Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2007 г. N 17АП-4649/07

г. Пермь

06 августа 2007 г.

Дело N А50-5136/2007-А14

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Нилоговой Т.С.,

Щеклеиной Л.Ю,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тухватуллиной Э.Р.

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заявителя Индивидуального предпринимателя Мушука Анатолия Ивановича

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 17.05.2007 г.. по делу N А50-5136/2007-А14,

принятого судьей Ситниковой Н.А.

по заявлению Индивидуального предпринимателя Мушука Анатолия Ивановича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 14 по Пермскому краю

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Мушук А.И. (паспорт серии 5704 N 422013),

от ответчика: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мушук Анатолий Иванович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 14 по Пермскому краю (далее - налоговая инспекция) от 31.01.2007 г.. N 12 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17.05.2007 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Пермского края отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела.

Предприниматель в судебном заседании доводы жалобы поддержал, при этом указывает на то, что налоговый орган предпринимателя о необходимости применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход не проинформировал, в связи с чем, он правомерно исчислял единый налог по упрощенной системе налогообложения, вина предпринимателя в совершении налогового правонарушения отсутствует.

Налоговый орган с апелляционной жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на правомерное привлечение предпринимателя к ответственности и доначисление единого налога на вмененный доход и пени за его неуплату.

Налоговый орган надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы просит рассмотрение дела провести в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, заслушав предпринимателя, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность на основании свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя N 27 от 05.03.1997 г.. (ОГРН 304593419700031), запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена 15.07.2004 г..

На основании заявления налогоплательщика 31.12.2002 г.. налоговой инспекцией было выдано Уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения N 19 с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Одним из видов деятельности осуществляемой предпринимателем является розничная торговля.

Инспекцией на основании решения заместителя руководителя от 08.11.2006 г.. N 621 в период с 13.11.2006 г.. по 24.11.2006 г.. проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и перечисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за период с 01.01.2006 г.. по 30.06.2006 г.., оформленная актом выездной налоговой проверки от 22.12.2006 г.. N 186. В результате выездной проверки выявлена неполная уплата ЕНВД за проверяемый период в сумме 53 841,54 руб.

31.01.2007 г.. на основании вышеуказанного акта с учетом представленных предпринимателем возражений налоговым органом вынесено решение N 12 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю доначислен ЕНВД в сумме 43 481,54 руб., пени в сумме 4 086,90 руб. и штраф за его неуплату по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 8 696,31 руб., а так же штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций за 1 квартал 2006 г.. в сумме 15 532, 69 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций за 2 квартал 2006 г.. - в сумме 5 278,12 руб.

Основанием начисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, соответствующих пени и штрафов послужили выводы налогового органа о том, что в отношении осуществляемой предпринимателем в 2006 г. деятельности в сфере розничной торговли, в силу закона, применяется система налогообложения в виде ЕНВД. Однако налогоплательщиком указанный налог не исчислялся, в бюджет не уплачивался, соответствующие декларации не представлялись. Предприниматель в нарушение требований закона в 2006 г.. применял упрощенную систему налогообложения.

Считая вынесенное решение незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением об его оспаривании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности действий налогового органа по доначислению ЕНВД и соответствующих пеней, совершении предпринимателем налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена пп. 1, 2 ст. 119, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), законности привлечения его к налоговой ответственности.

В целом выводы суда первой инстанции являются законными и обоснованными на основании следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из положений норм глав 26.2 и 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик переводится на уплату единого налога на вмененный доход в обязательном порядке, а упрощенную систему налогообложения выбирает добровольно.

На основании п. 4 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, переведенные в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. При этом они обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств, хозяйственных операций.

Федеральным законом от 21.07.2005 г.. N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" в статью 346.26 НК РФ внесены изменения: к видам деятельности, облагаемым единым налогом на вмененный доход отнесена, в том числе розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется (п.13 ст. 1 Федеральным законом от 21.07.2005 г.. N 101-ФЗ).

Данные изменения вступили в силу 01.01.2006 г.., так как в соответствии с ч. 2. ст. 5 названного Федерального Закона статьи 1 и 4 настоящего Федерального закона вступают в силу с 1 января 2006 года, но не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования (данный документ был опубликован в следующих официальных источниках: "Собрание законодательства Российской Федерации", 25.07.2005 г.., N 30 (1 ч.), ст. 3112, "Российская газета", N 161, 26.07.2005 г.., "Парламентская газета", N 138, 09.08.2005 г..).

Таким образом, согласно ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006 г..) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что предприниматель в 1, 2 кварталах 2006 года осуществлял розничную торговлю, в арендуемых помещениях магазинов "Меркурий" и "Универмаг", площадь которых (согласно правоустанавливающих документов) составляет 48,5 кв.м. и 46 кв.м., соответственно.

В соответствии с вышеперечисленными нормами права в отношении розничной торговли через магазины площадью торгового зала не более 150 кв. м должна применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Следовательно, в отношении предпринимателя подлежит применению п.1 ст.346.28 НК РФ, согласно которому налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, а так же п. 1 ч. 1 ст. 23 НК РФ, согласно которому налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пп. 1, 2 ст. 346.29 НК РФ).

При этом, при расчете корректирующего коэффициента К2 налоговой инспекцией использована таблица значений данного корректирующего коэффициента, в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной сети в соответствии со ст. 69-1 Закона Пермской области от 31.03.2003 г.. N 698-138 " О внесении изменений в Закон Пермской области " О налогообложении в Пермской области".

Сумма неуплаченного предпринимателем единого налога на вмененный доход за проверяемый период составила 43 481 руб.54 коп. При этом данная сумма установлена с учетом возражений предпринимателя, которые были приняты инспекцией в ходе проверки.

В силу ст. 346.30, пп. 1, 3 ст. 346.32 НК РФ налоговым периодом по единому налогу признается квартал. Уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода. Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что ЕНВД предпринимателем не исчислялся, не уплачивался, налоговые декларации по данному налогу в налоговый орган не представлялись.

Ответственность за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации установлена п. 2 ст. 119 НК РФ. Совершение таких действий влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

Согласно п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по месту учета (при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи) влечет взыскание штрафа в размере 5% суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный и неполный месяц со дня установленного для ее представления, но не более 30% указанной суммы и не менее 100 руб.

Пунктом 1 ст. 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Ссылка предпринимателя на отсутствие его вины в совершении правонарушения, в связи с тем, что налоговый орган не выполнил предусмотренную ст. 32 НК РФ обязанность и не проинформировал его об изменении в налоговом законодательстве, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данной норме корреспондирует право налогоплательщика на получение по месту своего учета от налоговых органов бесплатной информации (в том числе в письменной форме) по вопросам применения налогового законодательства (п. 1 ст. 21 НК РФ), а доказательств того, что предприниматель обращался в инспекции с соответствующим запросом, в деле не имеется, суду апелляционной инстанции в нарушение ст. 65 АПК РФ предпринимателем не представлено.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о правомерном доначислении предпринимателю ЕНВД и пени, а также применение налоговых санкций по ст.119 и ст.122 НК РФ за его неуплату и не предоставление декларации по налогу является законным и обоснованным.

В то же время судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с п. 4 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу п. 1 ст. 112 НК РФ судом в качестве смягчающих ответственность могут быть признаны иные, кроме перечисленных в указанном пункте, обстоятельства.

Согласно п. 3 ст. 114 Налогового кодекса РФ, а также правовой позиции, изложенной в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 г.. N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Учитывая, что п. 3 ст. 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 30.07.2001 г.. N 13-П, санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

При вынесении решения налоговым органом обстоятельств смягчающих, либо отягчающих ответственность установлено не было.

При рассмотрении спора по существу судом первой инстанции вопрос о наличии смягчающих обстоятельств не рассматривался.

В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее: из материалов дела следует, что в настоящем споре должны быть учтены обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика (совершение правонарушения впервые, отсутствие существенных вредных последствий).

Суд апелляционной инстанции в качестве смягчающего обстоятельства учитывает также то, что в 2006 г.. предприниматель по осуществляемой им деятельности вместо ЕНВД ошибочно отчитывался по упрощенной системе налогообложения, своевременно представлял на проверку соответствующие декларации, исчислял и уплачивал налог в бюджет. При этом замечаний со стороны налоговой инспекции к налогоплательщику не поступало, тогда как, налоговому органу было известно об осуществлении предпринимателем деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, как это предусмотрено ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, учитывая конституционный принцип о соответствии размера применяемого наказания требованиям справедливости и соразмерности, считает правомерным снижение размера налоговых санкций до 200 руб. по п. 2 ст. 119 НК РФ, до 100 руб. по п. 1 ст. 119 НК РФ, до 1 000 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее: в связи с тем, что на спорные отношения распространяется внесудебный порядок взыскания налоговых санкций, отказ суда от проверки соразмерности примененной решением инспекции налоговой ответственности, с учетом установленных обстоятельств, смягчающих ответственность, противоречит ст. 46 Конституции Российской Федерации, гарантирующей судебную защиту нарушенных прав и свобод.

Что касается довода предпринимателя о том, что налоговый орган должен был учесть переплату по единому налогу по УСН в счет недоимки по ЕНВД, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что платежи по указанным налогам зачисляются в бюджеты различных уровней. Таким образом, зачет излишне уплаченных сумм налогов, пеней и штрафов осуществляется в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательств соблюдения установленного этой нормой порядка зачета излишне уплаченных сумм налога в материалах дела не имеется, суду апелляционной инстанции предпринимателем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

В соответствии со ст. 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы предпринимателю следовало уплатить государственную пошлину в сумме 50 рублей, государственная пошлина в сумме 950 рублей уплачена излишне и в соответствии со ст. 104 АПК РФ и ст. 333.40 НК РФ подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, ч.1 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 17.05.2007 г.. по делу N А50-5136/2007-А14 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных Индивидуальным предпринимателем Мушуком Анатолием Ивановичем требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 14 по Пермскому краю в части наложения налоговых санкций по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере, превышающем 200 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере, превышающем 100 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере, превышающем 1000 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Мушуку Анатолию Ивановичу (ИНН 593400030920) из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе по чеку - ордеру N 108799 от 18.06.2007 г.. в сумме 950 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

Т.С. Нилогова Л.Ю. Щеклеина