Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 09АП-8820/11

г. Москва

Дело N А40-96192/10-153-495

06 июля 2011 г.

N 09АП-13769/2011-АК N 09АП-8820/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой ,

судей: Э.В. Якутова, В.А. Свиридова,

при ведении протокола судебного заседания Коняевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

МГО Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ",

Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2011

по делу N А40-96192/10-153-495, принятое судьёй Кастальской М.Н.

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, 107144, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третьи лица: 1) МГО Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ", 2) ООО "Московская пригородная компания", 3) ООО "ЖелДорЭкспедиция", 4) ООО "Формат Центр", 5) ИП Перец И.И., 6) ООО "Управление специальных строительных проектов"

о признании недействительными решения и предписания.

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Савченко А.С., дов. НЮ-3-15/543 от 22.12.2010, уд. 29908 от 01.12.2010;

от ответчика:

Емелина Ж.А., дов. 3-31 от 27.01.2011, уд. 2468 от 24.01.2011;

от третьих лиц:

1) Хренников С.Н., дов. от 29.06.2011, 2) Миронов А.Л., дов. 6 от 24.02.2010; 3) не явились, извещены; 4) не явились, извещены; 5) не явился, извещен; 6) не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ

ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-14-10.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2011, принятым по настоящему делу, решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС по Москве) от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-14/10 признаны незаконными.

Также суд обязал ответчика в течение тридцати дней со дня вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что ответчиком не представлены надлежащие и неопровержимые доказательства того, что оспариваемые решение и предписание соответствуют нормам действующего земельного законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, УФАС по Москве в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, применение судом закона, не подлежащего применению, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

При этом податель жалобы приводит доводы о том, что ОАО "РЖД" не является субъектом, отнесенным к государственным и муниципальным заказчикам, а аукцион на право заключения договоров субаренды частей земельных участков полосы отвода железной дороги не является государственным или муниципальным заказом на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в связи с чем Закон о размещении государственных заказов не может быть применен к возникшим правоотношениям.

Указывает, что заявителем в нарушение требований Федерального закона "О защите конкуренции" допущено создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, что могло привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции.

Ссылается на наличие элемента конкурса в аукционной документации открытого аукциона N ОА-24, что также является нарушением ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

МГО Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ" (далее - МГО "ОПОРА РОССИИ") также не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом указывает на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на применение судом закона, не подлежащего применению в данном случае.

Считает, что требования аукционной документации устанавливают ограничения в доступе к участию в аукционе, что является нарушением ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

Полагает, что ОАО "РЖД" не относится к субъектам, указанным в Законе о размещении заказов, в связи с чем при проведении аукциона на право заключения договоров субаренды земельных участков нормы Закона о размещении заказов применению не подлежат.

Отметил, что заявителем не представлено доказательств нарушения оспариваемыми решением и предписанием его прав и законных интересов.

Также считает, что включение в аукционную документацию условия об оплате фактического использования земельных участков лицами, которые ранее их использовали, освобождении от внесения арендной платы для новых арендаторов в течение двух месяце, а также требования о предоставлении дизайн-проекта создают условия для ограничения конкуренции.

Представители третьих лиц - ООО "ЖелДорЭкспедиция", ООО "Формат Центр", ИП Перец И.И., ООО "Управление специальных строительных проектов" надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в своей апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель МГО "ОПОРА РОССИИ" доводы своей апелляционной жалобы поддержало в полном объеме, просило отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в своей апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Считает, что оспариваемые ненормативные акты не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Указывает, что законодательством не предусмотрены специальные требования к порядку и условиям проведения ОАО "РЖД" торгов на субаренду земельных участков, в связи с чем при проведении аукциона необходимо было руководствоваться общими нормами гражданского законодательства.

Считает, что в аукционах, проведенных ОАО "РЖД" требования к претендентам являются едиными и одинаково выполнимыми.

Представитель ООО "Московская пригородная компания" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьих лиц - МГО "ОПОРА РОССИИ", ООО "Московская пригородная компания", исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, решением от 26 мая 2010 г. по делу N 04-25/17-14/10 Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве признало ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части совершения действий при проведении открытого аукциона N OA - 24 на право заключения договоров субаренды частей земельных участков полосы отвода железной дороги с кадастровыми номерами 77:01:03060:005, 77:02:23019:037, 77:02:16009:084, 77:02:13012:032, 77:04:03020:008, 77:06:02019:013, 77:09:105017:017, 77:02:15013:012; 77:03:050026:061, 77:03:02005:040 по Ярославскому направлению на станциях Москва - пассажирская Ярославская Москва - товарная Ярославская, Лосиноостровская, остановочных пунктах Северянин, Москва - 3; в пределах города Москвы по Малому Окружному Кольцу на станциях Черкизово, Ростокино, Пресня, Канатчиково, Угрешская, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Во исполнение решения также вынесено предписание от 26 мая 2010 года по делу N 04-25/17-14/10, согласно которому ОАО "РЖД" предписано:

1. прекратить нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем приведения в соответствие с антимонопольным законодательством, с учетом положений решения от 26 мая 2010 года по делу N 04- 25/17-14/10:

1.1. Распоряжения ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 505р "Об утверждении Положения о порядке организации и проведения торгов при распоряжении недвижимым имуществом ОАО "РЖД";

1.2.Типовой аукционной документации, а именно, исключить требования, не предусмотренные действующим законодательством, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

2. ОАО "РЖД" не допускать при проведении торгов нарушений антимонопольного законодательства.

Полагая, что решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 26 мая 2010 года по делу N 04-25/17-14/10 не соответствуют действующему законодательству ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

В соответствии с п.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность таких обстоятельств установлена.

Принимая оспариваемое решение, УФАС России по Москве исходило из того, что включив в проект договора субаренды, ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги создает преимущественные условия деятельности хозяйствующим субъектам, впервые начавшим использование земельных участков, по отношению к хозяйствующим субъектам, использовавшим земельные участки. Кроме того, антимонопольный орган указывает, что оставляя за собой право принимать решение о признании претендентов участниками торгов или об отказе в допуске к участию в торгах без сообщения оснований, Общество ограничивает предоставление информации хозяйствующим субъектам, подавшим заявки на участие в аукционе и не дает возможности им осуществлять право на защиту своих интересов, как в суде, так и в антимонопольным органе. В своем решение антимонопольный орган также пришел к выводу о том, что в аукционной документации были установлены требования, не предусмотренные действующим законодательством. Кроме того, Управление посчитало, что аукцион проходил с включением элементов конкурса.

В соответствии с ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

В настоящем случае суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности наличия в действиях Общества при проведении открытого аукциона N ОА-24 нарушений ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившихся в совершении действий, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Фактов совершения заявителем таких действий в рассматриваемом случае не установлено.

Установление в пункте 4.10 проекта договора условия об освобождении субарендатора, впервые начавшего использовать земельный участок, от внесения арендной платы в течение 2-х месяцев было направлено, вопреки доводам антимонопольного органа, на поддержание конкурентных условий для арендаторов, впервые заключающих договор аренды, и арендаторов, ранее пользовавшихся данным участником, поскольку новым арендаторам, в отличие от продолжающих использовать земельные участки арендаторов, необходимо нести дополнительные затраты, связанные с арендой земельного участка (на подключение объектов к инженерной инфраструктуре, на согласование размещения и архитектурного облика объекта с уполномоченными государственными и муниципальными органами, на урегулирование имущественно-правовых отношений с прежними землепользователями, в том числе путем демонтажа возведенных ими сооружений или их выкупа).

Вопреки доводам апелляционных жалоб, пункт 7 раздела 2.2 аукционной документации в части возложения на предыдущих пользователей обязанности по возмещению недополученных доходов за срок фактического занятия участка с момента заключения Обществом договора аренды с собственником земель (ТУ Росимущества Московской области или ТУ Росимущества в городе Москве) соответствует требованиям ст. 425 Гражданского кодекса РФ.

При этом положения пункта 7 статьи 2.2 Аукционной документации фактически распространяют действие заключенного по итогам торгов договора аренды земельного участка на сложившиеся ранее отношения по пользованию земельным участком.

Доводы апелляционных жалоб о неправомерном применении судом первой инстанции норм Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" отклоняются апелляционной коллегией как несостоятельные.

В соответствии с п.п.1, 39, 40 Устава ОАО "РЖД" к субъектам, указанным в статьях 3, 4 Федерального закона N 94-ФЗ, не относится, в связи с чем при проведении аукциона на право заключения договоров субаренды земельных участков нормы Закона о размещении заказов не подлежали применению. Следует отметить, что законодательством не установлены специальные требования к порядку и условиям проведения ОАО "РЖД" торгов на субаренду участков, а потому при проведении аукциона необходимо руководствоваться общими нормами гражданского законодательства.

Именно в силу своей гражданской правоспособности ОАО "РЖД" в порядке реализации своих гражданских прав предложило участникам гражданского оборота принять участие в торгах на право заключения договора на тех условиях, которые это юридическое лицо посчитало приемлемыми для своих коммерческих интересов.

Правовые основания для проведения аукциона N ОА-18 содержались в нормах гражданского законодательства, а также в нормах Федерального закона Российской Федерации от 27.02.2003 N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" и Постановления Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 N 264 "О порядке пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными ОАО "РЖД".

В соответствии с пунктом 4 Правил пользования договор аренды земельного участка должен содержать положения, предусматривающие в том числе обязательство арендатора заключать договор субаренды незастроенного земельного участка (его части) в городах с численностью населения более 250 тысяч человек исключительно на торгах в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п.4 ст.447 ГК РФ форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

Апелляционной коллегией не принимается как несостоятельный и довод о том, что ОАО "РЖД", не являясь ни собственником, ни обладателем имущественного права на земельные участки, выставленные на торги, не свободно в проведении торгов по своему усмотрению и не вправе действовать исключительно в своем интересе.

Лицо, не являющееся собственником земельного участка, согласно ч.2 ст.264 ГК РФ, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником.

Право распоряжаться земельными участками полосы отвода предоставлено ОАО "РЖД" договорами аренды земельных участков с собственником данного земельного участка, в лице Территориального управления Федерального агентства по управлению имуществом по г.Москве, которые составлены согласно примерной формы договора аренды, утвержденной Приказом Минэкономразвития от 22.06.2006 N 197, изданным в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29.04.2006 N264.

С момента утверждения Постановлением Правительства РФ от 26.04.2006 N 264 Правил пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными ОАО "РЖД", заявитель приобрел право на получение дохода от передачи в аренду (временное владение и (или) пользование) земельных участков, в том числе и тех, которые ранее были предоставлены по договорам срочного пользования на безвозмездной основе.

В настоящем случае предоставление земельных участков на безвозмездной основе было вынужденной мерой, поскольку ранее действовавшим Положением о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог, утвержденного Приказом Министерства путей сообщения РФ от 15.05.1999 N 26ц, право передачи в аренду таких земельных участков железным дорогам предоставлено не было.

Доводы апелляционных жалоб о том, что в аукционной документации имелись элементы конкурса, подлежат отклонению как несоответствующие действительности, по следующим основаниям.

Пунктом 1.4.1 аукционной документации предусмотрено, что победителем торгов признается участник, предложения которого отвечают всем требованиям, содержащимся в аукционной документации, и предложивший максимальный размер платы.

Из материалов дела следует, что согласно Протоколу заседания комиссии по распоряжению недвижимым имуществом на Московской железной дороге от 11.11.2009 N РКЗ МОСК-221, единственным критерием для определения победителя являлось наивысшее предложение по цене арендной платы.

Таким образом, материалами дела подтверждается проведение Обществом торгов в форме аукциона, где определяющим является наиболее высокая цена, предложенная участником торгов (часть 4 статьи 447 ГК РФ).

Указание в аукционной документации на необходимость соответствия участника торгов требованиям документации относиться не к порядку определения победителя торгов, а к порядку допуска претендентов к участию в конкурсе.

При этом ввиду того, что представление вместе с заявкой на участие в торгах дизайн-проекта было предусмотрено аукционной документацией, и информация о необходимости приложения данного документа была доступна претендентам, отсутствие данного документа являлось правомерным основанием для отказа претенденту в допуске к участию в торгах.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, требование о представлении дизайн-проекта являлось конкретным и определенным, что подтверждается пунктом 2.2.1 аукционной документации, в котором перечислены достаточно ясные критерии, которым должен соответствовать дизайн-проект объектов торговли или иных объектов.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что право заявителя принимать решения об отказе в допуске к участию в торгах нормативно обоснованно, в том числе, положениями пункта 2.1 Положения о порядке организации и проведения торгов при распоряжении недвижимым имуществом открытого акционерного общества "Российские железные дороги", утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 505р.

Поскольку основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе является несоответствие претендента на участие в торгах предъявляемым в документации требованиям или непредставление предусмотренных документов, принцип открытости аукциона не нарушается в отношении тех, кто соблюдает требования аукционной документации.

Далее, что касается доводов ответчика относительно необоснованного требования Общества о необходимости представления копий всех листов паспорта. В связи с тем, что паспорт в силу пункта 1 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 N 828, является основным документом, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации, указание на необходимость приложения копий страниц паспорта к заявке с целью установления личности претендента - физического лица является обоснованным. Кроме того, представление копии всех страниц паспорта не является ограничением доступа к участию в аукционе, поскольку персональные данные охраняются Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" и не подлежат разглашению без согласия претендентов.

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии у антимонопольного органа оснований для признания действий Общества нарушающими ч.1 ст.17 Федерального закона "О защите конкуренции", в связи с чем оспариваемое решение и выданное на его основании предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ОАО "Российские железные дороги", следовательно, вывод суда первой инстанции о необходимости признания данных ненормативных актов недействительными является правомерным.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, в том числе направлены на иное толкование норм материального права и оценку доказательств, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.02.2011 по делу N А40-96192/10-153-495 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

Э.В. Якутов В.А. Свиридов