Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 09АП-12981/11

г. Москва

Дело N А40-34482/09-151-160

28 июля 2011 г.

N 09АП-12981/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой, И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Зебра Телеком"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2011

по делу N А40-34482/09-151-160, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по заявлению ЗАО "Зебра Телеком" (ИНН 7702289795)

к ИФНС РФ N 2 по г. Москве

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шурупов А.В. по дов. N 54 от 25.05.2011, Королева Н.С. по дов. N 57 от 01.06.2011

от заинтересованного лица - Аршинцева М.О. по дов. N 05-12/03958 от 03.03.2011

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Зебра Телеком" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 11.01.2009 года N 4 в части пунктов 1.2, 1.3, 1.4, 2.1,2.2, 2.3, 2.4 (в части доначисления НДС в размере 410 305 руб.), 5 мотивировочной части, а также соответствующих им пунктов резолютивной части указанного ненормативного правового акта налогового органа.

06.04.2011 г.. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявления ЗАО "Зебра Телеком" к ИФНС России N 2 по г. Москве о признании недействительным (незаконным) Решения ИФНС России N2 по г. Москве от 11.01.2009 года N4 в части пунктов 1.2, 1.3, 1.4, 2.1,2.2, 2.3, 2.4 (в части доначисления НДС в размере 410 305 руб.), 5 мотивировочной части, а также соответствующих им пунктов резолютивной части указанного ненормативного правового акта налогового органа..

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 2 по г. Москве в период с 23.04.2008 г. по 26.09.2008 г.. была проведена выездная налоговая проверка деятельности ЗАО "Зебра Телеком" по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.., по результатам которой был составлен акт от 29.09.08 и вынесено решение от 11.01.09г. N 4 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой указанным налоговым органом было вынесено решение от 27.02.2009 г. N 21-19/017570, которым ненормативный правовой акт ИФНС России N 2 по г. Москве был отменен в части уменьшения суммы убытка в размере 16 876 375 руб., доначисления НДС в размере 1844734 руб., уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в размере 9 064 руб., доначисления НДФЛ в сумме 50 583 руб., доначисления ЕСН в сумме 25 112 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

В остальной части Решение ИФНС России N 2 по г. Москве от 11.01.2009 г. было оставлено без изменения и утверждено вышестоящим налоговым органом в порядке, предусмотренном ст. 140 НК РФ.

Налогоплательщик оспаривает решение налогового органа в части доначисления страховых взносов на ОПС за 2005-2006 г.г. в общей сумме 13 803 руб. (в том числе по взносам, перечисляемым на страховую часть трудовой пенсии в размере 8 730 руб., на накопительную часть трудовой пенсии - 5073 руб.) пени за несвоевременную уплату указанных взносов в сумме 3 872 руб. (в том числе по взносам, перечисляемым на страховую часть трудовой пенсии в размере 2 521 руб., на накопительную часть трудовой пенсии - 1351 руб.) по эпизоду дела связанному с оплатой обучения Лысогор А.А.

В обоснование своих требований налогоплательщик ссылается на то, что указанный эпизод решения признан Управлением ФНС по г. Москве письмом от 27.02.2009 года необоснованным, в то же самое время Управлением не признаны не обоснованными доначисления страховых взносов на ОПС по данному эпизоду.

Как следует из оспариваемого налогоплательщиком акта налогового органа, указанные доначисления произведены по эпизоду связанному с оплатой обучения Лысогор А.А. (стр. 31 акта выездной налоговой проверки).

Суд первой инстанции по данному делу принял позицию налогового органа, заключающуюся в том, что по указанному противоречию налогоплательщик был вправе обратиться в Управление ФНС по г. Москве за разъяснением решения Управления и устранения допущенных противоречий на стадии апелляционного обжалования решения налогового органа.

При этом, в апелляционной жалобе ЗАО "Зебра Телеком" не приводит обоснованных доводов со ссылками на правовые нормы, указывающих на неправомерность доначислений ИФНС России N 2 по г. Москве страховых взносов на ОПС за 2005-2006 гг. по указанному эпизоду

Инспекцией также было отказано ЗАО "Зебра Телеком" в принятии к вычету сумм НДС по следующим счетам-фактурам выставленным ООО "Альтекс":

от 30.04.2006 N 22 на сумму 898 757,00 руб., в том числе НДС 137 008,00 руб.;

от 31.05.2006 г.. N 19 на сумму 1 537 015,00 руб., в том числе НДС 234 459,00 руб.;

от 30.06.2006 г.. N 20 на сумму 1 383 447,00 руб., в том числе НДС 211 034,00 руб.;

от 31.07.2006 г.. N 21 на сумму 1 409 307,00 руб., в том числе НДС 214 979,00 руб.;

от 31.08.2006 г.. N 31 на сумму 932 331,00 руб., в том числе НДС 142 219,00 руб.;

от 30.09.2006 г.. N 43 на сумму 982 324,00 руб., в том числе НДС 149 846,00 руб.;

от 31.10.2006 г.. N 54 на сумму 795 778,00 руб., в том числе НДС 121 390,00 руб.;

от 30.11.2006 г.. N 55 на сумму 372 342,00 руб., в том числе НДС 56 798,00 руб.;

от 31.12.2006 г.. N 43 на сумму 1 273 493,00 руб., в том числе НДС 194 262,00 руб.;

от 31.01.2007 г.. N 32 на сумму 1 153 691,00 руб., в том числе НДС 175 987,00 руб.;

от 28.02.2007 г.. N 29 на сумму 1 017 582,00 руб., в том числе НДС 155 224,00 руб.;

от 31.03.2007 г.. N 31 на сумму 1 659 179,00 руб., в том числе НДС 253 095,00 руб.;

от 30.04.2007 г.. N 32 на сумму 1 095 739,00 руб., в том числе НДС 167 147,00 руб.;

от 31.05.2007 г.. N 33 на сумму 1 801 727,00 руб., в том числе НДС 274 840,00 руб.;

от 30.06.2007 г.. N 30 на сумму 16 402,00 руб., в том числе НДС 2 502,00 руб.;

от 31.07.2007 г.. N 37 на сумму 564 460,00 руб., в том числе НДС 86 104,00 руб.;

от 31.08.2007 г.. N 49 на сумму 1 296 182,00 руб., в том числе НДС 197 722,00 руб.;

от 30.09.2007 г.. N 60 на сумму 1 646 799,00 руб., в том числе НДС 251 207,00 руб

от 31. 10.2007 г.. N 63 на сумму 296 087,00 руб., в том числе НДС 45 165,00 руб.;

итого 3 070 988,00 руб.

По мнению ответчика, указанное привело к неуплате налога на добавленную стоимость в 2006-2007 гг. в сумме 2 699 521 руб. и необоснованному предъявлению к уменьшению (возмещению из бюджета) суммы налога на добавленную стоимость в мае 2006 г.. в сумме 371 467 руб.

Решение ответчика в указанной части мотивировано тем, что расходы ЗАО "Зебра Телеком" по взаимоотношениям ООО "Альтекс" в нарушение ст. 252 НК РФ носят документально не подтвержденный характер (представленные ЗАО "Зебра Телеком" по данному договору документы подписаны не уполномоченными лицами, поскольку учредителем и генеральным директором Волковым А.Н. даны были свидетельские показания о том, что он не принимал какого-либо участия в учреждении и деятельности данного юридического лица, документы от имени ООО "Альтекс" не подписывал). У ООО "Альтекс" отсутствовала фактическая возможность оказать ЗАО "Зебра Телеком" услуги по договору в силу отсутствия у общества уполномоченных исполнительных органов, необходимого персонала, основных средств, отсутствия несения расходов на выплату заработной платы, неуплата обществом налоговых платежей в силу чего расходы налогоплательщика не обоснованы (экономически не оправданы), что противоречит требованиям ст. 252 НК РФ. Счета-фактуры ООО "Альтекс" подписаны не уполномоченным лицом (Волковым А.Н.), что является нарушением требований п. 6 ст. 169 НК РФ и влечет не возможность принятия предъявленных продавцом покупателю (ЗАО "Зебра Телеком") сумм НДС к вычету или возмещению в силу императивных требований п. 2 ст. 169 НК РФ.

В ходе выездной налоговой проверки ИФНС России N 2 по г. Москве было выставлено требование N 06-14/271тр от 23 апреля 2008 года, в котором налогоплательщиком в числе прочего предлагалось представить для выездной налоговой проверки счета-фактуры, книги покупок.

ЗАО "Зебра Телеком" в ответ на требование ИФНС России N 2 по г. Москве от 23 апреля 2008 года N 06-14/271тр были представлены книги покупок за 2005, 2006, 2007 годы, счета-фактуры представлены не были (список представленных ЗАО "Зебра Телеком" документов). Принимая во внимание данное обстоятельство доначисление НДС по контрагенту ООО "Альтекс" производилось на основании сведений содержащихся в книгах покупок представленных налогоплательщиком, посредством сложения сумм НДС по данным счетам-фактурам.

По мнению ответчика ЗАО "Зебра Телеком" необоснованно принят к вычету НДС по счетам-фактурам ООО "Альтекс" на сумму 3 070 988 руб.

Проанализировав доводы налогоплательщика, суд пришел к выводу, что при подготовке акта и решения должностными лицами ИФНС России N 2 по г. Москве была допущена опечатка, которая не повлияла на размер итоговых сумм (опечатка была допущена при указании номера счета-фактуры, однако все остальные реквизиты указаны верно). Допущена опечатка вместо номера счета-фактуры N 32 был ошибочно указан номер N 31, в связи с чем, налогоплательщик не смог идентифицировать данный счет-фактуру.

Как следует из книги покупок N 8 ЗАО "Зебра Телеком" за период с 01.08.2006 по 31.08.2006 года в ней за номером N 309 зарегистрирована счет-фактура N 32 от 31.08.2006 года (стоимость покупки без НДС 790 111 руб., сумма НДС 142 219,96 руб.) Как можно видеть все иные реквизиты счета-фактуры поименованного в актах налогового контроля совпадают со счетом-фактуры зарегистрированной в книге покупок налогоплательщика, по которой производилось доначисление налога.

Принимая во внимание данные обстоятельства доначисление сумм налога и пени, а также привлечение налогоплательщика к ответственности в связи с необоснованными принятием к вычету НДС по данной счет-фактуре, суд считает обоснованным.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ основанием для отмены решения налогового органа могут являться нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговых проверок, а также иные нарушения, если они могли привести к принятию руководителем налогового органа неправомерного решения. Допущенные налоговым органом несколько опечаток не могли повлиять на законность и обоснованность принятого решения, следовательно, доводы налогоплательщика носят не обоснованный характер.

Как было установлено в ходе выездной налоговой проверки, договор N 2103-ТС/А/06 от 21 марта 2006 года, приложения к договору, иные представленные налогоплательщиком по договору документы подписаны от имени ООО "Альтекс" генеральным директором Волковым Александром Николаевичем.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ (выписка "2308517 УД от 25.06.2009 года) Волков Александр Николаевич паспорт гражданина РФ 9704 162027 выдан 24.12.2003 года Новочебоксарским ГОВД Чувашской республики, код подразделения 212-014 является учредителем и генеральным директором ООО "Альтекс".

Волков Александр Николаевич был опрошен ИФНС России N 2 по г. Москве 07 августа 2008 года в качестве свидетеля, в порядке, предусмотренном ст. 90 НК РФ. Согласно свидетельским показаниям Волкова Александра Николаевича он не является учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Альтекс", данная организация ему не знакома, им некогда не подписывались финансово-хозяйственные документы ООО "Альтекс", не выдавались доверенности на право подписи документов ООО "Альтекс".

В ходе судебного заседания от 09 ноября 2009 года свидетелем Волковым А.Н были даны свидетельские показания, которые полностью подтвердил показания данные им ранее налоговому органу (протокол судебного заседания от 09 ноября 2009 года).

Согласно данным КСНП Волков Александр Николаевич является массовым учредителем и руководителем большого числа юридических лиц зарегистрированных в г. Москве, согласно показаниям Волкова А.Н. данные организации ему не знакомы.

Инспекцией был направлен запрос в инспекцию по месту налогового учёта ООО "Альтекс" (ИФНС России N 43 по г. Москве) N 06-12/09100 от 29.04.2008 года. Согласно полученного ответа, от 10.06.2008 года N 08-13/12474, ООО "Альтекс" документы на требование налогового органа не представлены, налоговая отчетность за 2006 год организацией не представлялась, организация имеет признаки фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массового" учредителя, "массового" заявителя, операции по расчетным счетам общества приостановлены.

Согласно письму ИФНС России N 43 по г. Москве от 17.06.2009 года N 01-13/4-31328 ООО "Альтекс" декларации по налогу на добавленную стоимость за 2007 год не представлялись. Декларация по ЕСН сдана с нулевыми показателями.

ООО "Альтекс" не представляло в инспекцию по месту учета сведений о суммах выплаченных доходов сотрудникам по форме 2 НДФЛ.

ИФНС России N 2 по г. Москве были истребованы выписки по расчетным счетам данной организации открытым в ОАО АКБ "Руссо Банк" (расчетный счет N 40702810500001234200), ОАО "Национальный залоговый банк" (расчетный счет N 40702810100201383800). Согласно указанным выпискам, ООО "Альтекс" в период 2006-2007 годы осуществлялась активная финансово-хозяйственная деятельность, налоги в бюджет не уплачивались, оплата необходимых при осуществлении реальной предпринимательской деятельности услуг и расходов т.к. оплата по договору аренды помещения, за телефонные переговоры, коммунальные услуги, выплата заработной платы и т.п. не производилась.

Как следует из текста указанного договора, его предметом является оказание услуг по присоединению сетей передачи данных, а также взаимное предоставление сторонами услуг по доступу к узлам телематических служб и оказание услуг по пропуску трафика по сетям передачи данных через организованные точки присоединения сетей передачи данных сторон (далее услуг) и определения условий взаимодействия сторон в процессе операторской деятельности, что требует наличие у контрагента налогоплательщика квалифицированного технического персонала, основных средств и т.п.

Изложенные выше фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что представленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки документы подписаны со стороны контрагента неуполномоченными лицами, контрагент налогоплательщика не располагал фактической возможностью оказать услуги по договору.

В соответствии с п. 4 Постановления пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд пришел к выводу, что ООО "Альтекс" не обладало фактической способностью оказать услуги по договору, следовательно затраты в нарушение ст. 252 НК РФ носят не обоснованный характер. Доводы, приведенные обществом в обоснование своей позиции несостоятельны и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Общество приводит довод о том, что "отсутствие у ООО "Альтекс" работников необходимых для оказания услуг не является безусловным доказательством того, что он не мог исполнять свои обязанности по договору. Контрагент мог исполнять свои обязанности посредством договора подряда".

Данный довод является несостоятельным, так как согласно п.12.1 договора, "стороны не имеют права передавать полностью или частично свои права и обязанности по настоящему договору третьим лицам без письменного согласия другой стороны". Принимая во внимание данный пункт договора ООО "Альтекс" не имело право заключить какие-либо договора подряда без письменного согласия другой стороны, о чем должен знать налогоплательщик. Если бы ООО "Альтекс" осуществляло исполнение по договору посредством заключения договора подряда с третьим лицом ЗАО "Зебра Телеком" узнало бы об этом.

Суд пришел к выводу, что ООО "Альтекс" не имело возможности произвести какое-либо исполнение по данному договору, так как: у общества отсутствовал учредитель (учредитель общества Волков А.Н. дал показания, что не учреждал ООО "Альтекс"); у общества отсутствовали исполнительные органы (Волков А.Н. дал показания, что никогда не исполнил обязанности генерального директора ООО "Альтекс").

В соответствии со ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами, таким образом, ООО "Альтекс" не могло выступать в гражданском обороте".

Суд также установил, что в течение всего периода деятельности ООО "Альтекс" не производило уплату заработной платы каким-либо сотрудникам, налогов, не несло обычных при осуществлении деятельности расходов.

Ответчик пояснил, что в настоящее время сложилась устойчивая судебно-арбитражная практика, где фигурируют показания гр. Волкова А.Н, являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем фирмы-однодневки ООО "Альтекс" и результаты встречных проверок налоговых органов, так например Постановление ФАС МО от 02.07.2010 г.. N КА-А40/6325-10.

Заявитель указанное обстоятельство не опровергает.

Суд считает, что указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ООО "Альтекс" не могло оказать каких-либо услуг по договору, следовательно, между ООО "Альтекс" и ЗАО "Зебра Телеком" отсутствовали реальные хозяйственные отношения. Ссылки налогоплательщика на то, что ООО "Альтекс" располагало лицензией на оказание услуг связи, и на данные автоматизированной системы расчетов ЗАО "Зебра Телеком" об объеме оказанных услуг также не могут быть приняты во внимание.

Суд считает, что наличие у контрагента налогоплательщика лицензии не является существенным обстоятельством для настоящего спора. Факт наличия у ООО "Альтекс" лицензии, может, свидетельствует лишь о том, что лицензирующий орган был также введен в заблуждение не установленными лицами. В соответствии с п. 10.4 административного регламента федеральной службы по надзору в сфере связи по исполнению государственной функции по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, а также контроля за соблюдением установленных лицензионных требований и условий (далее - Регламент) основанием для отказа в выдаче лицензии является наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации выявление данного нарушения в последующем является основание для аннулирования лицензии. В силу того, что ООО "Альтекс" выступало в гражданском обороте от имени неуполномоченных лиц лицензирующий орган при выдаче лицензии был введен в заблуждение.

Налогоплательщик указывает на то, что ООО "Альтекс" не только представляло обществу на возмездной основе доступ к узлам телематических служб и обеспечивало пропуск трафика по сетям передачи данных с использованием своих технических возможностей, но и пользовалось аналогичными услугами ЗАО "Зебра Телеком" с использованием ресурсов последнего, что, по его мнению, доказывает тот факт, что между ним и ООО "Альтекс" имели место реальные хозяйственные операции.

Суд считает данный довод несостоятельным, так как ЗАО "Зебра Телеком", в ходе выездной налоговой проверки, по требованию N 06-14/271-2-тр от 19.09.2008 года были представлены акты выполненных работ, составленные между ЗАО "Зебра Телеком" и ООО "Альтекс", согласно которым ЗАО "Зебра Телеком" (оператор) были оказаны ООО "Альтекс" (клиент) услуги передачи данных: от 31.07.2007 года на сумму 57 432.61 долл.; от 31.08.2006 года на сумму 12 861.59 долл.; от 31.08.2007 года на сумму 25 447.66 долл.; от 30.11.2006 года на сумму 8 611.26 долл.; от 31.01.2007 года на сумму 31 828.32 долл.; от 31.03.2007 года на сумму 86055.50 долл.; от 31.05.2006 года на сумму 17 344.96 долл.; от 31.10.2006 года на сумму 5822.98 долл.; от 31.05.2007 года на сумму 42 784 долл.; от 31.12.2006 года на сумму 29 254.31 долл.; от 28.02.2007 года на сумму 15 308.02 долл.; от 30.04.2006 года на сумму 305.58 долл.; от 30.04.2007 года на сумму 39 038.68 долл.; от 30.06.2007 года на сумму 56 754.13 долл. от 30.06.2006 года на сумму 17 198.39 долл.; от 30.09.2006 года на сумму 19 543.58 долл.

Как следует из указанных актов, они носят односторонний характер, т.е. не подписаны со стороны ООО "Альтекс", следовательно, они не могут доказывать факта реальных взаимоотношений между заявителем и ООО "Альтекс" - довод налогоплательщика носит бездоказательный характер.

Довод налогоплательщика о том, что до заключения сделки и в ходе работы с контрагентом собирается досье содержащее: адрес получения почтовой корреспонденции, телефонные контакты сотрудников, адрес оказания услуг, учредительные документы контрагента, лицензии последнего в силу чего обществом предприняты возможные действия по проверке добросовестности контрагента, суд признает необоснованным и противоречащим фактическим обстоятельства дела.

Так, в п. 2.17 договора N 2103-ТС/А/06 говорится, что "при обнаружении аварийный ситуаций, перерывов в оказании или ухудшении качества услуг, стороны обращаются в службу эксплуатации для принятия надлежащих мер по поддержанию качества услуг. Служба эксплуатации Зебра Телеком: телефон (495) 789 37 38 Служба эксплуатации Альтекс: телефон ". Телефон службы эксплуатации ООО "Альтекс" в договоре отсутствует. В разделе 14 договора (юридические адреса и банковские реквизиты сторон) отсутствуют сведения о телефоне, факсе, контактных лицах ООО "Альтекс", в разделе 13 (уведомления) телефон и факс, ООО "Альтекс" также не указан, как следует из ответа ИФНС России N 43 ООО "Альтекс" расположено по адресу "массовой регистрации".

Суд считает, что заявитель не проявил необходимую осмотрительность и добросовестность при выборе своего контрагента.

Довод ЗАО "Зебра Телеком" о том, что налоговым органом не установлены факты взаимозависимости и аффилированности между ним и ООО "Альтекс" не могут быть приняты во внимание. Данный факт не имеет отношения к предмету настоящего спора, поскольку ст. 40 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки не применялась, предметом настоящего спора является правомерность применения налоговым органом последствий неисполнения налогоплательщиком требований статей 169, 252 НК РФ.

Суд не принимает довод общества о том, что его деятельность не направлена на совершение операций преимущественно с контрагентами, не исполняющими налоговую обязанностей, так как статья 252 НК РФ ставит возможность уменьшения полученных доходов на расходы с обоснованностью и документальной подтвержденностью расходов, и именно данные факты оспариваются в решении налогового органа, в этой связи факт какой процент занимают данные расходы в структуре расходов налогоплательщика носит второстепенный характер.

Противоречит обстоятельствам дела довод общества о том, что, в решении налогового органа не оспаривается, то, что документы представленные обществом в ходе проверки оформлены надлежащим образом, и не доказано, что указанные сведения не полны, недостоверны или противоречивы. Решение не содержит претензий по объему предоставленных документов и их оформлению. Из чего далее налогоплательщик делает вывод, что им было подтверждено право на получение налоговой выгоды.

Суд считает данный довод налогоплательщик не состоятельным, так как в решение инспекции указано, что документы представленные налогоплательщиком подписаны не установленными лицами, решение содержит ссылки на соответствующие нормы права и доказательства инспекции, довод о недостоверности представленных ЗАО "Зебра Телеком" документов является основным доводом решения инспекции.

Довод налогоплательщика о том, что законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанности по проверке законопослушности контрагентов по договору и ответственности за неисполнение продавцами возложенной на них обязанности по уплате налога в бюджет необоснован, так как налогоплательщиком не была проявлена должная осмотрительность в выборе контрагента. ЗАО "Зебра Телеком" в целях избежания негативных налоговых последствий, при в выборе контрагента достаточно было убедиться в полномочиях должностных лиц последнего, на подписание документов чего обществом сделано не было. Заключая договор с ООО "Альтекс" заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о том, что со стороны контрагента действует не уполномоченное лицо, поскольку заявитель, руководствуясь разумными целями делового характера, имел возможность и должен был проверить полномочия лица, заключавшего от имени контрагента сделку.

В соответствии со ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписываемого лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

По смыслу действующего законодательства документы представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, следовательно, право на уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им данных требований. Заключая сделку с поставщиками, организация должна была исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Согласно определению ВАС РФ N 10810/07 от 09.11.2007 первичные документы, содержащие недостоверную информацию о контрагентах не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов, так как в первичных учетных документах отсутствуют достоверные сведения о реальных поставщиках товаров.

В постановлении ВАС РФ от 11 ноября 2008 года N 9299/08 высказана аналогичная позиция. При этом судом отмечено, что судами нижестоящих инстанций была учтена не только не достоверность сведений в счетах-фактурах контрагента, но и отсутствие у него штатной численности, налоговой и бухгалтерской отчетности.

Практика ФАС МО также подтверждает сделанные выводы, в частности в постановлении по делу N А40-1727/08-116-4 от 16 октября 2008 N КА-А40/9460-08 ФАС МО отмечено - довод заявителя о том, что оснований сомневаться в полномочиях лиц, подписавших договоры и иные документы от имени контрагентов, не было, так как эти лица являлись, согласно выпискам из ЕГРЮЛ, генеральными директорами организаций, подлежит отклонению, поскольку заявитель не опроверг утверждение указанных лиц о том, что они не подписывали договоры и иные документы.

Аналогичные доводы приводятся также в Постановлениях ФАС МО N КА-А40/12275-07, N КА-А40/14798-07, N КА-А40/4381-08, N КА-А40/12290-07, N КА-А40/14504.

Волковым Александром Николаевичем (учредителем и генеральным директором ООО "Альтекс") в ходе выездной налоговой проверки даны показания, что он не является таковым, и им никогда не подписывались какие-либо документы от имени ООО "Альтекс". Следовательно, счета-фактуры ООО "Альтекс" подписаны не уполномоченными лицами.

В соответствии с п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В силу пункта 2 статьи 169 Кодекса в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками. Указанное положение законодательства носит императивный характер.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, в случае оценки обоснованности принятия к вычету НДС таковым доказательством является счет-фактура составленная с соблюдением требований ст. 169 НК РФ.

Принимая во внимание приведенные выше фактические обстоятельства и нормы материального и процессуального права РФ доводы налогоплательщика о том, что он не отвечает за достоверность информации содержащейся в счете-фактуре, и одного факта наличия у него счета-фактуры достаточно для получения вычета по НДС несостоятельны.

Суд также учитывает, что ЗАО "Зебра Телеком" не представлены в материалы дела счета-фактуры по данному контрагенту. В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком было представлено только три счета-фактуры: счет-фактура 30 от 30 июня 2007 года; счет-фактура N 32 от 30 апреля 2007 года; счет-фактура N 33 от 31 мая 2007 года. Иных счетов-фактур в ходе выездной налоговой проверки и в судебном заседании заявителем представлено не было.

ЗАО "Зебра Телеком" в ответ не требование ИФНС России N 2 по г. Москве от 23 апреля 2008 года N 06-14/271тр были представлены документы по списку (книги покупок, оборотно-сальдовые ведомости), счета-фактуры представлены не были, доказательством чего служит список представленных документов за подписью главного бухгалтера Стамбулко Н.Н.

ИФНС России N 2 по г. Москве в ходе проведения проверки было выставлено второе требование о предоставлении документов от 19.09.2008 г.. N 06-14/271-2-тр, в котором налогоплательщику предлагалось представить, в числе прочего, счета-фактуры по контрагентам ООО "Альтекс" и ООО "Сигма". Данные документы представлены не были, доказательством чего служит приложения N 13 и N 14 представленные налогоплательщиком по пунктам 13, 14 требования налогового органа.

Налогоплательщиком было представлено три счета-фактуры ООО "Альтекс" N 30 от 30.06.2007 года, N 32 от 30.04.2007 года, N 33 от 31.05.2007 года, остальные счета-фактуры, поименованные в книгах покупок представлены не были, доказательством чего является реестр копий документов к п. 3 возражений по акту налоговой проверки N 169/91 от 29.09.2008 года.

Суд считает, что доводы налогоплательщика по данному эпизоду противоречат положениям НК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подкреплены соответствующими доказательствами.

Решением ИФНС России N 2 по г. Москве ЗАО "Зебра Телеком" было отказано в обоснованности отнесения к уменьшению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов, понесенных обществом в период 2006-2007 годов по взаимоотношениям с ООО "Сигма в размере 22 498 848,00 руб. по договору N 407-Р/2002 от 20 февраля 2006 года, что привело к неправомерному завышения убытка понесенного обществом в 2006-2007 годах на 22 498 848 руб.. Инспекцией также было отказано ЗАО "Зебра Телеком" в принятии к вычету сумм НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Сигма". Что привело к неуплате налога на добавленную стоимость в 2006-2007 гг. в сумме 3 667 920,00 руб. и необоснованному предъявлению к уменьшению (возмещению из бюджета) суммы налога на добавленную стоимость в феврале, апреле, мае 2006 года в сумме 382 053,00 руб.

Мотивом отказа в принятии расходов, согласно решению, послужили следующие обстоятельства:

- Расходы ЗАО "Зебра Телеком" по взаимоотношениям ООО "Сигма" в нарушение ст. 252 НК РФ носят не обоснованный и документально не подтвержденный характер (представленные ЗАО "Зебра Телеком" по данному договору документы подписаны не уполномоченными лицами, поскольку учредителем и генеральным директором ООО "Сигма" Калининым Александром Васильевичем было сообщено о том, что он не принимал какого-либо участия в учреждении и деятельности данного юридического лица, документы от имени ООО "Сигма" не подписывал);

-У ООО "Сигма" отсутствовала фактическая возможность оказать ЗАО "Зебра Телком" услуги по договору, принимая во внимание, отсутствие у общества уполномоченных исполнительных органов, необходимого персонала, основных средств, неуплаты обществом налоговых платежей в силу чего расходы налогоплательщика не обоснованы (экономически не оправданы), что противоречит требованиям ст. 252 НК РФ;

- Счета-фактуры ООО "Сигма" подписаны не уполномоченным лицом (Калининым А.В.), что является нарушением требований п. 6 ст. 169 НК РФ и влечет невозможность принятия предъявленных продавцом покупателю сумм НДС к вычету или возмещению в силу императивных положений п. 2 ст. 169 НК РФ.

ЗАО "Зебра Телеком" в ответ не требование ИФНС России N 2 по г. Москве от 23 апреля 2008 года N 06-14/271тр были представлены книги покупок за 2005, 2006, 2007 годы, счета-фактуры представлены не были (список представленных ЗАО "Зебра Телеком" документов). Принимая во внимание данное обстоятельство доначисление НДС по контрагенту ООО "Сигма" производилось на основании сведений содержащихся в книгах покупок представленных налогоплательщиком, посредством сложения сумм НДС по данным счетам-фактурам.

В ходе данных действий было установлено, что ЗАО "Зебра Телеком" необоснованно принят к вычету НДС по счетам-фактурам ООО "Сигма" в сумме 4 049 973,00 руб. Суммирование счетов-фактур зарегистрированных в книгах покупок приводит к данной сумме.

Суд установил, что при подготовке акта и решения должностными лицами ИФНС России N 2 по г. Москве было допущено несколько опечаток, которые не повлияли на размер доначисленной суммы налога (опечатки были допущены в номерах и датах ряда счетов фактур, однако все суммы указаны верно).

Налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки был представлен договор N 407-Р/2002 20 февраля 2006 года заключенный между ЗАО "Зебра Телеком" (провайдер) и ООО "Сигма" (дилер).

Согласно п.1.1 договора дилер обязуется от своего имени, по поручению провайдера за предусмотренное в договоре вознаграждение осуществлять реализацию пластиковых телефонных и универсальных карт провайдера, по которым провайдером предоставляются телематические услуги связи. Реализация карт покупателем дилером должна быть осуществлена через собственную розничную сеть по их номинальной стоимости, указанной в приложении N 1 (п.п. 2.1.4).

ИФНС России N 2 по г. Москве в ходе мероприятий налогового контроля собраны доказательства, свидетельствующие о том, что предмет договора исполнен не был.

ООО "Сигма" не осуществлялась реализация пластиковых карт в исполнение договора, в свою очередь ЗАО "Зебра Телеком" не нуждалось в услугах ООО "Сигма" по реализации пластиковых карт, поскольку располагало налаженными хозяйственными связями по реализации пластиковых карт.

Согласно условиям договора Дилер (ООО "Сигма") должен был от своего имени реализовать пластиковые телефонные и универсальные карты Провайдера (ЗАО "Зебра Телеком") через собственную розничную сеть и полученные в ходе реализации карт денежные средства за минусом вознаграждения перечислить на расчетный счет Провайдера.

В соответствии с п. 3 договора (порядок расчетов) вознаграждение дилера определяется как процент от стоимости реализованных карт и удерживается дилером в момент перечисления денежных средств провайдеру за реализованные карты. Расчеты между провайдером и дилером проводятся в рублях по курсу ЦБ РФ, установленному на день списания соответствующей суммы денежных средств с расчетного счета дилера (п.п. 3.4 договора). Дилер не позднее трех банковских дней с даты выставления провайдером соответствующего счета обязан производить перечисление соответствующих сумм денежных средств по реализованным картам на расчетный счет провайдера, указанный в п. 9 настоящего договора (п.п. 3.6).

В п. 9 договора указаны расчетные счета контрагентов: ООО "Сигма" р/с 40702810100000002080 в АКБ "РУСИНВЕСТКЛУБ" (ЗАО) г. Москва; ЗАО "Зебра Телеком" филиал в г. Санкт-Петербурге р/с 40702810155200166549 в Северо-Западном банке СБ РФ, Петроградское ОСБ N 1879 г. Санкт-Петербург.

ИФНС России N 2 по г. Москве были истребованы выписки по расчетному счету ООО "Сигма" (р/с 40702810100000002080 в АКБ "РУСИНВЕСТКЛУБ" (ЗАО) г. Москва) (в настоящее время 1-процессинговый банк) и расчетному счету филиала ЗАО "Зебра Телеком" в г. Санкт-Петербурге (р/с 40702810155200166549 в Северо-Западном банке СБ РФ, Петроградское ОСБ N 1879 г. Санкт-Перербург) (том 21,22).

Представленные в ответ на запросы ИФНС России N 2 по г. Москве выписки не подтверждают исполнение ООО "Сигма" условий договора, а именно - реализацию карт через собственную розничную сеть, получение соответствующих денежных средств и перечисление их на расчетный счет ЗАО "Зебра Телеком". ООО "Сигма" не производилось перечисление денежных средств на расчетный счет ЗАО "Зебра Телеком" поименованный в договоре. В период существования договорных отношений ООО "Сигма" было сделано всего несколько перечислений на различные расчетные счета ЗАО "Зебра Телеком", большей частью на расчетные счета, не поименованные в договоре в исполнение иных договоров на общую сумму 4 674 972 руб., что не превышает 5% от суммы выручки за минусом комиссионного вознаграждения (97 000 000 руб.), которая должна была быть перечислена ООО "Сигма" в исполнение данного договора.

Суд пришел к выводу, о том, что ООО "Сигма" не осуществлялось исполнение по договору. Карты реализовывались ЗАО "Зебра Телеком" без привлечения услуг ООО "Сигма", денежные средства за реализованные карты перечислялись на расчетные счета ЗАО "Зебра Телеком" от иных контрагентов, через которые общество реализовывало карты и до установления договорных отношений с ООО "Сигма". Об отсутствии реального исполнения ООО "Сигма" по договору свидетельствуют также следующие фактические обстоятельства.

Налогоплательщиком пояснил, что: "Реальность оказанных услуг помимо соответствующих первичных документов, представленных в ходе проверки, подтверждается фактическим поступлением денежных средств от клиентов, которым были реализованы карты через дилера. Клиенты, перечислявшие денежные средства на расчетный счет общества по картам, реализованным через дилера, в основании платежа указывали номера счетов, выставленных обществом непосредственно дилеру. Так как данное основание платежа клиентам мог сообщить только дилер, владевший информацией о сумме своих обязательств перед обществом, то это обстоятельство свидетельствует о том, что данные клиенты привлечены при помощи дилера, то есть агентом оказаны услуги по реализации пластиковых телефонных и универсальных карт. Таким образом, имели реальные хозяйственные операции".

Факты на которые ссылается налогоплательщик не свидетельствуют об оказании дилером каких-либо реальных услуг в исполнении указанного договора, а указывают на то, что налогоплательщик располагал в указанный период времени налаженными хозяйственными связями с рядом хозяйственных обществ, которыми осуществлялась реализация пластиковых карт. Данная сбытовая сеть была создана ЗАО "Зебра Телеком" самостоятельно без участия ООО "Сигма".

Об этом свидетельствует также то, что в подтверждение своих доводов налогоплательщиком в рамках возражений были представлены копии платежных поручений (реестр документов N 4 возражений по акту налоговой проверки N 169/91 от 29.09.2008 года) согласно которым на расчетный счет налогоплательщика поступали денежные средства от ООО "Ника" ИНН 7702579720 в оплату по счетам за телефонные карты (платежные поручения N 258 от 16.03.2006 года, N 254 от 15.03.2006 года, N 311 от 21.03.2006). Налогоплательщик указывает, что заключил договор с ООО "Сигма", ООО "Сигма" во исполнение договора были реализованы карты ООО "Ника" (входящего в сбытовую сеть ООО "Сигма") и указаны номера счетов и реквизиты расчетных счетов ООО "Зебра Телеком" на которые ООО "Ника" были перечислены денежные средства. ООО "Сигма" за посреднические услуги было получено вознаграждение 20% от суммы реализации.

Данные обстоятельства опровергаются тем, что ООО "Ника" ИНН 7702579720 было известно ЗАО "Зебра Телеком", задолго до заключение договора с ООО "Сигма" между обществами существовали устойчивые хозяйственные отношения до заключения договора ЗАО "Зебра Телеком" и ООО "Сигма", о данном факте свидетельствует выписки по расчетным счетам ЗАО "Зебра Телеком" N 40702810500000001024 в АКБ "Связь-Банк" и N40702810200000000474 в КБ "Русский Международный Банк" (ЗАО). Так, согласно записи N155 на странице 220 выписки по расчетному счету в АКБ "Связь-Банк" ООО "Ника" было перечислено 1 771 122,73 руб. на расчетный счет ЗАО "Зебра Телеком" назначение платежа оплата по счету N7853 от 12.01.2006 года за телефонные карты. Счет N7853 от 12.01.2006 года выставлен до того как между ООО "Сигма" и ЗАО "Зебра Телеком" был заключен договор N407-Р/2002 от 20 февраля 2006 года (доказательство представлено в приложение к письменным объяснениям от 18.12.2009 г..).

Согласно выписке по расчетному счету ЗАО "Зебра Телеком" в КБ "Русский Международный Банк" (ЗАО) на расчетный счет общества в 2005 году регулярно приходили платежи от ООО "Ника" за пластиковые карты (например, 15.12.2005 года и 26.12.2005 года) (доказательство представлено в приложение к письменным объяснениям от 18.12.2009 г..).

Принимая во внимание обстоятельства изложенные выше, ЗАО "Зебра Телеком" не нуждалось в услугах ООО "Сигма" поскольку имело налаженные хозяйственные связи с ООО "Ника". Договор N 407-Р/2002 от 20 февраля 2006 года носит фиктивный характер.

Если проанализировать поименованные выше выписки можно придти к выводу, что ЗАО "Зебра Телеком" в 2005 году, т.е. до момента заключения договора с ООО "Сигма", располагало разветвленной сбытовой сетью по реализации пластиковых карт, характер которой в 2006 году не претерпел значительных изменений.

Данный факт подтверждается еще следующим, ЗАО "Зебра Телеком" в доказательство необходимости заключения договора с ООО "Сигма" представлена служебная записка "О расширении дилерской сети карт ЗАО "Зебра Телеком" подготовленная департаментом маркетинга 11.12.2005 года в которой обосновывается целесообразность заключения договора с ООО "Сигма" в числе прочих доводов в служебной записке говорится о том, что ООО "Сигма" сотрудничает с ООО ТД "Евросеть". Из данного пункта служебной записки напрашивается логический вывод о том, что необходимость заключения договора с ООО "Сигма" для ЗАО "Зебра Телеком" обусловлена, не в последнюю очередь тем, что заявитель получит возможность реализовывать пластиковые карты через ООО ТД "Евросеть", поскольку последнее сотрудничает с ООО "Сигма". Фактические обстоятельства дела свидетельствуют об обратном: в течение 2005 года, т.е. до момента заключения договора с ООО "Сигма", ЗАО "Зебра Телеком" имело налаженные хозяйственные связи с ООО ТД "Евросеть". Согласно выписки по расчетному счету ЗАО "Зебра Телеком" открытом в КБ "Русский Международный Банк" N 40702810200000000474 на указанный расчетный счет в течении 2005 года поступали денежные средства от ООО ТД "Евросеть" в оплату за пластиковые карты (так, например 18.10.2005 года на расчетный счет ЗАО "Зебра Телеком" поступило 2 432 020,23 руб. за реализацию карт, 15.11.2005 года поступило 1 488 362 руб.).

Следовательно, ЗАО "Зебра Телеком" не нуждалось в услугах ООО "Сигма" -доказательство представленное ЗАО "Зебра Телеком" опровергает позицию налогоплательщика.

Суд считает, что обстоятельства, изложенные выше, свидетельствуют о том, что между ЗАО "Зебра Телеком" и ООО "Сигма" отсутствовали реальные хозяйственные отношения. ЗАО "Зебра Телеком" не нуждалось в услугах посредника ООО "Сигма" для реализации пластиковых карт, поскольку на момент заключения договора налогоплательщик располагал собственной сбытовой сетью по реализации карт. Заключение данного фиктивного договора позволило налогоплательщику необоснованно увеличить расходы на сумму вознаграждения ООО "Сигма" и принять к вычету соответствующий НДС. Установленные фактические обстоятельства, позволяют сделать вывод, что расходы налогоплательщика не обоснованы, и не направлены на получение дохода, а преследуют прямо противоположную цель - завысить себестоимость реализации пластиковых карт на сумму фиктивных услуг ООО "Сигма". Фактические обстоятельства дела также свидетельствуют о невозможности ООО "Сигма" оказать в принципе какие-либо услуги по реализации карт.

Так, инспекцией был направлен запрос в инспекцию по месту налогового ООО "Сигма" (ИФНС России N 6 по г. Москве) N 06-12/09099 от 29.04.2008 года. Согласно полученного ответа (вх. 04113/5 от 06.05.2008 года), ООО "Сигма" документы на требование налогового органа не представлены, организацией с момента регистрации отчетность не представлялась, организация имеет признаки фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массового" учредителя, "массового" заявителя, операции по расчетным счетам общества приостановлены.

Как следует из выписки по единственному расчетному счету ООО "Сигма" в АКБ "1-й Процессинговый Банк" N 40702810100000002080 за период с 01.01.2005 по 30.06.2009 года обороты по ней за период составили 692 375 908 руб., у организации отсутствовали расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении хозяйственной деятельности (налоги не уплачивались, платежи по выплате заработной плате, аренде офиса, оплаты коммунальных услуг и.т.п. отсутствуют). Характер хозяйственных операций за указанный период времени свидетельствует о том, что единственный расчетный счет организации использовался исключительно для прокрутки денежных средств через данную организацию. Следовательно, генеральный директор общества гражданин Калинин А.В. ни разу не получил заработную плату в указанной организации, общество не имело какого-либо персонала, офиса, не несло иные обычные при осуществлении предпринимательской деятельности расходы.

Суд пришел к выводу, что изложенные фактические обстоятельства в совокупности свидетельствуют, о том, что предоставление по договору со стороны ООО "Сигма" носило фиктивный характер, а также, что ООО "Сигма" не располагало, фактической возможностью оказать услуги по договору в силу отсутствие для этого соответствующей материально технической базы, персонала. Контрагентом ЗАО "Зебра Телеком" ООО "Сигма" не сдавалась налоговая и бухгалтерская отчетность, не уплачивались налоги, следовательно, указанное лицо существовало в гражданском обороте с единственной целью - обеспечить получение необоснованной налоговой выгоды его контрагентам.

Также в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что договор 407-Р/2002, от 20 февраля 2006 года, приложения к договору, акты по договору, счета-фактуры все иные документы, относящиеся к указанному договору, были подписаны от имени ООО "Сигма" генеральным директором Калининым Александром Васильевичем.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ Калинин Александр Васильевич паспорт гражданина РФ 45 00 407926 выдан 28.04.2001 года ОВД "Выхино" г. Москвы, код подразделения 772-044 являлся учредителем и генеральным директором ООО "Сигма".

Согласно данным КСНП Калинин Александр Васильевич является массовым учредителем и руководителем большого числа юридических лиц зарегистрированных в г. Москве.

ИФНС России N 2 по г. Москве был направлен запрос в ОВД Выхино г. Москвы (N 06-14/10509 от 13.05.2008 года) с просьбой провести опрос Калинина А.В. по данным фактам. Согласно полученного ответа, за N 1992 от 28.05.2008 года, Калинин А.В. дал отрицательные ответы на вопросы указанные в запросе инспекции.

ИФНС России N 2 по г. Москве в период существования договорных отношений между ЗАО "Зебра Телеком" и ООО "Сигма" ИФНС России N 2 по г. Москве направлялся запрос в ОВД района Выхино с просьбой опросить гражданина Калинина А.В. на предмет участия его в деятельности организаций зарегистрированных на его имя. Калининым А.В. были даны объяснения (от 06.06.2006 года) показания, что он в период 2004-2006 годов регистрировал на себя различные юридические лица с целью их последующей продажи, однако реальной хозяйственной деятельности он не вел, какие-либо договора от имени этих фирм он не заключал, каких - либо документов не подписывал, коммерческую деятельность не вел (ответ от 12.07.2006 N 1843).

ИФНС России N 2 по г. Москве в ходе выездной налоговой проверки была направлена повестка Калинину А.В. (N 06-14/09188 от 29 апреля 2008 года) о вызове в качестве свидетеля. В рамках выездной налоговой проверки Калинин А.В. в инспекцию не явился, в связи с чем, он был опрошен за рамками выездной налоговой проверки 04.06.2009.

В ходе опроса в качестве свидетеля 04.06.2009 года он пояснил, что не является учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Сигма", данная организация ему не знакома, им некогда не подписывались финансово-хозяйственные документы ООО "Сигма", в частности счета-фактуры, выставленные в адрес ЗАО "Зебра Телеком", не выдавались доверенности на право подписи документов ООО "Сигма".

Суд не принимает довод заявителя о том, что показания Калинина А.В. полученные 04.06.2009 года являются недопустимым доказательством, поскольку получены за рамками выездной налоговой проверки. В соответствии со ст. 41 АПК РФ лицо, участвующее в деле имеет право представлять доказательства, возражать против доводов других лиц участвующих в деле. Лицо, участвующие в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

ЗАО "Зебра Телеком" в возражениях по акту выездной налоговой проверки N 169/91 от 29.09.2008 года датированных 25 ноября 2008 года, в ходе рассмотрения возражений 04.12.2008 года не оспаривался довод ИФНС России N 2 по г. Москве о подписании финансово-хозяйственных документов ООО "Сигма" неуполномоченными лицами.

В ходе производства по делу ЗАО "Зебра Телеком" был заявлен довод о том, что Калининым А.В. сделано заявление, которое было удостоверено нотариусом 22.04.2009 года о том, что он являлся учредителем и руководителем ООО "Сигма" и им подписывались соответствующие финансово-хозяйственные документы.

Спустя неделю после дачи показаний от 07.08.09 свидетель Калинин А.В. явился в Арбитражный суд г. Москвы и полностью дезавуировал данные им ранее ИФНС России N 2 по г. Москве и правоохранительным органам показания. По словам Калинина А.В., он являлся генеральным директором ООО "Сигма" и подписывал договор N 407-Р/2002.

Суд считает, что к показаниям Калинина А.В., данным им в ходе судебного заседания следует относиться критически, поскольку они противоречат ранее неоднократно дававшимся им показаниям, бездоказательны и опровергаются фактическими обстоятельствами данного дела, которые свидетельствуют об отсутствии у ООО "Сигма" возможности произвести реальное исполнение по договору. Суд также учитывает, что в период существования договорных отношений между ЗАО "Зебра Телеком" и ООО "Сигма" Калининым А.В. были даны 06.06.2006 года показания о том, что им от имени обществ зарегистрированных на его имя не заключалось каких либо договоров, не подписывалось каких-либо документов, коммерческая деятельность им не ведется.

Суд пришел к выводу о том, что Калинин А.В. не принимал участия в деятельности ООО "Сигма", следовательно, расходы общества документально не обоснованы.

ИФНС России N 2 по г. Москве в связи с противоречиями в показаниях Калинина А.В. было заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы, которое было удовлетворено Арбитражным судом г.Москвы. В результате проведения почерковедческой экспертизы было установлено, что две подписи от имени Калинина А.В., расположенные в строке "_/Калинин А.В./" раздела "Дилер Генеральный директора ООО "Сигма" на пятом листе договора N 407-Р/2002 от 20.02.06г., заключенного между ЗАО "Зебра Телеком" и ООО "Сигма", и в строке "Руководитель организации _" в счете-фактуре N 2 от 27.02.06г., выполнены не Калининым Александром Васильевичем, а другим лицом.

Обществом по результатом получения заключения Эксперта Центра Независимых Экспертиз (юр. адрес: 109507, г. Москва, Самаркандский бульвар, д.15, корп.4) было заявлено ходатайство о проведении повторной почерковедческой экспертизы в связи с выявленными, допущенными судом, ошибками при проведении мероприятий по экспертизе.

В результате проведения повторной почерковедческой экспертизы

Государственным учреждением Центром Судебной Экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации было установлено, что подписи от имени Калинина А.В., расположенные в строке " /Калинин А.В./" раздела "Дилер Генеральный директора ООО "Сигма" на пятом листе договора N 407-Р/2002 от 20.02.2006 г.., заключенного между ЗАО "Зебра Телеком" и ООО "Сигма", и в строке "Руководитель организации " в счете-фактуре N 2 от 27.02.2006 г.., выполнены не Калининым Александром Васильевичем, а другим лицом, что в свою очередь подтверждает результаты, полученной первоочередной почерковедческой экспертизы.

Суд считает, что ЗАО "Зебра Телеком" не может претендовать на получение налоговой выгоды, поскольку:

- Услуги ООО "Сигма" не выполнялись и не могли быть выполнены в принципе;

- ЗАО "Зебра Телеком" не нуждалось в услугах данного посредника, поскольку на момент заключения договора с ООО "Сигма" располагало собственной сетью по реализации пластиковых карт (ООО "Ника" реализовывало пластиковые карты ЗАО "Зебра Телеком" как в 2005 году, так и после, для чего нужен посредник не понятно.

- Доводы, приведенные обществом в обоснование своей позиции, носят несостоятельный характер и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Общество приводит довод о том, что "отсутствие у ООО "Сигма" работников необходимых для оказания услуг не является безусловным доказательством того, что он не мог исполнять свои обязанности по договору. Контрагент мог исполнять свои обязанности посредством договора подряда".

Данное предположение противоречит п. 2.1.4 договора, согласно которому, Дилер обязуется осуществлять реализацию карт покупателям от своего имени через собственную розничную сеть по их номинальной стоимости, что исключает возможность привлечения к исполнению договора каких-либо субподрядных организаций.

Довод налогоплательщика о том, что реальность хозяйственных отношений подтверждает фактическое поступление денежных средств от клиентов, которым были реализованы карты через дилера, за минусом комиссионного вознаграждения дилера не может быть принят во внимание, поскольку данный довод прямо противоречат условиям заключенного договора согласно которому денежные средства перечисляются непосредственно дилером, чего в настоящем случае не происходило, что свидетельствует о неисполнении договора.

Довод общества о том, что его деятельность не направлена на совершение операций преимущественно с контрагентами, не исполняющими налоговую обязанностей не имеет правового значения. Статья 252 НК РФ ставит возможность уменьшения полученных доходов на расходы с обоснованностью и документальной подтвержденностью расходов и именно данные факты оспариваются в решении налогового органа, в этой связи факт какой процент занимают данные расходы в структуре расходов налогоплательщика носит второстепенный характер.

Противоречит обстоятельствам дела довод общества о том, что, в решении налогового органа не оспаривается, то, что документы представленные обществом в ходе проверки оформлены надлежащим образом, и не доказано, что указанные сведения не полны, недостоверны или противоречивы. Решение не содержит претензий по объему представленных документов и их оформлению. Из чего далее налогоплательщик делает вывод, что им было подтверждено право на получение налоговой выгоды.

Суд считает данный довод налогоплательщик не состоятельным, так как в решение инспекции указано, что документы представленные налогоплательщиком подписаны не установленными лицами, решение содержит ссылки на соответствующие нормы права и доказательства инспекции (стр. 4 - 5, 13 - 15 решения инспекции), довод о недостоверности представленных ЗАО "Зебра Телеком" документов является основным доводом решения.

По налогу на добавленную стоимость.

Исходя из изложенного выше (возражения по налогу на прибыль), фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что расходы налогоплательщика не обоснованы, т.е. произведены не в связи с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода, поскольку: услуги по договору оказаны не были и не могли быть оказаны ООО "Сигма", во вторых, налогоплательщик не нуждался в посреднических услугах ООО "Сигма".

В то же самое время, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Поскольку в настоящем случае факт приобретения налогоплательщиком товаров (работ, услуг) отсутствует, у последнего отсутствует право на вычет НДС.

На основании вышеизложенного с учетом полученных результатов почерковедческой экспертизы в отношении представленных обществом документов, Калининым А.В. не подписывались, а подписи выполненные на данных документах выполнены третьими лицами, что в свою очередь подтверждает полученные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки опроса гр. Калинина А.В. объяснения, что он не является учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Сигма", данная организация ему не знакома, им никогда не подписывались финансово-хозяйственные документы ООО "Сигма", в частности счета-фактуры, выставленные в адрес ЗАО "Зебра Телеком", не выдавались доверенности на право подписи документов ООО "Сигма".

В соответствии с п. 1 ст. 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг),документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В силу п.2 ст.169 Кодекса, в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками. Указанное положение законодательства носит императивный характер.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, в случае оценки обоснованности принятия к вычету НДС таковым доказательством является счет-фактура составленная с соблюдением требований ст. 169 НК РФ.

Фактические обстоятельства дела указывают на то, что подписи на финансово-хозяйственных документах ООО "Сигма" Калинину не принадлежат, следовательно, счета-фактуры ООО "Сигма" составлены с нарушением требований ст. 169 НК РФ.

Поскольку предметом спора по настоящему эпизоду является разрешение вопроса обоснованности принятия налогоплательщиком к вычету счетов-фактур ООО "Сигма" последние должны быть представлены в материалы дела, т.к. наличие счета-фактуры составленного и выставленного в соответствии с требованиями НК РФ является первичным условием получения права на налоговый вычет.

В оспариваемом решении ИФНС России N 2 по г.Москве было отказано налогоплательщику в праве отнесения в состав внереализационных расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации затрат по утилизации пластиковых карт в сумме 1 868 659,00 руб. которые были отражены налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год по строке внереализационные расходы, что привело к завышению убытка за 2006 год в сумме 1 868 659,00 руб.

Решение ответчика в указанной части мотивировано тем, что ст.265 НК РФ не предусматривает возможность списания убытков по утилизации пластиковых карт на внереализационные расходы. Кроме того, в ходе проверки налогоплательщиком не представлены документы, на основании которых организацией проводилось списание утилизированных карт.

По мнению ответчика, налогоплательщик неверно квалифицирует правовую природу указанных расходов, поскольку последние не подпадают под критерии внереализационных и приравненных к ним расходов, а являются убытками, которые были получены обществом при осуществлении основной деятельности.

Как следует из фактических обстоятельств дела, у ЗАО "Зебра Телеком" в 2006 году образовались убытки в сумме 1 868 659 руб., вследствие необходимости утилизации обществом ранее приобретенных пластиковых карт в количестве 396 645 штук.

Согласно карточке счета 94 представленной налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки в ответ на требование о предоставлении документов от 19.09.2008 N 06-14/271-2-тр стоимость пластиковых карт была списана с кредита счета 10.1 (сырье и материалы) на дебет счета 94 (недостачи и потери от порчи ценностей) после чего были списаны на кредит счета 91.2 (прочие внереализационные доходы расходы) (т.20 л.д.5-24).

Статья 265 НК РФ не позволяет налогоплательщикам при наличии обстоятельств изложенных выше отнести указанные расходы на внереализационные расходы и приравненные к ним расходы.

В соответствии с п. 2 ст. 252 НК РФ, расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направления деятельности организации подразделяются на расходы, связанные с производством и (или) реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с п.1 ст.265 НК РФ, к внереализационным расходам, не связанным с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

Как следует из устава ЗАО "Зебра Телеком" (утвержден решением общего собрания акционеров ЗАО "Зебра Телеком" протокол N 1-2007 от 28 июня 2007 года), последнее, осуществляет деятельность в области телефонной связи и документальной электросвязи (в этих целях изготавливаются пластиковые карты для реализации абонентам), указанные виды деятельности представляют собой один из основных видов деятельности Общества. Общество приобрело пластиковые карты в связи с осуществлением основного вида деятельности, следовательно, расходы по утилизации пластиковых карт нельзя отнести к внереализационным расходам, подпадающим под критерии, предусмотренные п. 1 ст. 265 НК РФ.

Указанные расходы являются по своей природе убытками общества - карты были приобретены в целях реализации уставных целей общества, не были в последующем реализованы, в связи с чем, были утилизированы. Пункт 1 ст. 265 НК РФ не позволяет относить к внереализационным расходам убытки. Возможность отнесения того или иного убытка к внереализационным расходам регламентировано пунктом 2 указанной статьи.

Пункт 2 ст. 265 НК РФ содержит закрытый перечень убытков, которые могут быть приравнены к внереализационным расходам в целях налогообложения прибыли - в целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде.

Убытки от необходимости утилизировать пластиковые карты нельзя отнести ни к одному из поименованных в п.2 ст. 265 НК РФ видов убытков.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС МО по делу N КА-А40/176-06 от 14 февраля 2006 года, где указано, что налогоплательщик, понеся убытки при осуществлении основной деятельности не вправе их отнести в внереализационным расходам, в случае, если они не поименованы в п. 2 ст. 265 НК РФ не вправе их отнести на убытки. Данный перечень является закрытым, убытки, не поименованные в пункте 2 ст. 265 НК РФ, нельзя учитывать в целях налогообложения прибыли.

Суд считает необоснованным довод заявителя о том, что правомерность отнесения указанных затрат на расходы подтверждается позицией Минфина России высказанной в письме от 08.07.2008 года N 03-03-06/1/397, так как, налогоплательщик не учитывает тот факт, что данная позиция высказана в отношении медицинских товаров, оборот которых определяется специальными актами. Общая же позиция Минфина России по данному вопросу носит прямо противоположный характер которая была высказана последним в письме от 27 июня 2008 года N 03-03-06/1/373, суть ее такова "в случае утилизации (списания) товаров с истекшим сроком годности затраты на их приобретение и дальнейшую ликвидацию не могут рассматриваться в рамках извлечения доходов от предпринимательской деятельности и, следовательно, не подлежат учету в составе расходов для целей налогообложения прибыли".

Аналогичная позиция была высказана Минфином России в письмах от 28.07.2008 N 03-03-06/1/434, от 22.10.2006 N 03-01-14/11-563.

При таких обстоятельствах, суд не принимает ссылку налогоплательщика на постановление ФАС МО от 22.06.2005 года, поскольку неопределенность регулирования данного вопроса позднее было устранена Минфином и поддержана более поздней судебной практикой.

Документы, подтверждающие обоснованность указанных расходов налогоплательщиком представлено не было (что доказывает список предоставляемых документов в соответствии с требованием от 23 апреля 2008 года).

ИФНС России N 2 по г. Москве в адрес ЗАО "Зебра Телеком" было выставлено повторное требование о предоставлении документов от 19.09.2008 года N 06-14/271-2-тр, в котором налогоплательщику предлагалось представить документы, на основании которых производилась утилизация карт за 2005-2007 гг., карточки счетов, на которых отражена данная утилизация.

ЗАО "Зебра Телеком" в ответ на выставленное требование были представлены следующие документы: Приказ от 31 августа 2007 года N П-0208/07 об утилизации карт предоплаты; Приложения N 1 и N 2 к приказу; Акт на уничтожение N 432 от 17 декабря 2007 года, согласно которому ООО ПФК "Рускарт" были уничтожены пластиковые карты, поименованные в приложениях 1 и 2 в количестве 67166 шт. Стоимость работ, включая НДС, составила 14 776, 52 руб.; Приказ директора Санкт-Петербургского филиала ЗАО "Зебра Телеком" А.В. Кузьмина от 27 декабря 2006 года; Приказ директора Санкт-Петербургского филиала ЗАО "Зебра Телеком" А.В. Кузьмина от 21 июня 2007 года; Приказ директора Санкт-Петербургского филиала ЗАО "Зебра Телеком" А.В. Кузьмина от 30 июля 2007 года; Бухгалтерские справки, карточки счетов.

Ответчик пояснил, что указанные документы были исследованы налоговым органом, в ходе чего было установлено, что они не имеют отношения к предмету спора. К периоду 2006 год (к которому относятся произведенные доначисления), среди представленных документов относились следующие: приказ директора Санкт-Петербургского филиала ЗАО "Зебра Телеком" от 27 декабря 2006 года N ПФ-0112/06, бухгалтерская справка N 44 за декабрь 2006 года, карточка счета 10.1 (материалы: пластиковые карты), карточка счета 91.2 (прочие доходы и расходы за 2006 год), карточка счета 94 за 2006 год. Как следует из указанных документов налогоплательщиком был издан приказ от 27 декабря 2006 года N ПФ-01112/06 о блокировке и утилизации карт "Ночной экспресс 10 у.е., в соответствии с приказом директором Санкт-Петербургского филиала ЗАО "Зебра Телеком" было принято решение заблокировать интернет-карты "Ночной экспресс" в количестве 3 535 штук в связи с отменой действия интернет-карт "Ночной экспресс". В то же самой время, как уже было сказано выше, согласно карточке счета 94 за 2006 год в указанный период времени было утилизировано 396 645 штук пластиковых карт. Акты, подтверждающие утилизацию пластиковых карт в 2006 году в инспекцию представлены не были, налогоплательщиком были представлены отдельные акты лишь за 2007 год.

Указанные обстоятельства заявителем не опровергнуты.

Суд пришел к выводу, что по требованию ответчика от 19.09.2008 года заявителем не были представлены документы, которые бы позволяли сделать вывод о документальной подтвержденности затрат понесенных в 2006 году.

Налогоплательщиком были также представлены дополнительные документы к п.2 Возражений по акту налоговой проверки N 169/91 от 29.09.2008 года.

Согласно указанным документам пластиковые карты были безвозмездно утилизированы ООО "ЮНИВЕРСАЛ КАРД", что подтверждают представленные заявителем дополнительное соглашение N 1 к договору N 71/05п-12/2005 от 06.12.2005 года и дополнительное соглашение N 2 к договору N 71/05п-12/2005 от 06.12.2005.

Суд считает, что указанные документы не подтверждают утилизацию пластиковых карт, так как в ходе выездной налоговой проверки установлено, что указанные операции налогоплательщика не отражены на регистрах синтетического и аналитического бухгалтерского учета налогоплательщика, в которых отсутствуют сведения о передаче пластиковых карт ООО "ЮНИВЕРСАЛ КАРД" на безвозмездной основе, налогоплательщиком не представлены товарные накладные, которые бы подтверждали передачу карт.

Кроме того, как следует из ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

В соответствии со ст. 575 ГК РФ не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в отношениях между коммерческими организациями.

Практика ВАС РФ подтверждает указанную позицию, так постановлении ВАС от 12.07.2006 года N 2664/06, определении от 26 мая 2009 года N 4071/09, определении от 15 октября N 12726/07 ВАС отмечается, что дарение между коммерческими организациями запрещено, совершенные сделки при таких обстоятельствах являются ничтожными.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях ФАС МО от 26 января 2009 года N КГ-А40/1163208, ФАС МО от 20 января 2009 года N КГ-А40/11640-08, ФАС ЗСО от 19.03.2009 года Ф04-1096/2009 (2918-А45-13), ФАС ПО от 27.02.2009 по делу N А72-12590/04, ФАС СЗО от 12.02.2009 по делу N А21-7804/2007, ФАС УО от 02.02.2009 N Ф09-9963/08-С6 по делу А60-8864/2008, где судами было отмечено, что договор дарения между коммерческими организациями ничтожен.

В соответствии со ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Следовательно, сделки налогоплательщика по утилизации пластиковых карт ничтожны с момента их совершения и не влекут юридических последствий в т.ч. для налогообложения.

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Суд пришел к выводу, что факт утилизации налогоплательщиком пластиковых карт не подтвержден налогоплательщиком документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ - довод налогоплательщика о документальном подтверждении им расходов не обоснован, поскольку основан на факте совершения им ничтожной сделки. Следовательно, налогоплательщик не имел права в соответствии со ст. 265 НК РФ уменьшить полученные доходы на сумму расходов понесенных в связи с получением им в 2006 году убытков, расходы налогоплательщика документально не подтверждены, поскольку доводы налогоплательщика основаны на факте совершения им ничтожных сделок

Суд, пришел к обоснованному выводу (стр. 5 Решения), что факт утилизации налогоплательщиком пластиковых карт не подтвержден налогоплательщиком документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ - довод налогоплательщика о документальном подтверждении им расходов не обоснован, поскольку основан на факте совершения им ничтожной сделки.

Ссылка Заявителя на Письмо Минфина РФ от 08.07.2008 N 03-03-06/1/397 и Письмо Минфина РФ от 15.04.2011 N 03-03-06/1/238, неприемлема, так как в данных письмах рассматривался вопрос утилизации медицинских препаратов, в Письме ФНС РФ от 16.07.2009 N 3-2-09/139 применены положения Постановления Правительства РФ от 29.09.1997 N 1263 "Об утверждении Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении".

В Письме Минфина РФ от 05.03.2011 N 03-03-06/1/121 и Письме УФНС РФ по г. Москве от 28.06.2010 N 16-15/067495@ применены п. 3.11.8 Санитарных правил и положения Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", в нем говориться о некачественных и опасных пищевых продуктов, признаваемых таковыми в соответствии с п. 2 ст. 3 указанного Закона, которые подлежат изъятию, уничтожению или утилизации (ст. ст. 24, 25 Закона N 29-ФЗ).

Обоснование своей позиции Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 N 09АП-26877/2009-АК и Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 мая 2010 г. N КА-А40/5132-10 по делу NА40-101129-09-76-710 также необоснованно, так как в указанных делах подлежал применению Федеральный закон от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", а в Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 2011 г. N ВАС-18063/10 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" предметом рассмотрения было списание стоимости ликвидированного объекта незавершенного строительства, в связи с чем разбирались совершенно иные вопросы, не связанные с настоящим делом. Утилизация карт в соответствии с российским законодательством не регулируется специальными правовыми актами, не устанавливается порядок проведения экспертизы, в связи с чем можно было бы говорить об обязательности этой процедуры, как в приведенных Заявителем ссылках на письма и судебную практику в отношении медицинской продукции, продовольственных и косметических товаров, некачественность которых может повлечь вред для всех потребителей.

Решением ИФНС России N 2 по г. Москве ЗАО "Зебра Телеком" был доначислен НДС за налоговые периоды январь-сентябрь 2007 г.. в сумме 485 847,00 руб., который был предъявлен обществом к вычету в декларации по НДС за январь-сентябрь 2007 г..

Мотивом отказа принятия НДС к вычету послужило то, что по мнению ответчика ЗАО "Зебра Телеком" в нарушение п.4 ст.168 НК РФ не уплатило НДС при осуществлении взаимозачета отдельным платежным поручением. Указанная сумма вычета сложилась в результате погашения ЗАО "Зебра Телеком" взаимной задолженности по договорам заключенным с организациями - контрагентами:

ООО "Интегрированные сети связи"

МГТС УТС

ООО "Алло Кард"

ООО ИЦ

ООО "КС ком"

ООО "АйНЕТ"

Суд считает доводы налогоплательщика в указанной части противоречащими нормам действующего налогового законодательства и сложившейся арбитражной практике.

В соответствии с Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" п. 4 ст. 168 НК РФ был дополнен новым абзацем, вступившим в силу с 1 января 2007 г.. Указанным абзацем установлено, что сумма НДС, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Таким образом, с вступлением с 1 января 2007 г. в силу изменений, внесенных Федеральным законом N 119-ФЗ в п. 4 ст. 168 НК РФ, при осуществлении товарообменных операций с использованием в расчетах собственного имущества суммы НДС, предъявляемые поставщиком товара, уплачиваются его покупателем на основании платежного поручения на перечисление денежных средств, т.е. "живыми" деньгами. Это означает, что размер погашаемых путем проведения взаимозачета требований определяется сторонами без учета НДС.

Право на вычет по НДС возникает при соблюдении налогоплательщиком следующих условий:

1) документального оформления зачета взаимных требований;

2) перечисления НДС встречной стороне денежными средствами на основании отдельного платежного поручения.

ЗАО "Зебра Телеком" не было соблюдено данное положение законодательства, сумма НДС не была уплачена платежным поручением, в связи с чем, налоговым органом был сделан правильный вывод, о неправомерном принятии к вычету НДС в январе-сентябре 2007 года в сумме 485 847 руб.

Довод налогоплательщика о том, что им были соблюдены требования ст. 171, 172 НК РФ и что не соблюдение им требований п. 4 ст. 168 НК РФ не влияют на право налогоплательщика на налоговый вычет, поскольку последний осуществляется по общим правилам, предусмотренным в пункте 1 ст. 172 НК РФ, является несостоятельным и не основан на положениях законодательства РФ, поскольку противоречит п. 4 ст. 168, ст. 171, ст. 172 НК РФ НК РФ, Приказу от 7 ноября 2006 года N 136н "Об утверждении формы налоговой декларации по НДС и порядка ее заполнения (в ред. Приказа Минфина РФ от 21.11.2007 N 113н), а также противоречит разъяснениям Министерства Финансов Российской Федерации данных им в письме Минфина РФ от 7 марта 2007 года N 03-07-15/31, письмам ФНС от 28 ноября 2008 года N ШС-6-3/868@ и от 23 марта 2009 года N ШС-22-3/215@ сложившейся арбитражной практике ( постановление ФАС МО от 29.01.2009 года N КА-А40/13305-08 по делу N А40-18178/08-141-56, постановление ФАС МО от 14 ноября 2008 г. N КА-А41/10695-08 по делу N А41-2864/08, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09 апреля 2009 года N Ф04-2037/2009, постановление ФАС Центрального округа от 9 февраля 2009 года N 14-2376/2008/67/24, постановление ФАС Центрального округа от 11 декабря 2008 г.. N А14-1235/2008-43/24, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 июля 2008 N Ф04-4196/2008).

Как следует из указанных нормативно-правовых актов и судебной практики, а также в соответствии с п.2 ст.171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ.

Согласно абзацу 2 пункта 4 ст.168 НК РФ в редакции, вступившей в силу с 01.01.07г., сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Таким образом, в указанной норме установлены специальные правила принятия сумм налога к вычету при использовании налогоплательщиком не денежных форм расчетов с контрагентами, в том числе зачета взаимных требований.

Следовательно, при зачете взаимных требований одним из условий правомерности исчисления налога является уплата покупателем предъявленного ему продавцом НДС отдельным платежным поручением.

Указанное подтверждается также и формой декларации по НДС, утвержденной приказом Минфина России от 7 ноября 2006 года N 136н. Так, в указанной форме в расшифровке строки 240 раздела 3 взаимозачеты поименованы среди операций, вычет по которым возможен только после уплаты налога.

Суд также учитывает, что Минфином РФ в письме от 07 марта 2007 г. N 03-07-15/31 также даны аналогичные разъяснения, частности Минфином указано, что в соответствии с п.4 ст. 168, п.2 ст. 172 НК РФ при оплате покупок собственным имуществом и при совершении товарообменных операций налогоплательщикам необходимо для вычетов налога на добавленную стоимость иметь счет-фактуры поставщиков товаров (работ, услуг) и платежные поручения на перечисление денежных средств.

В соответствии с п. 1 ст. 34.2 Министерство финансов РФ дает письменные разъяснения налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах, утверждает формы расчетов по налогам и формы налоговых деклараций, обязательные для налогоплательщиков, налоговых агентов, а также порядок их заполнения.

В письме ФНС от 23 марта 2009 года N ШС-22-3/215@ "О порядке применения вычетов по НДС при безденежных формах расчетов в переходный период" также указано, что при проведении зачетов взаимных требований по товарам (работам, услугам), принятым к учету с 01.01.2007 по 31.12.2007, следует учитывать, что в налоговом периоде, в котором по соглашению сторон осуществляется зачет взаимных требований, на основании пункта 4 статьи 168 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2008) покупателю товаров (работ, услуг) следует уплатить их продавцу соответствующую сумму налога отдельным платежным поручением.

Если покупателем перечисление налога в указанном порядке не производится, то, следовательно, нарушается действующая с 01.01.2007 вышеуказанная норма пункта 4 статьи 168 Кодекса и на основании положений, закрепленных главой 21 Кодекса, в том числе в виде требований к порядку составления документов и их наличия у налогоплательщика, сумма налога на добавленную стоимость, не перечисленная покупателем продавцу товаров (работ, услуг), не может считаться правомерно принятой покупателем к вычету и подлежит восстановлению в налоговом периоде, в котором произведен взаимозачет. Уточненная декларация за соответствующий налоговый период, в котором сумма налога первоначально заявлена к вычету, не представляется.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС МО N КА-А41/10695-08 от 14 ноября 2008 г.., в котором кассационная инстанция связывает выполнение налогоплательщиком требований ст. 171, ст. 172 НК РФ, с уплатой отдельным платежным поручением НДС в соответствии с п. 4 ст. 168 НК РФ. В постановлении ФАС Центрального округа N А14-1235/2008-43/24 от 11 декабря 2008 г.. также отмечено, что при зачете взаимных требований одним из условий правомерности исчисления налога является уплата покупателем предъявленного ему продавцом НДС отдельным платежным поручением. Требования п.4 ст.168 НК РФ являются специальным правилом принятия сумм налога к вычету при использовании налогоплательщиком не денежных форм расчетов с контрагентами (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 июля 2008 года N Ф04-4196/2008).

Таким образом, Суд правомерно поддержал позицию ИФНС России N 2 по г. Москве согласно которой, в соответствии с Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" п. 4 ст. 168 НК РФ был дополнен новым абзацем, вступившим в силу с 1 января 2007 г..

Таким образом, с вступлением с 1 января 2007 г. в силу изменений, внесенных Федеральным законом N 119-ФЗ в п. 4 ст. 168 НК РФ, при осуществлении товарообменных операций с использованием в расчетах собственного имущества, при взаимозачете суммы НДС, предъявляемые поставщиком товара, уплачиваются его покупателем на основании платежного поручения на перечисление денежных средств, т.е. "живыми" деньгами. Это означает, что размер погашаемых путем проведения взаимозачета требований определяется сторонами без учета НДС.

Кроме этого нельзя не обращать внимание на сложившуюся судебную практику по данному вопросу, в частности, в Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 декабря 2010 г. N 10447/10, в котором указано, что выполнение предусмотренных пунктом 1 статьи 172 НК РФ условий для применения налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не может исключить соблюдение покупателем иных положений Налогового кодекса, возлагающих на налогоплательщика соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные пунктом 4 статьи 168 НК РФ.

Соблюдение требования об оплате налога на добавленную стоимость платежным поручением при проведении зачета взаимных требований не нарушает права и законные интересы юридических лиц, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации, поскольку такое требование связано с исполнением покупателями в последующем публично-правовых обязательств.

Поэтому необходимо учитывать положение пункта 4 статьи 168 НК РФ, согласно которому сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная покупателю товаров (работ, услуг) при зачете взаимных требований, должна уплачиваться на основании платежного поручения на перечисление денежных средств.

При проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу, то в случае невыполнения данного требования (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации (Определение ВАС РФ от 05.05.2011 N ВАС-5625/11 по делу N А51-9720/2010).

В Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21 июня 2010 г. по делу N А09-10676/2009 содержатся следующие выводы:

Нормами права прямо предусмотрено, что сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) при зачете взаимных требований, должна быть уплачена налогоплательщику отдельным платежным поручением.

В этой связи вывод об отсутствии у налогоплательщика обязанности перечислить налог на добавленную стоимость отдельным платежным поручением при зачете взаимных требований, мотивированный тем, что платежным поручением должен быть перечислен налог только в случае осуществления товарообменных операций, является ошибочным.

К аналогичным выводам пришли и суды в Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 9 февраля 2009 г. N А14-2376/2008/67/24, Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 6 июня 2011 г. N Ф01-2148/11 по делу N А39-2695/2010, Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 11 декабря 2008 г. N А14-1235/2008-43/24.

Ссылка Заявителя на Постановление ФАС Московского округа от 06.04.2010 N КА-А40/3031-09 по делу N А40-94151/09-129-600, не может быть принята во внимание, так как рассматривались взаимоотношения 2008 г.., в Постановлении ФАС Уральского округа от 20.02.2008 N Ф09-11449/07-С2 по делу N А07-5684/07, Постановлении ФАС Уральского округа от 17.01.2008 N Ф09-11146/07-С2 по делу N А47-4804/07, Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 26.02.2008 по делу N А11-6653/2007-К2-18/228, Постановлении ФАС Поволжского округа от 08.05.2008 по делу N А65-15209/2007, Постановлении ФАС Поволжского округа от 17.01.2008 по делу N А55-6966/07-43 - правоотношения 2004 г.., 2005 г..,2006 г.., то есть возникли задолго до принятия ФЗ N 119, и, тем более вступления пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 22 июля 2005 г. N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" в силу, в связи с чем данные судебные акты нельзя рассматривать в качестве применимых в данной ситуации.

По вопросу налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "АйНет".

С 1 января 2007 г. согласно п. 4 ст. 168 гл. 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав), уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг, то есть при безденежных формах расчетов за реализуемые товары (работы, услуги, имущественные права). При этом исключений для покупателей, не признаваемых налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, не установлено.

Таким образом, при осуществлении зачета взаимных требований покупателю, не являющемуся налогоплательщиком налога на добавленную стоимость в связи с применением упрощенной системы налогообложения, следует применять вышеуказанную норму п. 4 ст. 168 Кодекса (Письмо Минфина РФ от 18.05.2007 N 06-03-05/11).

Так в Письме Минфина РФ от 24.05.2007 N 03-07-11/139 указано, что в случае если при произведении взаимозачета покупатель не является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость и применяет специальный налоговый режим, то исключений из действующего порядка перечисления этого налога отдельным платежным поручением для такого хозяйствующего субъекта Кодексом не установлено. При этом для такого покупателя в сумму взаимозачета включается сумма налога, перечисленного отдельным платежным поручением. В случае если покупатель, не являющийся налогоплательщиком налога на добавленную стоимость, не перечислил сумму налога отдельным платежным поручением, то взаимозачет у этого хозяйствующего субъекта производится без учета этой суммы. При этом продавцу, не являющемуся налогоплательщиком налога на добавленную стоимость, суммы налога покупателем не перечисляются.

При этом в материалах дела (н-р, л.д.101,100 Т18) в актах взаимозачетов между ЗАО "Зебра Телеком" и ООО "Айнет" сумма НДС выдела отдельной графой, а (л.д.92,94,96,98,100, Т.11) - также суммы взаимозачета указаны с НДС.

В связи с изложенным довод ЗАО "Зебра Телеком" о применении ООО "АйНет" специального налогового режима в виде УСН ни коем образом не относиться к существу правонарушения и не может повлиять на обязанность применить действующее в тот период законодательство.

Решением ИФНС России N 2 по г. Москве ЗАО "Зебра Телеком" был доначислен НДС в сумме 410 305 руб. за период 2005 год в связи с не включением обществом в налоговую базу безвозмездно оказанных услуг, предоставленных по телефонным и интернетным картам в рамках рекламных акций.

Решение ответчика в указанной части мотивировано тем, что в проверяемом периоде 2005-2007 гг. ЗАО "Зебра Телеком" во время проведения рекламных акций распространяло безвозмездно телефонные и интернетные Промо - карты, номиналом 1 у.е. Пластиковые карты давали право их получателям пользоваться услугами телефонной связи и интернета в пределах номинала карты. Себестоимость карт была списана организацией на счет 44 издержки обращения в корреспонденции со счётом 10 "Материалы".

По мнению ответчика ,ЗАО "Зебра Телеком" в нарушение положений ст.146 НК РФ не включало в налогооблагаемую базу безвозмездно оказанные услуги, предоставленные по телефонным и интернетным картам в рамках рекламных акций. В редакции ст. 149 НК РФ действовавшей до 1 января 2006 года, передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы, по приобретению которых не превышают 100 руб. не относилась к закрытому перечню операций, не подлежащих налогообложению и облагалась в общеустановленном порядке.

Налогоплательщик не согласен с доначислением НДС за 2005 год по следующим основаниям:

Использование рекламной продукции, которой фактически и являются распространенные ЗАО "Зебра Телеком" на безвозмездной основе телефонные и интернет карты, осуществлялись в рекламных целях (привлечение внимания потенциальных потребителей к услугам, оказываемым обществом), в связи с чем, распространение данной продукции не может рассматриваться как безвозмездная передача товара применительно к п.1 ст.146 НК РФ, а стоимость рекламных материалов не является объектом обложения НДС. Доводы налогового органа не соответствуют нормам налогового законодательства РФ.

Суд не принимает указанный довод налогоплательщика, так как он не основан на положениях законодательства РФ действовавшего в 2005 г.

В силу п.1 ст.572 ГК РФ договор, по которому одна сторона безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом, является договором дарения.

Таким образом, передачу карт потенциальным абонентам можно рассматривать как бесплатную передачу организацией в рамках проводимой ею рекламной акции имущественного права (требования) к себе.

В соответствии со ст. 39 "Реализация товаров, работ или услуг" НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно пп.1 п.1 ст.146 "Объект налогообложения" главы 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом в целях обложения налогом на добавленную стоимость передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказания услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Статья 149 НК РФ, в редакции действовавшей в период до 1 января 2006 года к числу операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от

налогообложения) не относила операции по передачи в рекламных целях товаров. Перечень, приведенный в указанной статье, является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Согласно официальным разъяснениям Министерства финансов РФ, данных им в письме от 31 марта 2004 года N 04-03-11/52 "О налоге не добавленную стоимость" бесплатная, то есть безвозмездная, передача товаров в рекламных целях подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке. Одновременно отмечено, что, согласно пункту 1 ст. 154 Кодекса, налоговая база по налогу на добавленную стоимость в указанном случае определяется исходя из рыночных цен.

В письмах министерства РФ по налогам и сборам от 26.02.04 г. N 03-1-08/528/18 и от 05.07.04 г. N 03-1-08/1484/18 были высказаны аналогичные позиции.

Начиная с 1 января 2006 года, передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб. отнесены к операциям, не подлежащим налогообложению НДС.

Следовательно, в 2005 году налогоплательщик должен был обложить НДС указанные операции в общеустановленном порядке.

Суд учитывает, что налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки не представлены первичные документы, подтверждающие факт безвозмездного распространения телефонных и интернетных Промо - карт, номиналом 1 у.е. в период 2005 года в количестве 95 630 карт.

ИФНС России N 2 по г. Москве 19.09.2008 г. в адрес ЗАО "Зебра Телеком" было выставлено требование о предоставлении документов N 06-14/271-2-тр, в котором налогоплательщику предлагалось представить отчеты по рекламным акциям за 2005 - 2007 годы.

ЗАО "Зебра Телеком" в ответ на требование налогового органа были представлены следующие документы:

Отчет о проведении акции в почтовых отделения г. Москвы время проведения 06.05.2005 г.. - 08.05.2005 г.., согласно которому в рамках акции было роздано 6 170 шт. промо-карт;

Отчет о проведении акции "Гуляние с Зеброй" время проведения акции "Гуляние с Зеброй" время проведения акции 01.05.2005 года, согласно которому гуляющим на ВВЦ было выдано 200 карт.

Суд согласен с доводом ответчика о том, что представленные отчеты подтверждают бесплатную раздачу 6 370 карт, отчеты, подтверждающие бесплатную раздачу остальных 89 260 карт не представлены, следовательно, указанный факт не был подтвержден налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки.

Представленные налогоплательщиком в приложение к возражениям документы также не подтверждают проведение рекламной акции поскольку носят односторонний характер.

Суд пришел к выводу, что позиция налогоплательщика по данному эпизоду противоречит действовавшему в 2005 году налоговому законодательству.

ИФНС России N 2 по г. Москве было выставлено требование налогоплательщику N 06-14/271-1/2 от 23 апреля 2008 года в котором налогоплательщику предлагалось представить первичные документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность ЗАО "Зебра Телеком" за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 годы. ЗАО "Зебра Телеком" в ответ на требование налогового органа были представлены следующие документы: Отчет о проведении акции в почтовых отделения г. Москвы время проведения 06.05.2005 г.. - 08.05.2005 г.., согласно которому в рамках акции было роздано 6 170 шт. промо-карт; Отчет о проведении акции "Гуляние с Зеброй" время проведения акции "Гуляние с Зеброй" время проведения акции 01.05.2005 года, согласно которому гуляющим на ВВЦ было выдано 200 карт. Иных отчетов представлено не было.

Таким образом, представленные отчеты подтверждают бесплатную раздачу 6 370 карт, отчеты, подтверждающие бесплатную раздачу остальных 89 260 карт не представлены, следовательно, указанный факт не был подтвержден налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки.

Документы, подтверждающие обоснованность указанных расходов налогоплательщиком представлены не были (что доказывает список предоставляемых документов в соответствии с требованием от 23 апреля 2008 года).

Принимая во внимание указанные обстоятельства, ИФНС России N 2 по г. Москве в адрес ЗАО "Зебра Телеком" было выставлено повторное требование о предоставлении документов от 19.09.2008 года N 06-14/271-2-тр.

При этом ссылка заявителя на неправомерность составления справки и акта выездной налоговой проверки до истечения срока на представление документов несостоятельна, так как, во-первых, на требование о представление документов от 19.09.2008 г.., Общество должно было представить в соответствии со ст. 93 НК РФ, 02.10.2008 г.., не смотря на это ЗАО "Зебра Телеком" представила документы только 03.10.2008 г.., то есть с пропуском установленного срока, а, во-вторых, налоговое законодательство, в частности, ст. 89 НК РФ, устанавливающая порядок проведения выездной налоговой проверки, ст. 101 НК РФ, касающаяся вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки, не связывает сроки на представление документов, в рамках ст. 93 НК РФ, с общими сроками проведения проверки, и факт вынесения справки, акта и решения в соответствии с нормами Налогового кодекса РФ никаким образом не может ограничить права и законные интересы налогоплательщика.

Ссылка на судебные акты Конституционного суда РФ не обоснована, так как Заявителем не описывает в пояснениях, в чем конкретно выразилось превышение полномочий ИФНС России N 2 по г. Москве, какой вред был причинен налогоплательщику и какими целями и мотивами, противоправными действующему правопорядку, руководствовался налоговый орган.

Все представленные документы, не смотря на то, Общество ссылается на то, что они не были учтены при вынесении решения, были исследованы налоговым органом, в ходе чего было установлено, что они не имеют отношения к предмету спора (стр. 28, 35 Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения).

Необходимо также учитывать, что выездная налоговая проверка началась 23.04.2008 г.., и у Заявителя было достаточно времени для представления документов по первому требованию налогового органа от 23.04.2008 г.. Тот факт, что ЗАО "Зебра Телеком" предоставило документы в последний день срока (03.10.2008 г..) свидетельствует лишь о том, что налогоплательщик пытался затянуть проверку, зная, что 29.09.2008 г.. проверка в любом случае должна закончится, иначе будет не соблюден двухмесячный срок проверки, установленный пунктом 6 статьи 89 НК РФ. Ссылка Заявителя на должное представление документов 29.09.08г. и 08.12.2008 г.., несостоятельна, так как проверка закончена уже 26.09.08г. и налоговый орган каких-либо мероприятий налогового контроля в целях выяснения обстоятельств и проверки информации по данным документам провести не мог.

Таким образом, позиция налогоплательщика по данному эпизоду противоречит действовавшему в 2005 году налоговому законодательству, а реальность передачи 89 260 карт налогоплательщиком ни в ходе проверки ни в ходе судебного разбирательства не доказана.

Кроме этого, при применении налоговой льготы на основании п. 4 ст. 149 НК РФ налогоплательщик обязан вести отдельный учет, и, представить необходимые налоговому органу документы, но даже на сегодняшний день в материалах дела отсутствует полный пакет документов, содержащий все отчеты и акты на передачу Интернет и телефонных промо-карт в размере 95 630 шт. Из числа представленных отчетов и актов невозможно определить точное место проведения рекламных акций, а также лиц, кто данные акции проводил, внутренние накладные Общества на движение промо-карт отсутствуют.

По вопросу привлечения лица к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ необходимо учитывать Постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует. поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Но как видно из акта сверки начисленных и уплаченных сумм от 14.12.2009 с учетом приложения N 1 - у Общества был произведен зачет платежа, образовавшийся в разные периоды и N2- у Общества имелась также задолженность (л.д. 103-122 Т. 261. Кроме этого, налоговый орган не налагает штрафы и пени только в случае, когда у налогоплательщика имеется стабильная переплата со дня совершения соответствующего правонарушения до момента вынесения решения налогового органа, и данная переплата не прерывалась ни на один день на протяжении всего времени.

Налогоплательщик также приводит довод о существенном нарушении налоговым органом процедуры при вынесении решения. Так, заявитель указывает, что "Общество 4 декабря 2008 г.. явилось в налоговый орган в целях рассмотрения материалов налоговой проверки и представления соответствующих пояснений. Однако фактически рассмотрение материалов проверки налоговым органом было отложено с целью изучения возражений и документов, представленных налогоплательщиком.

Суд первой инстанции правомерно посчитал указанный довод налогоплательщика противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

Инспекцией, на основании Решения начальника Инспекции Данильчук З.Н. от 23.04.2008 N 271, была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Зебра Телеком" (далее - Общество) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов.

Согласно справке N 91спр о проведенной налоговой проверке, выездная налоговая проверка начата 23.04.2008, окончена 26.09.2008.

29 сентября 2008 года Инспекцией составлен Акт выездной налоговой проверки N 169/91, а также уведомление о вызове налогоплательщика N 06-14/91/ув, согласно которому Инспекция вызывает Общество 20.11.2008 в 11:30 для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Сопроводительным письмом N 06-14/26186 от 29.10.2008 Инспекция направила в адрес Общества указанный выше Акт и уведомление, а также справку N 91спр. Кроме того, перечисленные документы 14.11.2008 получены на руки представителем Общества Леонтьевой Т.В. по доверенности.

Общество обратилось в Инспекцию с письмом N 4144 от 19.11.2008 с просьбой о переносе даты рассмотрения материалов проверки. Инспекция, в свою очередь, уведомлением N 06-14/91/2ув от 03.12.2008 вызвала Общество 04.12.2008 в 12:00.

Указанное уведомление 03.12.2008 получено представителем Общества Леонтьевой Т.В.

Обществом представлены возражения N 4237 от 25.11.2008 (вх. N 14521/2) на акт выездной налоговой проверки N 169/91 от 29.09.2008.

04 декабря 2008 года Инспекцией рассмотрен Акт и другие материалы проверки в присутствии представителей Общества, о чем свидетельствует протокол рассмотрения возражений от 04.12.2008. В указанном протоколе отсутствуют указания на то, что налогоплательщику предложено представить какие-либо материалы. В ходе рассмотрения возражений налогоплательщиком не было заявлено, что ему необходимо время на представление каких либо возражений.

После рассмотрения возражений налогоплательщика ИФНС России N 2 по г.Москве в предусмотренные на то законом сроки было вынесено решение о привлечении общества к налоговой ответственности.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 17 марта 2009 г.. N 14645/08) указано, что согласно пункту 7 ст.101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения .

Следовательно довод налогоплательщика о фактическом отложении рассмотрения материалов проверки не находит своего подтверждения и является бездоказательным.

Суд пришел к выводу, что ИФНС России N 2 по г. Москве в установленном статьей 101 НК РФ порядке, было обеспечено участие налогоплательщика в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, доводы налогоплательщика по данному эпизоду не обоснованы.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2011 по делу N А40-34482/09-151-160 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова
С.Н.Крекотнев

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.