва, ул. Кржижановского, д.3), ООО "Р-Недвижимость" (ОГРН 1077763474150, 127254, г. Москва, ул. Руставели д.15), ООО "Боско-Групп" (ОГРН 1087746281920, 127224, г. Москва ул. Широкая д. 25/24 кв. 191)

о признании незаконными решения и предписания от 20.10.2010 по делу N 04-01/17-221/10

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Савченко А.С., доверенности N НЮ-3-15/543 от 22.12.2010;

от ответчика:

Слободчиков А.О., доверенности N б/н от 31.12.2010;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) Миронов А.Л., доверенности от 24.01.2011; 3) Миронов А.Л., доверенности от 16.02.2011;

УСТАНОВИЛ

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (УФАС по Москве) от 20 октября 2010 года по делу N 04-01/17-221/10.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2011 заявленные требования удовлетворены, при этом суд первой инстанции указал, что оспариваемые решение и предписание ФАС России противоречат Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ и нарушают права и законные интересы заявителя.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывается, что судом неправильно применены нормы материального права; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными и сделаны не соответствующие обстоятельствам дела выводы о нарушении оспариваемыми решением и предписанием УФАС по Москве от 20.10.2010 г. прав и законных интересов ОАО "РЖД".

Отзывы на апелляционную жалобу представители заявителя и третьих лиц - ООО "Р-Недвижимость", ООО "Боско-Групп" в порядке ст. 262 АПК РФ не представили.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указал, что суд первой инстанции, при вынесении обжалуемого решения, пришел к неверным выводам. ОАО "РЖД" может устанавливать требования к аукционной документации в пределах, установленных законодательством о конкуренции. Реально был проведен конкурс, но документация была собрана аукционная. Поэтому ОАО "РЖД" произведена подмена понятий "конкурс" и "аукцион".

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании утверждал, что решение Арбитражного суда г. Москвы является законным и обоснованным, апелляционная жалоба - не обоснованна. При этом указал, что все доводы поданного ОАО "РЖД" в суд заявления были оценены надлежащим образом, и суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства. Предоставление необходимых документов является квалификационным требованием для допуска лица к аукциону, а победителем аукциона считается лицо, предложившее наибольшую цену.

Представитель ООО "Боско-Групп", ООО "Р-Недвижимость" в судебном заседании решение суда первой инстанции поддержал, считая его законным и обоснованным. Апелляционную жалобу полагал необоснованной, поскольку приведенные в ней доводы выходят за пределы рассмотренных требований. Поддержал позицию ОАО "РЖД".

Представитель ООО "Логопроф М" в судебное заседание не явился. Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением от 20 октября 2010 г. по делу N 04-01/17-221/10 Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве признало ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части совершения действий при проведении открытого аукциона NОК - 100 на право заключения договоров субаренды частей земельных участков полосы отвода железной дороги в пределах города Москвы и Московской области по Смоленскому направлению Московской железной дороги со стороны Хорошевского шоссе которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Во исполнение решения также вынесено предписание от 20 октября 2010 года по делу N 04-01/17-221/10, согласно которому ОАО "РЖД" предписано:

1. прекратить в срок до 25.11.2010 нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем приведения в соответствие с антимонопольным законодательством, с учётом положений решения от 20 октября 2010 года по делу N 04-01/17-221/10:

1.1 .Распоряжения ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 505р "Об утверждении Положения о порядке организации и проведения торгов при распоряжении недвижимым имуществом ОАО "РЖД";

1.2.Типовой аукционной документации, а именно, исключить требования, не предусмотренные действующим законодательством, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

2. не допускать при проведении торгов нарушений антимонопольного законодательства.

Указанное решение и предписание УФАС явилось основанием для обращения заявителя в суд.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Правильно определив характер спорных правоотношений, суд первой инстанции правомерно оценил спорные правоотношения с учетом смысла, содержания и характера взаимосвязи норм Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Федеральный закон о защите конкуренции), целью которого является обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с антимонопольными требованиями, установленными в ч.1 ст.17 Федерального закона о защите конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Довод апелляционной жалобы ответчика об ограничительном толкование судом первой инстанции закона и сужении возможности применения ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции противоречит доводам и выводам, приведенным в решении суда.

К тому же, в отношении своих подходов при оценке доказательств и обстоятельств по делу, суд прямо указал в своем решении, что перечень нарушений, перечисленных в статье 17 Федерального закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, а для квалификации действий по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

Не соответствует фактическим обстоятельствам утверждение в апелляционной жалобе ответчика о том, что проведенный аукцион, содержит элементы конкурса. О несостоятельности данного довода свидетельствует, в частности, то, что в соответствии с п.1.4.1 аукционной документации победителем аукциона признается участник, предложения которого, отвечают всем требованиям, содержащимся в аукционной документации. Единственным критерием для определения победителя аукционной документации являлось наивысшее предложении по цене арендной платы, что подтверждается протоколом аукционной комиссии, представленный в материалы дела.

При этом довод ответчика о том, что пунктом 2.1. раздела 2 аукционной документации установлено право сопоставлять заявки, и делать выбор из участников является безосновательным, поскольку раздел 2 содержит исключительно требования к претендентам на право стать участниками аукциона, а не победителями.

Ввиду изложенного следует прийти к выводу о том, что проведенный ОАО "РЖД" аукцион соответствует требованиями п. 4 ст. 447 ГК РФ и не содержит элементов конкурса.

Довод апелляционной жалобы ответчика о применении судом первой инстанции норм Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" является не состоятельным.

В соответствии с п.п.1, 39, 40 Устава Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" ОАО "РЖД" к субъектам, указанным в ст. ст. 3, 4 Федерального закона N 94-ФЗ не относится. Поэтому при проведении аукциона на право заключения договоров субаренды земельных участков нормы Федерального закона о размещении заказов не подлежали применению.

Об этом указал Арбитражный суд г. Москвы, в своем решении, отметив, что законодательством не предусмотрены специальные требования к порядку и условиям проведения ОАО "РЖД" торгов на субаренду участков, а поэтому при проведении аукциона, необходимо было руководствоваться общими нормами гражданского законодательства.

Именно в силу своей гражданской правоспособности ОАО "РЖД" в порядке реализации своих гражданских прав предложило участникам гражданского оборота принять участие в торгах на право заключения договора на тех условиях, которые это юридическое лицо посчитало приемлемыми для своих коммерческих интересов.

Правовые основания для проведения аукциона N ОК - 100 содержались в нормах гражданского законодательства, а также в нормах Федерального закона Российской Федерации от 27 февраля 2003 г. N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" и постановления Правительства Российской Федерации от 29 апреля 2006 г. N 264 "О порядке пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными ОАО "РЖД".

В соответствии с пунктом 4 Правил пользования, договор аренды земельного участка должен содержать положения, предусматривающие, в том числе, обязательство арендатора заключать договор субаренды незастроенного земельного участка (его части) в городах с численностью населения более 250 тыс. человек исключительно на торгах в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п.4 ст.447 ГК РФ форма торгов определяется собственником реализуемого продаваемой вещи или обладателем имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

Как следует из материалов дела ОАО "РЖД" отказалось от обязательств по ранее заключенным договорам срочного пользования в установленном законом порядке и стало осуществлять процедуру проведения аукционов на право заключение договоров субаренды в связи с изменением законодательства, регулирующего порядок использования земель полосы отвода железной дороги, а также в связи с необходимостью обеспечения уставных целей и задач,

Характер и содержание аукционной документации свидетельствует о правомерности вывода в решении суда о том, что условие для лиц, использовавших ранее полосу отвода железной дороги, (в случае победы на аукционе) по оплате фактического использования земельного участка полосы отвода железной дороги (за период с момента заключения договора ОАО "РЖД" с Российской Федерацией) исходя из размера арендной платы, определенной по результатам аукциона, не может расцениваться как условие ущемляющее права прежних пользователей полосы отвода железной дороги, а направлено на недопущение неосновательного обогащения.

Денежные средства, которые вносились по договорам срочного пользования были установлены в целях компенсации затрат железной дороги по содержанию полосы отвода на основании пункта 15 Положения о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта. Лица, занимавшие земельные участки в полосе отвода железных дорог на основании договоров срочного пользования, после предоставления данных земельных участков ОАО "РЖД" на условиях аренды не вносили какой-либо платы, а возмещали затраты железных дорог, связанные с содержанием полосы отвода.

В соответствии с действующим законодательством и сложившейся судебной практикой отсутствие заключенного договора аренды не освобождает от обязанности оплачивать фактическое использование земельного участка (ст.ст. 1102, 1105, п.3 ст. 424 ГК РФ).

С учетом того, что стоимость такого пользования в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 264 должна определяться по итогам проведения торгов, в аукционную документацию было обоснованно включено условие о внесении платы за фактическое пользование в случае победы на аукционе прежнего землепользователя. К тому же, в соответствии со статьей 425 ГК РФ, стороны вправе распространить действие договора на ранее сложившиеся отношения сторон.

Таким образом, условие оплаты фактического использование земельных участков лицами, которые их использовали, выставленное ОАО "РЖД" при проведении аукционов на право заключения договоров субаренды земельных участков, не противоречит действующему законодательству и сложившейся судебной практике. При этом действующее законодательство не запрещает передавать права на имущество, фактически используемое третьими лицами.

Вновь участвующие в аукционах лица, ранее земли полосы отвода железной дороги не использовали. Поэтому отсутствуют какие-либо установленные законом основания для взыскания с этих лиц платежей, связанных с фактическим пользованием земельными участками.

При этом представляется обоснованными доводы ОАО "РЖД" о необходимости учитывать дополнительные затраты потенциального контрагента, в том числе на урегулирование отношений с фактическими землепользователями.

С учетом изложенного представляется обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в случае неустановления данных мер при объявлении аукциона, возникает неравенство между потенциальными субарендаторами, которое определяется финансовыми, экономическими и организационными факторами.

Именно с учетом данных факторов, ОАО "РЖД" в пункте 4.10 проекта договора аренды, как приложения к аукционной документации, освободило субарендатора впервые начавшего использовать земельный участок от внесения арендной платы в течении двух месяцев.

Ввиду изложенного, действия ОАО "РЖД" направленные на уравновешивание возможностей лиц уже использующих полосу отвода железной дороги с лицами желающими начать пользоваться такими земельными участками опровергают доводы и выводы антимонопольного органа о том, что заявителем было предоставлено преимущество хозяйствующим субъектам, впервые начавшим использование земельных участков по отношению к хозяйствующим субъектам, использующим данные земельные участки

Упомянутые нормативные правовые акты определяют право ОАО "РЖД" определять критерии для участия в аукционе.

Однако указание о необходимости согласовании дизайн-проекта с заместителем начальника Московской железной дороги по пассажирскому хозяйству (в том случае, если участок используется для обслуживания пассажиров) - на объекты торговли, на все иные объекты - с первым заместителем начальника Московской железной дороги, не является критерием, которому должен соответствовать дизайн-проект.

Пункт аукционной документации, касающийся дизайн-проекта, разъясняет дальнейший порядок взаимодействия ОАО "РЖД" с победителем аукциона, а именно, что последним при оформлении договора субаренды дизайн-проект необходимо согласовывать с заместителем начальника Московской железной дороги по пассажирскому хозяйству (в том случае, если участок используется для обслуживания пассажиров) - на объекты торговли, на все иные объекты - первым заместителем начальника Московской железной дороги. Основанием для включения данных требований в аукционную документацию являются требования о доступности, безопасности и качестве оказываемых услуг, предъявляемые к ОАО "РЖД" пунктом 3 статьи 1 Федерального закона Российской Федерации от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации".

Достаточно определенными и недвусмысленными следует признать и иные требования аукциона, касающиеся:

- безопасности и учета интересов пассажиров и иных пользователей услугами железнодорожного транспорта; а также того, что размещение объектов не должно приводить к затруднению прохода пассажиров и других пользователей; необходимости указания в дизайн-проекте схемы организации прохода пассажиров, проезда других пользователей услугами железнодорожного транспорта.

- соответствия объектов архитектурному облику вокзалов станций, павильонов остановочных пунктов и цветовым решениям, принятым на определенном железнодорожном направлении, а также некапитального характера (отсутствие фундамента и возможность демонтажа объектов).

Данные требования правомерно подлежали проверке при предоставлении победителем аукциона дизайн-проекта на согласование вышеуказанным должностным лицам, после согласования с которыми, договор субаренды может быть заключен.

Согласно п.2.1. Положения о порядке организации и проведения торгов при распоряжении недвижимым имуществом открытого акционерного общества "Российские железные дороги", утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" 14.04.2005 г. N 505р, при проведении торгов организатор осуществляет следующие функции: принимает решение о признании претендентов участниками торгов или об отказе в допуске к участию в торгах по основаниям, установленным этим положением, и уведомляет претендентов о принятом решении.

Включение в документацию о торгах информации о праве заказчика или организатора отклонять любую заявку связано с требованиями, предъявляемыми к лицам, подавшим заявку на участие, и подразумевает отклонение любой заявки лица, не соответствующей этим требованиям.

Данное право заказчик и организатор вправе использовать на этапе рассмотрения заявок на предмет соответствия требованиям документации. Отклонение заявок по указанной причине осуществляется с обоснованием причин отклонения и их отражением в протоколе заявок. Случаев необоснованного, немотивированного отклонения заявок не допускается. Заявки также могут быть отклонены в случае, если принято решение о прекращении процедуры торгов или несоответствия заявок требованиям, установленным документацией.

Относящиеся к предмету доказывания по данному делу обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2010 по делу N А40-168866/09-152-1286, которым отказано в удовлетворении требований ИП Сергиенко, связанных с отклонением его заявки на участие в аукционе и подтверждена правомерность и законность действий ОАО "РЖД" при проведении аукциона.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2011 по делу N А40-135688/10-106-886 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

Э.В. Якутов В.А. Свиридов