Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 г. N 08АП-3762/11

город Омск

14 июля 2011 г.

Дело N А70-5064/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3762/2011) индивидуального предпринимателя Тюленева Сирина Нафисовича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2011 об отказе в изменении способа и порядка исполнения судебного акта по делу N А70-5064/2007 (судья Максимова Н.Я.)

по иску индивидуального предпринимателя Тюленева Сирина Нафисовича (ИНН 720400459440) к обществу с ограниченной ответственностью "Халиков и К" (ИНН 7204050556, ОГРН 1037200562783) о взыскании 5 752 000 руб.,

при участии в качестве заинтересованного лица: районного отдела судебных приставов Калининского АО г.Тюмени,

при участии в судебном заседании представителя индивидуального предпринимателя Тюленева Сирина Нафисовича Жидковой Л.В. (доверенность от 04.07.2011, действительна до 23.05.2014);

установил:

Индивидуальный предприниматель Тюленев Сирин Нафисовичем (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Халиков и К" (далее - ООО "Халиков и К", ответчик) о взыскании 4 600 000 руб. задолженности, 1 200 000 руб. пени.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), истец уточнил исковые требования в части пени, просил взыскать с ответчика 3 036 000 руб.

Уточнение иска принято судом.

Определением от 11.04.2008 по делу N А70-5064/2007 Арбитражный суд Тюменской области по ходатайству сторон утвердил мировое соглашение следующего содержания:

ООО "Халиков и К" возвращает ИП Тюленеву С.Н. следующие мини туалеты: мини-туалет, расположенный по ул. Республики 44 стоимостью 400 000 руб.;

мини-туалет, расположенный по ул. Ленина 75в стоимостью 800 000 руб.;

мини-туалет, расположенный по ул. Ленина 77в стоимостью 1 200 000 руб.;

мини-туалет расположенный, по ул. Ленина 81в стоимостью 800 000 руб.;

мини-туалет, расположенный по ул. Республики 147 стоимостью 500 000 руб.;

мини-туалет, расположенный по ул. Тульская 8 стоимостью 500 000 руб.;

мини-туалет, расположенный по ул. 50 лет Октября, территория обл. ГАИ стоимостью 400 000 руб.;

мини-туалет, расположенный по ул. Герцена на Цветном бульваре, стоимостью 800 000 руб.;

срок возврата до 20 апреля 2008 года;

ИП Тюленев С.Н. в свою очередь отказывается от процентов за просрочку исполнения обязательств в сумме 3 036 000 руб., оставляет за обществом мини-туалет, расположенный по ул. Пермякова напротив автовокзала, стоимостью 400 000 руб.

В связи с утверждением мирового соглашения производство по делу N А70-5064/2007 прекращено; ИП Тюленеву С.Н. из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 20 130 руб.; с с ООО "Халиков и К" в пользу ИП Тюленева С.Н. взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 20 130 руб.; с ООО "Хали ков и К" в доход федерального бюджета взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 340 руб.

Двадцать девятого мая 2008 года для принудительного исполнения определения от 11.04.2008 по делу N А70-5064/2007 судом выдан исполнительный лист N 122057 (т.1, л.д.124-125).

Двадцать четвертого марта 2011 года Тюленев С.Н. обратился в суд с заявлением об изменении порядка и способа исполнения определения от 11.04.2008 по делу N А70-5064/2007, просил взыскать с ООО "Халиков и К" стоимость имущества, подлежащего передаче, в размере 1 300 000 руб. При этом предприниматель сослался на то, что часть имущества стоимостью 2.900 000 руб. ему передана ответчиком, однако часть имущества стоимостью 1 300 000 руб.(мини-туалет по ул.Республики, 147, и мини-туалет по ул. Герцена на Цветном бульваре) не может быть передана ввиду утраты (во исполнение предписаний об устранении нарушений земельного законодательства туалеты были демонтированы, в результате демонтажа пришли в негодность).

Определением от 14.04.2011 по делу N А70-5064/2007 Арбитражный суд Тюменской области отказал в изменении способа и порядка исполнения судебного акта.

Не соглашаясь с определением суда, ИП Тюленев С.Н. в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым изменить порядок и способ исполнения определения от 11.04.2008 по делу N А70-5064/2007. Указывает, что при отсутствии у ответчика подлежащего передаче истцу имущества (двух мини-туалетов) единственной возможностью исполнения судебного акта является изменение способа исполнения определения суда. То обстоятельство, что туалеты в результате демонтажа пришли в негодность и не подлежат восстановлению, подтверждается актом выполненных работ от 18.04.2008. По мнению подателя жалобы, замена обязательства по возврату имущества в натуре на выплату стоимости этого имущества по своей сути аналогично взысканию денежных средств вместо исполнения обязательства в натуре. При этом изменение способа исполнения судебного акта не влечет трансформацию одного обязательства в другое (денежное).

Отмечает, что в нарушение положений статьи 185 АПК РФ суд в обжалуемом определении не привел мотивы, послужившие основанием для отказа в удовлетворении заявления истца.

Представители ООО "Халиков и К", районного отдела судебных приставов Калининского АО г.Тюмени, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явились. На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Представитель ИП Тюленева С.Н. в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить определение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены вынесенного судом первой инстанции определения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 37 Федерального закона N 229-ФЗ от 02.10.2007 "Об исполнительном производстве" (далее - Закона об исполнительном производстве) взыскатель, должник, судебный пристав-исполнитель вправе обратиться с заявлением о предоставлении отсрочки или рассрочки исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, а также об изменении способа и порядка его исполнения в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшим исполнительный документ.

Согласно статье 324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе изменить способ и порядок его исполнения.

Из анализа положений названной статьи следует, что предоставленное взыскателю право на обращение с заявлением об изменении способа исполнения судебного акта призвано обеспечить реальное исполнение решения, поэтому такое заявление подлежит удовлетворению в случае, когда будет установлено, что в противном случае реальное исполнение судебного акта и восстановление признанных судебным решением прав не будет достигнуто.

Суд первой инстанции, пришел к выводу, что изменение способа и порядка исполнения судебного акта фактически является изменением материально - правовых требований и направлено по существу на изменение вынесенного судебного акта, что противоречит АПК РФ, поскольку вне установленной процессуальным законом процедуры, арбитражный суд не имеет права переоценивать обстоятельства дела и изменять выводы суда, изложенные во вступившем в законную силу судебном акте. Изменение способа и порядка исполнения судебного акта повлечет за собой фактическое взыскание задолженности и убытков, связанных с утратой имущества, требования о которых истцом не заявлялось.

Суд апелляционной инстанции не согласен с данным выводом суда первой инстанции.

По смыслу статьи 324 АПК РФ изменение порядка и способа исполнения судебного акта является исключительной мерой, которая должна применяться судом лишь в случае невозможности исполнения исполнительного листа в порядке, установленном судебным актом.

В настоящем случае исполнение судебного акта предполагалось путем передачи имущества взыскателя в натуре. Ссылаясь на невозможность такой передачи ввиду утраты имущества, заявитель просил взыскать с ответчика стоимость утраченного имущества.

Заявленное взыскателем требование является как раз требованием об изменении способа исполнения судебного акта, которое допускается законам. Поэтому изменения материально-правового требования, на что указал суд первой инстанции, не происходит.

Между тем, указанный вывод суда первой инстанции не привел к вынесению неверного судебного акта, поскольку оснований для удовлетворения заявления ИП Тюленева С.Н. суд апелляционной инстанции не усматривает.

Предпринимателем в подтверждение невозможности исполнения определения суда представлены следующие документы: предписания об устранении нарушений земельного законодательства от 17.01.2008, письмо ООО "Таир" от 18.04.2008 о выполнении работ по демонтажу двух мини-туалетов, акт выполненных работ от 18.04.2008, подписанный ООО "Халиков и К" и ООО "Таир" (т.1, л.д.141-144).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Оценка представленных суду доказательств производится с учетом требований об их относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ).

Оценив представленные истцом документы, суд апелляционной инстанции считает, что предписания об устранении нарушений земельного законодательства от 17.01.2008 и письмо ООО "Таир" от 18.04.2008 , а также акт выполненных работ от 18.04.2008 не могут быть признаны допустимыми и достаточными доказательствами отсутствия реальной возможности получения Тюленевым С.Н. имущества в натуре (ул.Республики, 147 и ул.Герцена на Цветном бульваре).

Как следует из материалов дела, на основании выданного арбитражным судом исполнительного листа на принудительное исполнение условий мирового соглашения в отношении должника возбуждено исполнительное производство N 72/6/21506/589/6/2008 от 19.06.2008 года (л.д. 140 том 1).

В силу статьи 43 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" исполнительное производство прекращается судом в случае утраты возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий). В случае, когда невозможно исполнить обязывающий должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий) исполнительный документ, возможность исполнения которого не утрачена, возвращается взыскателю (статья 46 Закона).

Поэтому при наличии в деле сведений о возбуждении исполнительного производства на основании исполнительного листа N 122057 от 29.05.2008 (т.1, л.д.140) допустимыми доказательством невозможности исполнения определения суда путем передачи имущества в натуре, по мнению суда апелляционной инстанции, могут быть данные соответствующего исполнительного производства. Однако, в материалах дела отсутствует какая-либо информация о судьбе возбужденного 19.06.2008 исполнительного производства.

Поэтому суд не может считать доказанным факт невозможности исполнения судебного акта, на что ссылается заявитель.

Более того, в деле имеется акт б/д (т.1, л.д.123), подписанный взыскателем, согласно которому мини-туалет по адресу ул.Республики 147 был добровольно передан предпринимателю ответчиком. Данные противоречия между представленными документами представителем заявителя не устранены. С учетом данных сведений не имеется оснований считать неисполненным судебный акт в соответствующей части, и, как следствие, наличие у взыскателя права требовать изменения способа исполнения судебного акта в соответствующей части.

В силу изложенного, определение от 14.04.2011 по делу N А70-5064/2007 отмене не подлежит.

Заявление Халикова Михаила Рашитовича о привлечении его к участию в деле, поступившее в суд 29.06.2011, судом апелляционной инстанции рассмотрению не подлежит.

В силу статьи 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Заявление Халикова М.Р. не является заявлением, поданным в порядке в порядке статьи 42 АПК РФ.

Халиков М.Р. не является лицом, не участвующим в деле, более того, на нарушение своих прав обжалуемым определением не ссылается. Привлечение заявителя к участию в деле на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции возможно лишь при условии отмены судебного акта по безусловным основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, что в настоящем случае отсутствует. При таких обстоятельствах суд не находит оснований для оценки данного заявления в процессуальной форме.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2011 об отказе в изменении способа и порядка исполнения судебного акта по делу N А70-5064/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова