Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 07АП-5658/10

г. Томск

Дело N 07АП-5658/10

21 июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2011 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.,

судей: Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Левенко А.С.

с применением средств аудиозаписи

при участии: Заеленчиц А.А., доверенность от 01.03.2010 г.; Пальяновой С.С., доверенность от 27.12.2010 г.; Будехина А.С., доверенность от 30.12.2010 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Общества с ограниченной ответственностью "Шахта N 12",

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области

на решение арбитражного суда Кемеровской области

от 21.04.2011 года по делу N А27-6584/2010 (судья С.Е. Петракова)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Шахта N 12"

(ИНН 4220023963)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области

о признании незаконным решения N 2 от 26.02.2010 г.. в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Шахта N 12" (далее - ООО "Шахта N 12", Общество, налогоплательщик), обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 26.02.2010 N 2 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату в результате занижения налогов на прибыль, на добавленную стоимость на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 4 902 408 рублей, доначисления налога на прибыль в размере 4 355 588 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 3 278 144 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в размере 5 074 048 рублей, начисления соответствующих данным налогам пени.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.07.2010, оставленным без изменения Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 заявление Общества удовлетворено.

Решение Инспекции "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 26.02.2010 N 2 признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 4 355 588 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 3 278 144 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в сумме 5 074 048 рублей, начисления соответствующих налогам пени и штрафных санкций в размере 4 902 408 рублей.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.02.2011 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.07.2010 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по делу А27-6584/2010 отменены в части "признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, г. Новокузнецк "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 26.02.2010 N 2 по эпизоду, связанному с доначислением ООО "Шахта N 12" налогов, пени, штрафов по хозяйственным операциям с ООО "Сибуголь", дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

При новом рассмотрении дела требования Общества решением арбитражного суда Кемеровской области от 21.04.2011 года по делу N А27-6584/2010 удовлетворены частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, Новокузнецк "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 26.02.2010 N 2 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату в результате занижения налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 651 200 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Шахта N 12" требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает на умышленный характер совершенного Обществом правонарушения, поскольку на момент предоставления Обществом налоговой декларации с включением в нее расходов по контрагенту ООО "Сибуголь" решение ИФНС по г. Киселевску от 16.10.2007 г.. N 33 являлось законным, поскольку судебный акт, которым решение признано недействительным, по делу N А27-10351/2007-6, еще не вступил в законную силу.

ООО "Шахта N 12" также не согласилось с решением суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налогов, пеней и штрафов по взаимоотношения с ООО "Сибуголь", в связи с чем обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Шахта N 12" приводит доводы о том, что налогоплательщик не обязан нести ответственность за недобросовестность своих контрагентов, им была проявлена должная степень осмотрительности при выборе ООО "Сибуголь" в качестве контрагента, реальность хозяйственных операций подтверждается материалами дела; взаимозависимость контрагентов между собой не может являться основанием для вывода о необоснованности налоговой выгоды.

Более подробно доводы апеллянтов изложены в апелляционных жалобах.

В судебном заседании апелляционной инстанции стороны доводы своих жалоб и отзывов поддержали по изложенным в них основаниям.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Шахта N 12" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой на основании акта от 25.01.2010 N 01, представленных обществом возражений, Инспекцией вынесено решение от 26.02.2010 N 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением ООО "Шахта N 12" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 172 руб., по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, транспортного налога, налога на имущество в виде штрафа в размере 1805288 руб., по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, в результате занижения налоговой базы, совершенной умышленно, в виде штрафа в размере 3 186 451 руб.; Обществу доначислены налог на прибыль в сумме 8 395 923руб., налог на добавленную стоимость в сумме 3 278 144руб., налог на добычу полезных ископаемых в сумме 5 131 979 руб., единый социальный налог в сумме 348 323 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 188 107руб., транспортный налог в сумме 3 750 руб., налог на имущество в сумме 7 653 руб., начислены соответствующие суммы пени; предложено удержать и перечислить в бюджет сумму налога на доходы физических лиц в сумме 858 руб., начислены соответствующие суммы пени.

Основанием для принятия решения в оспариваемой части послужил вывод налогового органа о документальной неподтвержденности реальности оказания услуг ООО "Сибуголь" ввиду того, что ООО "Сибуголь", не имея водителей и собственного транспорта для выполнения услуг по перевозке горной массы, не могло реально оказывать данные услуги, а равно документальной неподтвержденности исполнения договоров аренды транспортных средств с экипажем организациями, с которыми якобы заключены договору у спорного контрагента.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 22.04.2010 N 268 решение Инспекции от 26.02.2010 N 2 изменено в части отмены налоговых санкций по единому социальному налогу в размере 32 042, 89 руб., единого социального налога в сумме 348323 руб., пени за несвоевременную уплату единого социального налога в размере 78262,23 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 188 107 руб., пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 40 366,61 руб.; в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, утверждено.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя при новом рассмотрении дела требования заявителя по эпизоду, связанному с привлечением Общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату в результате занижения налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 651 200 рублей, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях налогоплательщика вины при совершении налогового правонарушения.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований в части доначисления налога на прибыль в размере 4 128 000 руб., налога на добавленную стоимость в размере 3 096 000 руб., суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности не проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у апелляционного суда оснований не имеется.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года N 267-0).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные в статье 171 Налогового Кодекса РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу положений статьи 172 Налогового Кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового Кодекса РФ. только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в порядке статей 171, 172 Кодекса.

Учитывая указанные нормы законодательства, право на применение налоговых вычетов возникает у налогоплательщика при выполнении следующих условий: принятия на учет приобретенных товаров, наличия счетов-фактур поставщика, оформленных в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС.

Согласно п. 5 Постановления ВАС РФ N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

При этом статьей 65 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно п. 10. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Из взаимосвязанных положений ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ следует, что налоговые вычеты и возможность включения в расходы по налогу на прибыль предоставляются в отношении реальных хозяйственных операций с реальными товарами.

При этом при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль учитываются не только наличие полного пакета документов, предоставляющих право на вычет, но и результаты мероприятий налогового контроля достоверности и непротиворечивости представленных документов и оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс РФ связывает предоставление права на возмещение налога на добавленную стоимость и соответствующее уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В силу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика.

Оценивая материалы дела с позиций, изложенных в Постановлении ВАС РФ N 53, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что по взаимоотношениям Общества с ООО "Сибуголь" налоговый орган доказал, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе названного контрагента.

В подтверждение обоснованности применения налогового вычета по операциям со спорным контрагентом налогоплательщиком в Инспекцию представлены договор N 170-70 от 01.03.2007, в соответствии с которым исполнитель (ООО "Сибуголь") обязуется выполнить работы по вывозке горной массы с участка заказчика (ООО "Шахта N 12") собственными силами; счета-фактуры, акты выполненных работ, маркшейдерские замеры, книги маркшейдерских замеров.

Учитывая отсутствие у спорного контрагента собственных транспортных средств, необходимых для исполнения договора с налогоплательщиком, суд первой инстанции всесторонне оценил доводы налогового органа и налогоплательщика о возможности привлечения транспортных средств сторонних организаций - ООО "РеКол" и ООО "Сибспецтех".

Принимая во внимание противоречивость представленных первичных документов (договор аренды транспортного средства с экипажем от 26.02.2007 N 25а/07, счета-фактуры подписаны Тайковым С.П., в то время как руководителем организации является Тайков С.А.), отрицание руководителем данной организации Тайковым С.А., учредителем Синельниковым С.П. факта участия в создании, и своего отношения к данной организации, учитывая те обстоятельства, что ООО "РеКол" по месту регистрации не находится, транспортных средств не имело, численность общества - 1 человек, расчетный счет закрыт 24.04.2006 г.., последняя налоговая отчетность ООО "РеКол" представлена за декабрь 2005 года, пришел к обоснованному выводу о недостоверности представленных налогоплательщиком сведений о перевозке спорным контрагентом горной массы с привлечением техники ООО "РеКол".

Отклоняя доводы апеллянта о доказанности исполнения ООО "Сибуголь" договора N 170-70 от 01.03.2007 г.. с привлечением транспортных средств ООО "Сибспецтех", а равно о том, что материалами дела не подтверждена аффилированность его контрагента с ООО "Сибспецтех" (заявленного арендодателя транспортного средства), апелляционный суд отмечает следующее.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность сведений, указанных поставщиком товара (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах, договорах.

Вместе с тем, из анализа положений Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О во взаимосвязи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 следует, что праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Кроме того, согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации N 138-О от 25.07.2001 по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков и конституционные гарантии частной собственности распространяются только на добросовестного налогоплательщика.

Следовательно, на недобросовестных налогоплательщиков не распространяется установленный главой 21 Налогового кодекса РФ порядок возмещения налога.

Из содержания Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 168-О и от 08.04.2004 N 169-О следует, что о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается, что учредителем и директором ООО "Сибспецтех" в проверяемый период являлся Черепанов В.Г., главным бухгалтером являлась Ромина Е.Н., по сведениям, полученным из информационного ресурса "Единый государственный реестр налогоплательщиков", у ООО "Сибспецтех" имущества и транспортных средств нет. Доказательств обратного налогоплательщиком не представлено.

Из показаний главного бухгалтера ООО "Сибспецтех" Роминой Е.Н. следует, что лично с Черепановым В.Г. и Рожко В.М. она никогда не встречалась. Фактически ею руководил Козлов Дмитрий Николаевич, который забирал документы, получал деньги за Черепанова В.Г. Работу главного бухгалтера ООО "Сибспецтех" выполняла в помещении бухгалтерии ООО "Астория", по месту своей основной работы, где работала бухгалтером. Где находится офис ООО "Сибспецтех", ей не известно. Пояснить, в чем заключались финансово-хозяйственные отношения между ООО "Сибуголь" и ООО "Сибспецтех", не смогла. Денежные средства, снятые с расчетного счета ООО "Сибспецтех" передавала Еремеевой Л.П. (директор ООО "Сибуголь").

Из показаний кассира ООО "Сибспецтех" Соколовой Н.Н. (протоколы допроса свидетеля от 08.10.2009 N 457, от 13.10.2009 461), являющейся также бухгалтером ООО "Астория", следует, что она снимала денежные средства со счета ООО "Сибспецтех" и передавала их Роминой Е.Н. Место нахождения ООО "Сибспецтех" ей также не известно.

На основании показаний Оганяна В.Г., являвшегося в период спорных правоотношений учредителем ООО "Сибуголь" и директором ООО "Астория" (протокол допроса свидетеля от 13.10.2009 N 460), суд установил, что Еремеева Л.П., являясь главным бухгалтером ООО "Астория", а также директором ООО "Сибуголь", вела, в том числе и документацию по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Сибспецтех".

На основе анализа движения денежных средств по лицевому счету ООО "Сибспецтех", открытому в Филиале Городского САБ N 7387 г. Прокопьевска Сбербанка РФ N 2363, судом установлено, что денежные средства, поступившие за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 от ООО "Сибуголь", в тот же день снимались по чеку "на хозяйственные расходы".

Операции по снятию денежных средств производились Роминой Е.Н. (главным бухгалтером ООО "Сибуголь", бухгалтером ООО "Астория", бухгалтером ООО "Сибспецтех").

Налоговым органом в ходе проверки установлено также, что объем горной массы в представленных актах выполненных работ между ООО "ШахтаN 12" и ООО "Сибуголь" совпадает по количеству с горной массой, указанной в актах выполненных работ между ООО "Сибуголь" и ООО "РеКол".

Проанализировав изложенные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суд установил, а налогоплательщик документально не опроверг, что в целях подтверждения доставки угля контрагентом налогоплательщика ООО "Сибуголь" Обществом представлен договор аренды транспортного средства с экипажем с аффилированным по отношению к ООО "Сибуголь" лицом - ООО "Сибспецтех", исполнение которого опровергается материалами дела.

С учетом изложенного, суд обоснованно указал, что вывод Инспекции о невозможности реального осуществления налогоплательщиком и его контрагентом-ООО "Сибуголь" операций по перевозке горной массы, по причине отсутствия у последнего транспортных средств, управленческого и технического персонала, подтверждается материалами дела.

То обстоятельство, что налоговым органом не доказан факт возврата денежных средств налогоплательщику, с учетом установленных судом первой инстанции обстоятельств, не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности.

Ссылка апеллянта на показания директора контрагента налогоплательщика Еремеевой Л.П. отклоняется апелляционным судом.

Принимая во внимание, что, как установлено налоговым органом, из показаний Литвинова В.Ф., являющегося с 23.06.2009 г.. директором ООО "Сибуголь" следует, что в июне 2009 г.. по указанию Еремеевой Л.П. он приобрел 100% долю в уставном капитале ООО "Сибуголь", указанное лицо, давая свидетельские показания относительного договора аренды транспортного средства с экипажем, знало о смене директора, который не сможет предоставить каких-либо документов по данному вопросу. Кроме того, давая показания о случайности выхода на ООО "Сибспецтех" в целях заключения договора аренды транспортного средства с экипажем, Еремеева Л.П. являлась при этом непосредственным руководителем Роминой Е.Н. (директор ООО "Сибспецтех") как бухгалтера ООО "Сибуголь".

Ввиду отсутствия у налогового органа информации о месте нахождения руководителя ООО "Сибспецтех" Черепанова В.Г. доводы апеллянта о том, что указанное лицо неправомерно не было допрошено Инспекцией, отклоняется.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Между тем, подобных доводов апеллянтом не приведено.

Доводы Инспекции о правомерности привлечения Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения были предметом рассмотрения арбитражного суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, оснований для пересмотра которой апелляционный суд не усматривает.

Из материалов дела следует, что поскольку решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2007 г.. по делу А27-10351/2007-6 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску N 33 от 16.10.2007 г.., признано недействительным, то, исчисляя налог на прибыль за 2007 г.. и подавая 28.03.2008 г.. в налоговый орган налоговую декларацию по налогу на прибыль, налогоплательщик исходил из необоснованности выводов Инспекции в отношении ООО "Сибуголь".

Принимая обжалуемое решение, суд также обоснованно указал, что решение N 33 принято налоговым органом 16.10.2007 г.., налог на добавленную стоимость уплачен, а затраты, которые налогоплательщик заявил в целях налога на прибыль за 2007 г.., понесены в период с марта по июнь 2007 г.., то есть, до того, как налогоплательщику стали известны результаты мероприятий налогового контроля, в связи с чем, умысел налогоплательщика на занижение налоговой базы нельзя признать доказанным.

Ссылка апеллянта на то обстоятельство, что решение Арбитражного суда первой инстанции на момент подачи спорной декларации не вступило в силу, не может быть принята во внимание.

Суд обоснованно указал и материалами дела подтверждается, что на момент подачи уточненной налоговой декларации 10.04.2008 Общество считало свои действия правомерными, поскольку решение Инспекции от 16.10.2007 N 33, которым установлено завышение убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год, было признано решением арбитражного суда от 26.12.2007 по делу NА27-10351/2007-6 недействительным. Подавая уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2007 год (10.04.2008), налогоплательщик не мог и не должен был знать об отмене решения суда по делу N А27-10351/2007-6 постановлением апелляционной инстанции от 15.09.2009.

Таким образом, в части привлечения Общества к налоговой ответственности прибыль в виде штрафа в размере 1 651 200 рублей требования налогоплательщика удовлетворены судом первой инстанции обоснованно.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.04.2011 года по делу N А27-6584/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

В.А. Журавлева

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина