Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. N 19АП-9155/10

"19" мая 2011 г.

Дело N А48-4241/2010

Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2011 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барковой В.М.,

судей Безбородова Е.А.,

Сурненкова А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Климовой Г.С.

при участии:

от ОАО "Орелгортеплоэнерго": Виноградов А.И., генеральный директор,

Шевляков В.В.: представитель, доверенность б/н от 23.11.2010 г.,

от временного управляющего ОАО "Орелгортеплоэнерго" Богай С.В.: Литвинов А.И., представитель, доверенность N 6д от 15.03.2011 г.,

от ООО "Газпром межрегионгаз Орел": Столярова О.В., представитель, доверенность N 04-39/11 от 17.01.2011 г.,

от УФРС по Орловской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ФНС России: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от УФССП по Орловской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Орелгортеплоэнерго" на определение Арбитражного суда Орловской области от 23.11.2010 года по делу N А48-4241/2010 по заявлению ООО "Орелрегионгаз" к ОАО "Орелгортеплоэнерго" (302010, г.Орел, ул.Авиационная,1, ИНН 5752049900, ОГРН 1095752000981) о несостоятельности (банкротстве) - проверка обоснованности требований (судья Нефедова И.В.).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Орелрегионгаз" (с 13.01.2011 года - ООО "Газпром межрегионгаз Орел" - на основании решения внеочередного собрания участников ООО "Орелрегионгаз" N 29 от 22.12.2010 года об изменении наименования) 29.10.2010 года обратилось в арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании Открытого акционерного общества "Орелгортеплоэнерго" банкротом, просило признать Открытое акционерное общество "Орелгортеплоэнерго" несостоятельным (банкротом), утвердить временного управляющего из числа членов Некоммерческого партнерства "Московская саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" (НП МСОПАУ), Богай Сергея Викторовича, определить размер вознаграждения временного управляющего в сумме 30 000 рублей, включить в реестр требований кредиторов ОАО "Орелгортеплоэнерго" требования ООО "Орелрегионгаз" в размере 43 693 266 рублей 82 копейки - сумма основного долга.

Определением арбитражного суда Орловской области от 23.11.2010 года заявление ООО "Орелрегионгаз" удовлетворено, признаны обоснованными требования ООО "Орелрегионгаз" к должнику ОАО "Орелгортеплоэнерго" в сумме 43 593 266, 82 руб., в отношении ОАО "Орелгортеплоэнерго" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Богай Сергей Викторович, временному управляющему установлен размер вознаграждения, определена дата окончания наблюдения и на 02.03.2011 года назначено рассмотрение дела о банкротстве.

Не согласившись с определением арбитражного суда Орловской области должник ОАО "Орелгортеплоэнерго" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

При этом заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что при введении процедуры наблюдения арбитражным судом не учтено, что ОАО "Орелгортеплоэнерго" является субъектом естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе, одним из основных видов деятельности которого в соответствии с уставом является производство, передача, распределение тепловой энергии; общество располагает соответствующим комплексом имущества, принадлежащим ему на праве собственности для осуществления указанной деятельности. Банкротство должника в данном случае должно быть проведено в соответствие с параграфом 6 главы девятой Федерального Закона РФ "О несостоятельности (банкротстве) как субъекта естественной монополии.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, арбитражный суд необоснованно руководствовался при рассмотрении обоснованности заявления частью 2 статьи 3 и частью 2 статьи 7 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве).

Представители должника ОАО "Орелгортеплоэнерго" доводы апелляционной жалобы поддержали, просили определение арбитражного суда Орловской области от 23.11.2010 года отменить, производство по делу о банкротстве ОАО "Орелгортеплоэнерго" прекратить. При этом ссылались на то, что должник является субъектом естественных монополий и при разрешении вопроса о банкротстве следовало руководствоваться пунктом 1 статьи 197 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве), предусматривающей особые условия признания банкротом для субъектов естественных монополий. На момент обращения с заявлением в арбитражный суд, а также на момент рассмотрения обоснованности заявления о признании ОАО "Орелгортелоэнерго" банкротом должник не отвечал указанным в пункте 1 статьи 197 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) требованиям.

В обоснование доводов апелляционной жалобы представители заявили ходатайство о принятии доказательств, обосновывающих статус должника, как субъекта естественных монополий: подтверждающих уставную деятельность, наличие на праве собственности имущества, обеспечивающего деятельность по производству тепловой энергии, другие доказательства прямо или косвенно, подтверждающие данный факт (том 2, л.д. 93 - 188, том 3, л.д. 1-22, 74-78, 107-147, том 4, л.д. 1-21, 30-34, 37,38, 40-92, 93-202, том 5, л.д. 1-47, том 6, л.д. 1-43, том 8, л.д. 1, 4-11, 29-37).

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 2 указанной статьи дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционный суд в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ приобщает данные доказательства к материалам дела, учитывая, что доводы апелляционной жалобы, касающиеся статуса должника как субъекта естественных монополий, не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и заявлены только в суде апелляционной инстанции.

Представители временного управляющего ОАО "Орелгортеплоэнерго", ООО "Газпром межрегионгаз Орел" с доводами апелляционной жалобы не согласились, ссылаясь на отсутствие оснований для применения норм права, регулирующих порядок и условия признания несостоятельным (банкротом) субъектов естественных монополий, поскольку на момент обращения в суд с таким заявлением и рассмотрения судом заявления должник не соответствовал признакам субъекта естественной монополии, поскольку не осуществлял деятельность по производству тепловой энергии, так как недвижимое и движимое имущество было передано в аренду ООО "Орелтеплогаз". Основной деятельностью должника как на момент обращения заявителя в суд так на момент рассмотрения судом заявления являлась передача в аренду имеющегося имущества.

В обоснование своих возражений по апелляционной жалобе представители ООО "Газпром межрегионгаз Орел" просили приобщить документы, подтверждающие возражения на доводы апелляционной жалобы, о том, что при рассмотрении заявления о признании должника банкротом должны применяться нормы Закона "О несостоятельности (банкротстве) предусматривающие банкротство субъектов естественных монополий (том 3, л.д. 54-73, 81,-92, 95-106, том 4, л.д. 22, 24-28, том 5, л.д. 67-156, том 6, л.д. 44-171, том 7, л.д. 1-171, том 8, л.д. 24-27).

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Представители УФРС по Орловской области, ФНС России, УФССП по Орловской области в судебное заседание не явились. В материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении указанных лиц о месте и времени судебного заседания.

На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителей УФРС по Орловской области, УФССП по Орловской области, ФНС России.

Рассмотрение дела откладывалось с 26.01.11 г., на 02.03.11г., на 22.03.11г., на 05.04.11г., с перерывом до 12.04.11 г.

Суд, выслушав представителей ОАО "Орелгортеплоэнерго", представителей временного управляющего ОАО "Орелгортеплоэнерго", ООО "Газпром межрегионгаз Орел", изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, дополнительно представленные доказательства, находит оспариваемое определение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражными судами по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В судебном заседании установлено, что 08 ноября 2010 года арбитражным судом Орловской области принято к производству заявление ООО "Орелрегионгаз" о признании ОАО "Орелгортеплоэнерго" несостоятельным (банкротом) (том 1, л.д. 1-7).

Основанием обращения кредитора в суд явилось невыполнение должником условий договора поставки газа N 4-0122 по оплате за поставленный газ по счет-фактурам N 20978 от 30.11.2009 года и N 23961 от 31.12.2009 года, всего на сумму 62 825 766 руб. 80 коп. По условиям договора срок оплаты за поставленный газ определен 10 числа месяца следующего за поставкой. Указанная задолженность взыскана с должника по решению арбитражного суда Орловской области от 06.07.2010 года, вступившего в законную силу 07.08.2010 года (том 1, л.д. 51). По данному решению 12.08.2010 года был выдан исполнительный лист на принудительное исполнение (том 1, л.д. 53-55).

На момент обращения кредитора в суд с заявлением о признании должника банкротом имела место задолженность в размере 43 693 266 руб. 82 коп. (с учетом частичного погашения - том 1 , л.д. 56-58).

Возражения должника при рассмотрении заявления о признании банкротом в арбитражном суде Орловской области были направлены на намерение погасить имеющуюся задолженность после проведения аукциона по передаче имущества в аренду. В результате указанной сделки предполагалось получить 50 000 000 рублей, которые могли быть направлены на погашение задолженности. При этом ссылок на то, что должник является субъектом естественных монополий и доказательств данных обстоятельств последним не представлялось (том 2, л.д. 1-3 отзыв на заявление).

Арбитражный суд Орловской области, оценив возражения должника и на основании статей 3, 4, 5 и пункта 2 статьи 6, пункта 2 статьи 7 Федерального Закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) признал обоснованными требования заявителя и ввел в отношении должника процедуру наблюдения.

В силу пункта 3 статьи 48 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по результатам рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом арбитражный суд выносит одно из следующих определений:

о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения;

об отказе во введении наблюдения и оставлении такого заявления без рассмотрения;

об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве.

При этом определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, признано обоснованным и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда или заявление должника соответствует требованиям статьи 8 или 9 настоящего Федерального закона.

Определение об отказе во введении наблюдения и оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения выносится в случае, если в заседании арбитражного суда требование лица, обратившегося с заявлением о признании должника банкротом, признано необоснованным или установлено отсутствие хотя бы одного из условий, предусмотренных статьями 8, 9 или пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, при условии, что имеется иное заявление о признании должника банкротом.

Из материалов дела следует, что на дату рассмотрения обоснованности требований ООО "Орелрегионгаз" не была погашена задолженность в размере 43 593 266 руб. 82 коп.

Установив такие обстоятельства, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у должника признаков банкротства, предусмотренных Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", и введении в отношении ОАО "Орелгортеплоэнерго" процедуры наблюдения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о том, что ОАО "Орелгортеплоэнерго" относится к числу субъектов естественной монополии, в связи с чем необходимо руководствоваться параграфом 6 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с пунктом 1 статьи 197 Закона о банкротстве для целей настоящего Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со статьей 4 указанного Закона деятельность субъектов естественных монополий регулируется в таких сферах, как услуги по передаче электрической и тепловой энергии.

В судебном заседании установлено, что одним из основных видов экономической деятельности должника является производство, передача, распределение тепловой энергии (п.4.3.1 Устава, том 1, л.д. 85). Однако, ни на момент обращения заявителя в суд, ни на момент рассмотрения арбитражным судом заявления о признании должника банкротом ОАО "Орелгортеплоэнерго" такую деятельность не осуществлял, поскольку имущественный комплекс, предназначенный для производства, передачи, распределения тепловой энергии, был передан в аренду ООО "Орелтеплогаз" по договору аренды объектов коммунальной инфраструктуры N 1/09 от 29.09.2009 года (том 3, л.д.54-62).

Таким образом, в судебном заседании установлено, что у должника отсутствовало имущество для производства тепловой энергии, необходимые штаты для обслуживания оборудования для производства тепловой энергии, не устанавливались тарифы, должник не был включен в реестр субъектов естественных монополий. После сдачи имущества в аренду должнику с 2010 года не устанавливались тарифы на тепловую энергию, приказы по установлению тарифов, предоставленные последним в обоснование осуществления деятельности по производству тепловой энергии датированы до 2010 года. В тоже время заявителем по делу о банкротстве представлены доказательства того, что фактически производство тепловой энергии с использованием имущества, полученного в аренду осуществляется с 2010 года ООО "Орелтеплогаз". Что подтверждается приказами Управления по тарифам Орловской области по установлению тарифов на тепловую энергию на 2010, 2011 годы для ООО "Орелтеплогаз" (том 3, л.д. 63-69).

Указание в учредительных документах должника вида деятельности "производство тепловой энергии" не означает фактическое осуществление производства тепловой энергии, поскольку на момент рассмотрения дела о банкротстве у должника отсутствовало имущество, оборудование, необходимое для производства тепловой энергии, а также штатные единицы для обслуживания оборудования, не были установлены тарифы.

Кроме того, в реестре субъектов естественных монополий, формированием и ведением которого занимается Федеральная служба по тарифам, сведения о должнике отсутствовали (том 3, л.д. 70, 71). Хотя законодательство о естественных монополиях не содержат обязательного требования включения в реестр естественных монополий для отнесения к субъектам естественных монополий. Однако, данное положении необходимо оценивать в совокупности с другими условиями, которым должны соответствовать субъекты естественных монополий.

Суд апелляционной инстанции, оценивая представленные в апелляционную инстанцию доказательства ( том 2 с л.д. 93, том 3, 4, 5, 6, 7, 8) приходит к выводу о том, что должник на момент рассмотрения заявления ООО "Орелрегионгаз" не отвечал требованиям субъекта естественной монополии. Поэтому при рассмотрении вопроса об обоснованности требований ООО "Орелрегиогаз" суд правомерно руководствовался названными в судебном акте статьями Федерального Закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Материалы дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено, следовательно, не имеется и оснований для отмены определения суда.

Руководствуясь статьями 16, 17, 101, 106, 110, 112, 258, 266 - 268, 270, 271, пунктом 1 частью 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Орловской области от 23.11.2010 г.. по делу N А48-4241/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Орелгортеплоэнерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий месяца со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья:

В.М. Баркова

Судьи

Е.А. Безбородов А.А. Сурненков