Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 09АП-16649/11

г. Москва

08.08.2011 г.

Дело N А40-121216/10-112-673

Резолютивная часть постановления объявлена 01.08.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 08.08.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2011

по делу N А40-121216/10-112-673, принятое судьей И.О. Петровым,

по заявлению ОАО "Сода" (ОГРН 1020202078270; 453122, Респ. Башкортостан,

Стерлитамакский р-н, г. Стерлитамак, ул. Бабушкина, д. 7)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Карюгиной С.Р. по дов. N 09-483/Д от 30.12.2009,

от заинтересованного лица - Смирновой Я.С. по дов. N 03-1-27/027@ от 20.07.2011.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Сода" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании решения N 220 от 29.04.2010 г. "Об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части пунктов 2,3,4 (резолютивной части).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2011 г.. требования общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом подана в инспекцию уточненная налоговая декларация по налогу на добычу полезных ископаемых за октябрь 2009 года, по результатам камеральной проверки, которой принято оспариваемое решение N 220 от 29.04.2010 г.. о доначислении налога в размере 374 466 руб. Основанием для доначисления послужило то обстоятельство, что, по мнению налогового органа, при косвенном методе определения количество добытого полезного ископаемого применение налоговой ставки в 0 процентов (0 руб.) по нормативным потерям является неправомерным.

Решением Федеральной налоговой службы N АС -37-9/5682@ от 01.07.2010 г. апелляционная жалоба заявителя на решение оставлена без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы

В ходе рассмотрения аналогичного дела N А40-20222/09-126-94 по спору между теми же лицами, но за другой налоговый период - февраль 2008 г. была проведена судебная комиссионная геологическая экспертиза.

Перед экспертами были поставлены 10 вопросов, в числе которых: Осуществлялся ли в ОАО "Сода" в период январь-декабрь 2008 г. двойной подсчет потерь при добыче полезных ископаемых прямым/косвенным методом и приводила ли применяемая методика подсчета потерь при добыче полезных ископаемых в ОАО "Сода" к двойному подсчету объема и сумм потерь?

Согласно заключению эксперта Мазепина А.Я. определение потерь производится по принятой "Инструкции по определению и учету потерь каменной соли при разработке Яр-Бишкадакского месторождения подземным растворением через скважины с поверхности на Рассолопромысле Стерлитамакского ПО "СОДА" (1994 г..), утвержденной генеральным директором ПО "Сода" 15.07.1994 и согласованной АО ВНИИГ 08.07.1994, а также Башкирским округом Госгортехнадзора России 11.07.1994.

На ОАО "Сода" применяется прямой метод определения объемов добычи и потерь.

Применяемая методика не приводит к двойному подсчету объемов и сумм потерь каменной соли при добыче.

Согласно заключению эксперта Денисова М.Н. двойного подсчета потерь при добыче полезного ископаемого ОАО "Сода" в период январь-декабрь 2008 г. не осуществляло, эксплуатационные потери каменной соли подсчитывались косвенным способом исходя из объема добытого и потерянного рассола и содержания в рассоле NaCl, а также количества нерастворимого остатка при растворении каменной соли.

Применяемая ОАО "Сода" методика подсчета потерь при добыче полезного ископаемого к двойному подсчету объема и сумм потерь не приводит, однако занижает действительные потери соли при добыче, поскольку при определении потерь допускается ошибка, и не учитываются все факторы, определяющие потери.

Таким образом, по данному вопросу получен однозначный ответ обоих экспертом о том, что общество не производило двойной учет потерь.

Оба эксперта пришли к одним и тем же значениям в вопросах о величине добытого полезного ископаемого (вопрос N 7), о составляющих фактических и нормативных потерь.

Различие во мнениях экспертов по составу потерь состоит в том, что согласно заключению Денисова М.Н., общество не учитывает потери в результате обрушения стенок камеры.

Однако, как пояснил представитель общества, потери, образующиеся за счет обрушенных глыб соли на дно камеры, определяются с использованием звуколокационного прибора "Контур-1М" или "Сканер 2000". Эти потери не уменьшают объема пустоты камеры и не влияют на количество добытого рассола, нерастворимого остатка и потерь каменной соли в камере в виде рассола. Прогнозировать их невозможно, и они определяются по мере их образования. К сверхнормативным потерям они не могут быть отнесены, что подтверждается экспертом Мазепиным А.Я. в дополнении к экспертному заключению.

К примеру, в 2008 г. потерь в результате обрушения не было, а в 2009 г. они имели место.

Расхождение между экспертами по поставленным вопросам имеют место в определении экспертами метода добычи полезного ископаемого и правомерности использования обществом методики расчета объема полезного ископаемого по формуле QB=QpK1K2 .

Однако в соответствии ст. 342 Налогового кодекса не устанавливается различное применение налоговой ставки к налоговой базе, определенной прямым методом, либо определенной косвенным методом. Применение налогоплательщиком ставки 0 процентов в части нормативных потерь правомерно при использовании налогоплательщиком как прямого, так и косвенного метода учета количества добытого полезного ископаемого.

Представитель общества заявил, что учет количества минерального сырья не ведется по формуле QB=QpK1K2, данная формула используется обществом для расчета расхода воды при добыче рассола, а не при подсчете количества добытого полезного ископаемого. Объем добычи рассола, подлежащий налогообложению, по Рассолопромыслу определяется с использованием расходометров-счетчиков УРСВ "Взлет МР", установленных на трубопроводах передачи рассола потребителям.

Использование расходометра-счетчика УРСВ "Взлет" подтверждается представленной и утвержденной ОАО "Сода" Методикой определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла, Постоянным технологическим регламентом Яр-Бишкадакского расслопромысла СТ 01-2009.

Вывод инспекции о занижении налоговой базы обосновывается тем, что при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье. Следовательно, уменьшение количества добытого полезного ископаемого на утвержденные нормативные потери при определении налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых и применение налоговой ставки 0 процентов по нормативным потерям неправомерно.

При косвенном методе фактические потери не могут быть включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье в связи с тем, что расчет фактических потерь производится от количества добытого полезного ископаемого.

Необходимо различать понятия "минеральное сырье" и "полезные ископаемые". Инспекция ошибочно трактует эти два различных понятия одним и тем же образом и соответственно приходит к неверным и противоправным выводам об их применении в практике уплаты налогов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезного ископаемого признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье, (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого -стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Таким образом, добытым полезным ископаемым признается не минеральное сырье, извлекаемое из недр, а содержащиеся в минеральном сырье минералы, полученные после первичной обработки минерального сырья. При этом налоговым законодательством учитываются операции по добыче, которые предусмотрены техническим проектом разработки месторождения.

По принятой технологической схеме разработки Яр-Бишкадакского месторождения каменной соли добыча минерального сырья ведется методом подземного растворения пластов соли и извлечением из недр хлористо-натриевых рассолов. В этом случае рассол является продуктом переработки. На выходе из скважины установлен прибор учета "Расходомер-счетчик УРСВ "Взлет MP", который определяет количество минерального сырья. Для определения объема добытого полезного ископаемого в соответствии с пунктом 2 статьи 339 НК РФ используется косвенный метод, то есть расчетный способ: по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье.

Таким образом, для определения объема добытого полезного ископаемого используется расчетная формула, которая предусмотрена Методикой определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла: объем рассола (минерального сырья) умножается на коэффициент пересчета 0,310. Так, в рассматриваемый в данном деле период (январь 2010 года) количество добытого полезного ископаемого рассчитывалось следующим образом: количество сырого рассола (согласно производственному отчету цеха "Рассолопромысел") 757,99 мi умножено на концентрацию NaCl 0,310, в результате получено количество добытого полезного ископаемого 234 976,9 тонн (акт добычи полезных ископаемых за август 2009 г.).

После того, как определено количество добытого полезного ископаемого, в соответствии с утвержденной методикой подсчета потерь, от суммы добытого полезного ископаемого рассчитываются фактические и нормативные потери. Все расчеты ведутся по формулам, которые утверждены для предприятий, занимающихся разработкой месторождений солей растворением через скважины с поверхности, Инструкцией по безопасному ведению работ и охране недр при разработке месторождений солей растворением через скважины с поверхности РД-03-243-98.

Таким образом, факт подсчета фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого подтверждается самими формулами и первичными документами расчетов.

Это соответствует п. 3 ст. 339 НК РФ, согласно которому фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

Поэтому довод налогового органа о том, что при косвенном методе фактические потери уже включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, является несостоятельным.

Применение при косвенном методе ставки в 0 процентов к нормативным потерям согласуется с положениями ст. 342 НК РФ, не исключающей ее применение при косвенном методе учета количества добытого полезного ископаемого.

Минеральным сырьем для предприятия, осуществляющего разработку месторождений солей растворением через скважины с поверхности, является сырой рассол, полезное ископаемое - это содержащийся в рассоле чистый NaCl.

В соответствии с проектной документацией на каждый отчетный месяц общество составляет акты добычи полезных ископаемых. В этих актах отражается количество добытого полезного ископаемого (100 % содержание NaCl) и количество сырой соли. Данная информация о количестве добытого полезного ископаемого ежемесячно используется для расчета НДПИ, а количество сырой соли поступает для составления статистической отчетности по форме N 5-гр.

Порядок заполнения справки по форме N 5-гр регулируется Инструкцией по учету запасов полезных ископаемых и по составлению отчетных балансов по формам N 5-гр, утв. Мингео СССР 04.11.1971 г. Согласно параграфу 23 Инструкции запасы минерального сырья, ценность в которых представляет заключенный в них полезный компонент, учитываются по сухому весу руды. В графе 8 (добыча) формы 5-гр указывается годовой объем добычи (извлеченной) руды (каменной соли). В справках маркшейдера по добыче данная руда обозначается как сырая соль. В сумме это количество за 2009 год составило 2 886 тыс. тн. сырой соли (руды).

Таким образом, согласно инструкции по заполнению статистической отчетности, в форме 5-гр количество полезного компонента как 100% NaCl не указывается.

В связи с этим, сведения в налоговой декларации и в справке по форме N 5-гр составляются по разным химическим состояниям полезного ископаемого и составляющим этих химических состояний. Соответственно, ссылка налогового органа на справку по форме N 5-гр, является ошибочной.

Количество сырой соли по форме 5-гр за 2009 г. отражено как 2 886 тыс. тн., тогда как в налоговой декларации указывается именно 100-процентный NaCl, годовой объем которого согласно первичным налоговым декларациям за 2009 г. составил 2 708, 6 тыс. тн., по уточненным - 2 614,56 тыс. тн. (для удобства сравнения данные по объему переведены в массу).

Исходя из представленных данных видно, что разница в показываемых потерях возникает из-за того, что в форме 5-гр отражаются потери от сырой соли, а в налоговой декларации - от чистого NaCl, при этом количество NaCl в сырой соли не 100 процентов, а по каждой скважине свои показатели (80-96 процентов).

Применение налоговой ставки 0 процентов регулируется пп.1 п.1 ст. 342 НК РФ, в соответствии с которым налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В соответствии с Постановлениями Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 г. N 921, от 07.11.2008 г. N 833 нормативы потерь утверждает Федеральное агентство по недропользованию (далее - Роснедра). Сведения об утвержденных нормативах потерь направляются Роснедрами в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Таким образом, факт утверждения уполномоченными государственными органами в области контроля за добычей полезных ископаемых (Роснедра) и уплаты налогов и сборов (ФНС России) во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации свидетельствует о правомерности применения заявителем этих нормативов при исчислении НДПИ.

В соответствии с Приказом Минфина России N 158н от 31.12.2008 г. "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добычу полезных ископаемых и Порядка ее заполнения" в перечне оснований налогообложения добытых полезных ископаемых по налоговой ставке 0 процентов (рублей) названо полезное ископаемое в части нормативных потерь. Тем самым подтверждается, что условием (основанием) для налогообложения по ставке 0 процентов является лишь соответствие нормативам потерь. При этом не имеет значения, как налогоплательщик определяет количество добытых полезных ископаемых (согласно п. 1 ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно).

Кроме того, в лицензии общества на право пользования недрами N 01878 ТЭ от 22.11.2002 г. разделе 8 установлено о том, что в части нормативных потерь применяется ставка 0 процентов.

Следовательно, обществом соблюдены условия для применения ставки 0 процентов.

Признавая решение инспекции недействительным, суд первой инстанции правильно руководствовался положениями части 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившими в законную силу постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2011 г.. N 09АП-1907/2011-АК по делу NА40-20222/09-126-94, Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 21.03.2011 г.. N КА-А40/662-11 по делу N А40-20122/09-109-69, от 21.03.2011 г.. N КА-А40/704-11 по делу А40-71116/09-143-477 по спорам между теми же лицами об аналогичных обстоятельствах за другие налоговые периоды (январь и февраль 2008 года) установлены изложенные выше фактические обстоятельства, не подлежащие доказыванию по настоящему делу.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование заявителя является правомерным, документально подтвержденным и следовательно подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2011 г. по делу N А40-121216/10-112-673 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько