Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2011 г. N 19АП-7731/10

02 марта 2011 г.

Дело N А36-2982/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 22.02.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 02.03.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Сергуткиной В.А.

Миронцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анзельм К.К.

при участии:

от Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка: Чернявская И.Н., главный специалист-эксперт, по доверенности; Абдурахманов А.Ш., заместитель начальника отдела, по доверенности;

от общества с ограниченной ответственностью "Ликон": Мелихова Е.В., представитель, по доверенности; Золотарева Е.Н., представитель, по доверенности;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка на решение Арбитражного суда Липецкой области от 24.11.2010 по делу N А36-2982/2010 (судья Е.И. Захарова), по заявлению Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка (ОГРН 1097746136124) к обществу с ограниченной ответственностью "Ликон" (ОГРН 1054800514020) об аннулировании лицензии;

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка (далее также - Росалкогольрегулирование, заявитель, служба) обратилась в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Ликон" (далее также - общество) об аннулировании лицензии А 612940 от 19.06.2006 на осуществление деятельности по закупке, хранению и поставкам алкогольной продукции.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 24.11.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, служба обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

По мнению заявителя жалобы, со ссылкой на ст.ст. 1, 2, 49 ГК РФ, юридическое лицо при получении лицензии не только приобретает права, но и несет установленные законом обязанности. Указывает, что, согласно п. 3 Приказа Минфина РФ от 13.01.2006 N 5н "Об утверждении образцов, перечня реквизитов и элементов защиты федеральных специальных марок", подлинность марок должна определяться на трех уровнях (уровень потребителя, уровень контролирующего органа и уровень эксперта), полагая, что, являясь профессиональным участником рынка алкогольной продукции, Общество относится ко второму уровню определения подлинности федеральных специальных марок. Ссылается на то обстоятельство, что все приборы, указанные в экспертном заключении, находятся в свободной продаже и доступны не только лицам, обладающим специальными познаниями. Считает, что у Общества имелась возможность для определения подлинности федеральных специальных марок, однако им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм законодательства о государственном регулировании и обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Полагает, что наличие документов, подтверждающих легальность производства и оборота алкогольной продукции, а также заключение договоров поставки с новыми контрагентами не является обстоятельствами, безусловно исключающими вину организации. Принятый судом первой инстанции довод Общества о соответствии спорной алкогольной продукции требованиям государственных стандартов считает несостоятельным как не соответствующий основаниям заявленного службой иска. Также указывает, что норма п. 3 ст. 20 Федерального закона от 22.11.1999 N 171-ФЗ не предусматривает какой-либо альтернативной меры государственного принуждения, кроме как аннулирование лицензии, либо ее смягчения. В

судебном заседании апелляционной инстанции представители службы поддержали доводы жалобы.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Общество полагает решение арбитражного суда первой инстанции законным, обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

По мнению данного лица, участвующего в деле, специалисты Росалкогольрегулирования, обладающие специальными познаниями, отбирали образцы для экспертизы, используя специальные технические средства, несмотря на это, часть марок оказалась подлинной. Считает, что служба безосновательно полагает о возможности Обществом установить фальсификацию федеральных специальных марок при визуальном осмотре продукции. Указанная невозможность, по мнению Общества, подтверждена экспертным заключением. Полагает, что Общество осуществило все необходимые мероприятия по проверке продукции на безопасность, наличия сертификатов, справок, о чем свидетельствует перечень установленных форм и документов по вопросам, связанным с осуществлением контроля поступающей алкогольной продукции, разработанная программа производственного контроля, осуществление на договорной основе лабораторного контроля. Указывает, что законодательством не предусмотрена обязанность организаций, участвующих в обороте алкогольной продукции, при поступлении алкогольной продукции, маркировка которой федеральными специальными знаками не вызывает сомнений в подлинности, запрашивать информацию в единой государственной автоматизированной информационной системе (далее-ЕГАИС). Кроме того, возможность доступа к указанной базе у Общества отсутствует. Также ссылается на необходимость применения критерия соразмерности административно-правовой санкции, отраженного в ряде правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. В судебном заседании апелляционной инстанции представители Общества поддержали доводы возражений.

В судебном заседании 15.02.2011 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 22.02.2011.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей участвующих в деле лиц, явившихся в заседание, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения.

Материалы дела свидетельствуют, что общество с ограниченной ответственностью "Ликон" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1054800514020.

Общество имеет лицензию А 612940 на осуществление закупки, хранения и поставки алкогольной продукции (спиртных напитков, вин) сроком действия с 19.06.2006 по 19.06.2011.

В ходе осуществления проверочных мероприятий в отношении ООО "Липка" представителями Росалкогольрегулирования был произведен осмотр помещений магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Вермишева, д. 2, в результате которого была обнаружена алкогольная продукция, предназначенная для розничной продажи, маркированная федеральными специальными марками, подлинность которых вызвала сомнения (размытость микротекста "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ МАРКА" и элемента для защиты от копирования). Одним из поставщиков вышеуказанной продукции, обнаруженной на складе ООО "Липка" и подлинность которой вызвала сомнения, а именно: водки "Раунд люкс", объем 0,5 литра, дата розлива 24.07.2009, производитель ООО "ЛВЗ "Кучино", являлось ООО "Ликон", расположенное по адресу: г. Липецк, ул. Дружбы, д. 32 А.

01.04.2010 на основании определения о возбуждении дела об административном правонарушении и о проведении административного расследования N 09/28-1 от 30.03.2010 и решения N 01/09-1114-ЮК от 31.03.2010 о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении N09/28 от 30.03.2010 был произведен осмотр складского помещения ООО "Ликон" по адресу: г. Липецк, ул. Дружбы, д. 32 А., в ходе которого была обнаружена алкогольная продукция, предназначенная для оптовых поставок, маркированная федеральными специальными марками, подлинность которых вызывала сомнения (размытость микротекста "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ МАРКА" и элемента для защиты от копирования).

Наименование указанной продукции проверяющими было зафиксировано в протоколе осмотра N 09/30-2 от 01.04.2010.

В тот же день, сотрудниками Росалкогольрегулирования были составлены протоколы: о взятии образцов N 09/30-3 (всего взято в качестве образцов 95 бутылок), ареста N 09/30-4 на остатки алкогольной продукции на складе ООО "Ликон" (всего подвергнуто аресту 3133 бутылки) и изъятия документов N 09/30-5.

На основании определения N 09/30-6 от 05.04.2010 по делу об административном правонарушении была назначена экспертиза по определению подлинности федеральных специальных марок, нанесенных на алкогольную продукцию, изъятую 01.04.2010 в ходе проверки и указанную в протоколе о взятии образцов.

Проведение экспертизы было поручено экспертам Федерального государственного унитарного предприятия "Гознак" (далее - ФГУП "Гознак").

В заключении экспертов ФГУП "Гознак" от 29.04.2010 N 09-5/04613 указано, что все представленные на экспертизу федеральные специальные марки являются поддельными, за исключением нанесенных на алкогольную продукцию: водка "Раунд Люкс", объем 0,7 л, дата розлива 12.08.2009 производитель ООО "ЛВЗ "Кучино" (серия 014, N 758954838, N 758954876, N 758954877, N 758954882).

07.04.2010 на основании определения о возбуждении дела об административном правонарушении и о проведении административного расследования N 09/30-1 от 01.04.2010 и решения N 02/09-1166-АО от 05.04.2010 года о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении N09/30 от 01.04.2010 был произведен повторный осмотр складского помещения, принадлежащего ООО "Ликон" и расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Дружбы, д. 32А. В ходе осмотра была обнаружена алкогольная продукция, произведенная и разлитая ООО "Эрик", хранящаяся на складе ООО "Ликон" и предназначенная для оптовых поставок. При анализе информации, содержащейся в ЕГАИС, был установлен факт фиксации недостоверной и (или) искаженной информации об алкогольной продукции вышеуказанного производителя, в части объема продукции в потребительской таре и отсутствие фиксации информации об алкогольной продукции в ЕГАИС. Наименование указанной продукции зафиксировано в протоколе осмотра N 09/30-6 от 07.04.2010.

Сотрудниками Росалкогольрегулирования 07.04.2010 были также составлены протоколы: о взятии образцов N 09/30-7 (всего взято в качестве образцов 80 бутылок), ареста N 09/30-8 на остатки алкогольной продукции на складе ООО "Ликон" (всего подвергнуто аресту 30551 бутылка) и изъятия документов N 09/30-9.

По данному факту по делу об административном правонарушении была назначена экспертиза по определению подлинности федеральных специальных марок, нанесенных на алкогольную продукцию, изъятую 07.04.2010 в ходе проверки и указанную в протоколе о взятии образцов , проведение которой экспертизы также было поручено экспертам ФГУП "Гознак".Из полученного заключения от 21.04.2010 N 09-5/04245 следует, что все представленные на экспертизу федеральные специальные марки являются подлинными .

На основании запроса от 27.04.2010 N 02/09-1552-АО о предоставлении информации из базы данных ЕГАИС по взятым образцам алкогольной продукции, произведенной и разлитой ООО "Эрик", от МРУ Росалкогольрегулирования по Южному Федеральному округу в адрес заявителя поступили справки об алкогольной продукции, маркированной

федеральными специальными марками, из которых следует, что информация о продукции, взятой 07.04.2010 г. в качестве образцов , не зафиксирована в ЕГАИС в части объема продукции в потребительской таре.

Постановлением Федерального судьи Пресненского районного суда г.Москвы от 27.05.2010 ООО "Ликон" по вышеуказанным обстоятельствам было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 15.12 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения .

Ссылаясь на то, что ООО "Ликон" осуществлен оборот алкогольной продукции с поддельными марками, а также оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, информация о которых не зафиксирована в единой государственной автоматизированной информационной системе, Росалкогольрегулирование обратилось в арбитражный суд с рассмотренным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из выводов о том, что наличие формальных признаков нарушения не может служить достаточным основанием для принятия решения об аннулировании лицензии, а также учел, что наличие оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 20 Федерального закона N 171-ФЗ не устанавливает безусловную обязанность суда принять решение об аннулировании лицензии.

Апелляционный суд соглашается с указанными выводами исходя из следующего.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 22.11.1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Федеральный закон от 22.11.1995 г. N 171-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 11 названного Закона установлено, что оборот алкогольной и спиртсодержащей пищевой продукции осуществляется организациями при наличии соответствующих лицензий.

В соответствии с п. 2, 3, 4 ст. 12 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" алкогольная продукция с содержанием этилового спирта более 9% объема готовой продукции, производимая на территории Российской Федерации, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт,

подлежит обязательной маркировке федеральными специальными марками, удостоверяющими законность (легальность) производства и(или) оборота алкогольной продукции на территории Российской Федерации. Технология изготовления и нанесения федеральных специальных марок и акцизных марок должна исключать возможность их подделки и повторного использования, обеспечивать возможность нанесения на них и считывания сведений о маркируемой ими алкогольной продукции с использованием технических средств единой государственной автоматизированной информационной системы.

В соответствии с п. 3 ст. 20 названного Закона, лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции может быть аннулирована решением суда на основании заявления лицензирующего органа.

Согласно абз. 5 п. 3 ст. 20 Закона N 171-ФЗ основанием для аннулирования указанной лицензии в судебном порядке является оборот алкогольной продукции без маркировки в соответствии со ст. 12 Закона либо с поддельными марками.

При этом в силу абз. 6 п.3 ст.20 Федерального закона N 171-ФЗ основанием для аннулирования указанной лицензии в судебном порядке является, в том числе, и оборот алкогольной продукции без акцизных марок и специальных марок или с поддельными марками.

Исходя из позиции, изложенной в п. 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, аннулирование лицензии, не являясь административным наказанием, представляет собой специальную предупредительную меру, непосредственно связанную со спецификой деятельности, при осуществлении которой могут затрагиваться конституционные права и свободы, а также права и законные интересы других лиц.

Данная мера должна отвечать требованиям справедливости, быть адекватной, пропорциональной, соразмерной и необходимой для защиты экономических интересов Российской Федерации, прав и законных интересов потребителей алкогольной и спиртосодержащей продукции и иных лиц.

Аннулирование лицензии на производство и оборот алкогольной продукции является правом суда, а не его обязанностью, и сама мера применяется в крайнем случае.

Указанная позиция сформулирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.05.2009 N 15211/08, определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 N 244-О, от 07.02.2002 N 16-О, от 05.07.2001 N 130-О, от 07.06.2001 N 139-О, постановлениях Конституционного Суда Российской

Федерации от 21.11.2002 N 15-П и от 30.07.2001 N 13-П.

Таким образом, как верно отметил арбитражный суд первой инстанции, при рассмотрении заявления об аннулировании лицензии суд не может ограничиться формальной констатацией факта оборота алкогольной продукции без акцизных (специальных) марок или с поддельными марками без выяснения фактических обстоятельств совершения данного нарушения.

Из выводов, указанных в экспертном заключении от 29.04.2010 N 09-5/04613, усматривается, что печать исследованных марок частично в зоне переменной информации выполнена красками не соответствующими краскам, применяемым на предприятиях-филиалах ФГУП "Гознак" при печати данной продукции; при печати исследованных марок частично в зоне переменной информации не применены графические защитные элементы и способы печати, принятые на предприятиях-филиалах ФГУП "Гознак" при печати данной продукции; на исследованных марках переменная информация (литраж, разряд, номер) выполнена не на предприятиях-филиалах ФГУП "Гознак".

Вместе с тем в заключении отражено, что все исследованные марки изготовлены на бумаге, применяемой на предприятиях-филиалах ФГУП "Гознак" при печати данной продукции. Кроме того, в отношении части марок, содержащихся на алкогольной продукции и признанных в итоге поддельными, экспертом сделан вывод о том, что печать на них выполнена красками, применяемым на предприятиях-филиалах ФГУП "Гознак", а при их печати применялись графические защитные элементы и способы печати, принятые на предприятиях-филиалах ФГУП "Гознак".

Указанное заключение проводилось с использованием специальных технических средств (микроскопа со стократным увеличением, лупы с десятикратным увеличением, приборов "АКОС", "Ультрамаг КЗ", "Ультрамаг 25ИКМ").

В ходе проведения процедуры взятия образцов 01.04.2010 применялись детектор спецзащиты "Девис-А36" зав. N 07080036 и детектор спецзащиты "Девис-04" модификации "М2" зав. N 03090160.

Однозначного вывода о том, что факт подделки федеральной специальной марки мог быть определен визуально без использования каких-либо специальных технических средств, указанное экспертное заключение не содержит .

Кроме того, как указал арбитражный суд первой инстанции, из экспертного заключения от 29.04.2010 N 09-5/04613 усматривается, что федеральные специальные марки, размещенные на изъятой у ООО "Ликон" алкогольной продукции, имели высокую степень сходства с образцами.

Судом первой инстанции также установлено, что на момент проведения проверки в отношении Общества, у последнего находилась вся необходимая документация на алкогольную продукцию (договоры с поставщиками, справки к товарно-транспортным накладным, сертификаты соответствия, удостоверения качества).

Норма закона, обязывающая организацию, занимающуюся оптовой продажей алкогольной продукции, проверять, зафиксирована ли в ЕГАИС приобретенная ею алкогольная продукция, отсутствует.

Апелляционная коллегия критически оценивает утверждение заявителя о том, что наличие документов, подтверждающих легальность производства и оборота алкогольной продукции, а также заключение договоров поставки с новыми контрагентами не является обстоятельствами, безусловно исключающими вину организации. Данные доказательства и сведения оценивались арбитражным судом не сами по себе, а в строгом соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, то есть в совокупности со всеми иными доказательствами по делу (в том числе и с вышеуказанным экспертным заключением) и фактическими обстоятельствами.

Также суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя апелляционной жалобы о том, что все приборы, указанные в экспертном заключении, находятся в свободной продаже и доступны не только лицам, обладающим специальными познаниями. Сам по себе факт наличия в свободной продаже указанных специальных технических средств не говорит об обязанности применения и укомплектации ими торгующих организаций, работающих в сфере оборота алкогольной продукции, поскольку действующим законодательством этого не предусмотрено. Разумность и добросовестность действий Общества в данной спорной ситуации, в силу п. 3 ст. 10 ГК РФ, предполагается и не была доказательно опровергнута заявителем ни в ходе производства в суде первой инстанции, ни в ходе апелляционного производства.

Ссылки заявителя жалобы о том, что Обществом не был осуществлен надлежащий производственный контроль за реализуемой продукцией, в т.ч. с применением приборов визуального контроля, а также путем направления запросов о разъяснении способов определения поддельности федеральных специальных марок при условии того, что оно является профессиональным участником рынка алкогольной продукции, при фактических обстоятельствах и принятых во внимание судом мероприятиях, проведенных Обществом для предотвращения причинения неблагоприятных последствий продажи алкогольной продукции, маркированной поддельными федеральными специальными марками, не могут свидетельствовать о безусловной необходимости лишения ответчика

имеющейся лицензии.

Не может быть принят во внимание довод службы о том, что норма п. 3 ст. 20 Федерального закона от 22.11.1999 N 171-ФЗ не предусматривает какой-либо альтернативной меры государственного принуждения, кроме как аннулирование лицензии, либо ее смягчения, и что соразмерность наказания, применительно к спорной ситуации, определена указанной нормой права. Указанный довод противоречит вышеизложенным принципам публично-правовой (в том числе административной) ответственности, сформулированным правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и обоснованно учтенными судом первой инстанцими при принятии решения по делу.

Иные доводы апелляционной жалобы фактически повторяют ранее заявленные, выражают несогласие с выводами, изложенными в обжалуемом судебном акте, но не опровергают их. Оснований для переоценки выводов суда области у апелляционного суда не имеется.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу, применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В силу пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ заявитель апелляционной жалобы от уплаты государственной пошлины освобожден.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 24.11.2010 по делу N А36-2982/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

В.А. Сергуткина Н.Д. Миронцева