Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 июля 2010 г. N КА-А40/6325-10 по делу N А40-39944/09-128-187 Отказывая в признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль и НДС, суд исходил из получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку представленные в подтверждение расходов и налоговых вычетов документы от имени контрагентов подписаны неустановленными лицами

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 2 июля 2010 г. N КА-А40/6325-10 по делу N А40-39944/09-128-187

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 1 июля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Коротыгиной Н.В.,

судей Бочаровой Н.Н. и Тетёркиной С.И.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Щукина В.А., дов. от 29.10.2009 г., Камкия И.О., доверенность от 29.10.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Архипенковой И.В., доверенность N 05-24/017732 от 23.04.2010 г., Романчук А.А., дов. N 09-24/45848 от 12.08.2009 г.,

рассмотрев 01.07.2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Тетраком" на постановление от 18.03.2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Нагаевым Р.Г., Окуловой Н.О. и Голобородько В.Я., по делу N А40-39944/09-128-187 по иску (заявлению) ЗАО "Тетраком" о признании недействительным решения к ИФНС России N 29 по г. Москве, установил:

ЗАО "Тетраком" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС России N 32 по г. Москве от 11.02.2009 г. N 12-18/9 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2009 г. требования общества удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 г. решение суда первой инстанции отменено и в удовлетворении заявленных требований отказано.

Законность постановления арбитражного суда апелляционной инстанции проверяется в порядке ст.ст. 284 и 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой общества, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, заявитель просит его отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на кассационную жалобу.

Представитель заявителя не возражал против его удовлетворения.

Совещаясь на месте, руководствуясь ст. 279 АПК РФ, суд определил: приобщить к материалам дела отзыв на кассационную жалобу.

ИФНС России N 29 по г. Москве в отзыве на кассационную жалобу просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения как соответствующее установленным обстоятельствам и действующему законодательству.

В заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы, представители налогового органа возражали против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции норм материального права, соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит основания для удовлетворения кассационной жалобы общества.

Судами при рассмотрении дела установлено, что ИФНС России N 32 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Тетраком", по результатам которой инспекцией вынесено решение от 11.02.2009 г. N 12-18/9 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Данным решением заявителю доначислены налог на прибыль и НДС, пени по указанным налогам и общество привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС и налога на прибыль.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о необоснованном учете в целях налогообложения прибыли расходов и заявлении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Мегарадио", ООО "Альтекс", ООО "Родекс", ООО "Комета" и ООО "Новация Плюс", и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Данный вывод инспекции основан на показаниях учредителей и генеральных директоров указанных обществ, отрицающих свое отношение к их деятельности и подписание от их имени документов, касающихся финансово - хозяйственной деятельности.

Также в результате мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что контрагенты заявителя имеют признаки "фирм - однодневок", по адресу государственной регистрации не располагаются, отчетность ими представлялась с минимальными показателями или не представлялась, среднесписочная численность составляла 1 человек, у них отсутствовали необходимые трудовые ресурсы и основные средства, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности и оказания спорных услуг, поступление и списание денежных средств по счетам происходило в значительных размерах, у некоторых контрагентов отсутствовали соответствующие лицензии.

Указанные обстоятельства послужили основанием для выводов инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций общества с перечисленными контрагентами.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции установил соответствие представленных обществом в обоснование расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС документов требованиям ст.ст. 169, 171, 172 и 252 НК РФ и проявление обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Также суд исходил из того, что заключенные обществом сделки обусловлены реальным экономическим смыслом и связаны с реально осуществляемой заявителем предпринимательской деятельностью. Спорные сделки реально осуществлены силами работников заявителя.

При этом показания учредителей и генеральных директоров ООО "Мегарадио" Филиппова Ю.Н. и ООО "Комета" Лепихина А.А. признаны судом первой инстанции ненадлежащими доказательствами по делу, а показания иных учредителей и руководителей контрагентов заявителя не приняты, как не опровергающие записи в Едином государственном реестре юридических лиц и реальность хозяйственных операций.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд апелляционной инстанции установил невозможность реального осуществления контрагентами заявителя ООО "Мегарадио", ООО "Альтекс", ООО "Родекс", ООО "Комета" и ООО "Новация Плюс" указанных операций с учетом объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ или оказания услуг, в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, ввиду отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов; поскольку совершались операции по оказанию услуг, осуществление которых документально не подтверждается достоверными доказательствами.

При этом судом принято во внимание создание организаций - контрагентов незадолго до осуществления хозяйственных операций.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что представленные в подтверждение расходов и налоговых вычетов документы (договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ) от имени контрагентов ООО "Мегарадио", ООО "Альтекс", ООО "Родекс", ООО "Комета" и ООО "Новация Плюс" подписаны неустановленными лицами, в связи с чем не отвечают требованиям ст.ст. 169 и 252 НК РФ и ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Также суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции о проявлении обществом должной осмотрительности.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму обоснованных (экономически оправданных) и документально подтвержденных расходов.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в п.п. 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Как установлено судебными инстанциями и подтверждается материалами дела, обществом были заключены с ООО "Мегарадио", ООО "Альтекс", ООО "Родекс", ООО "Комета" и ООО "Новация Плюс" договоры о межсетевом взаимодействии, предметом которых является взаимное предоставление услуг телематических служб и услуг по передаче данных (трафика) между сетями сторон через организованный стык сетей.

В подтверждение выполнения контрагентами услуг по указанным договорам заявителем представлены первичные документы - договоры, акты оказания услуг, счета-фактуры, платежные поручения и банковские выписки.

Налоговый орган в оспариваемом решении и при рассмотрении дела ссылался, как на недостоверность указанных документов в связи с их подписанием неустановленными лицами, так и на отсутствие реальных хозяйственных операций с названными контрагентами, не осуществляющими финансово-хозяйственной деятельности.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, данные доводы налогового органа признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, а оспариваемое решение правомерным.

При этом судом апелляционной инстанции установлено следующее:

ООО "Мегарадио" состоит на налоговом учете с 28.03.2005 г., зарегистрировано по адресу массовой регистрации, руководитель и учредитель общества является руководителем и учредителем в большом количестве иных хозяйственных обществ, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2006 г., среднесписочная численность работников в 2006 г. составляла 1 человек.

Декларация по налогу на имущество за 1 квартал 2006 г. представлена с "нулевыми" показателями. В соответствии с бухгалтерским балансом, представленным за 1 квартал 2006 г., организация не имеет ни собственных, ни арендованных основных средств. Согласно банковской выписке ОАО БАНК "КРЕДИТ-МОСКВА" от 03.06.2008 г. N 12-12/08010 за период с 22.05.2006 г. по 31.12.2007 г., обороты по счету ООО "Мегарадио" составили более 153 млн. руб.

Лицензия на предоставление услуг телематических служб аннулирована 12.07.2006 г.

Значащийся согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и руководителем ООО "Мегарадио", Филиппов Ю.Н., опрошенный сотрудником органа внутренних дел, отрицает свое отношение к финансово-хозяйственной деятельности указанного общества.

ООО "Альтекс" состоит на налоговом учете с 29.03.2005г., отчетность в инспекцию представлена только за 9 месяцев 2005 г. и за 4 квартал 2007 г. с "нулевыми" показателями, лицевые счета не открывались, налоги не уплачивались. Организация имеет четыре признака "фирмы-однодневки": адрес "массовой регистрации", "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель. Обороты по счету общества, открытому в ОАО АКБ "НЗБАНК" составили около 200 млн.руб.

Волков А.Н., являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем указанного общества, допрошенный налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки в порядке, установленном ст. 90 НК РФ, отрицает свое участие в учреждении и деятельности организации, а также подписание документов от имени общества, в том числе, предъявленных ему на обозрение.

ООО "Родекс" состоит на учете в налоговом органе с 07.07.2004 г., по юридическому адресу не располагается, последняя отчетность представлена за 1 квартал и за 12 месяцев 2006 г. по почте и не в полном объеме. В соответствии с предоставленной копией Отчета о прибылях и убытках форма N 2 за 2006 г., выручка от реализации за указанный период организацией не получена. В соответствии с налоговой декларацией по Единому социальному налогу за 2006 г. никаких выплат работникам организации не производилось. Остальная бухгалтерская и налоговая отчетность за 2006 г. организацией не представлена. Согласно ответу Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций от 11.01.2009 г. N 3-1-2-11/0005 лицензия на осуществление деятельности в области оказания услуг связи ООО "Родекс" не выдавалась.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Родекс" с 01.03.2005 г. является Зимарина О.С. Допрошенная налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 90 НК РФ, а также в судебном заседании, Зимарина О.С. показала, что учредителем и руководителем ООО "Родекс" не является, документы, в том числе финансово-хозяйственные, от имени данного общества не подписывала. Нотариус г. Москвы Басова С.Г. письмом от 06.11.2009 г. N 150 сообщила, что нотариусом г. Москвы Гайдук О.В. не свидетельствовалась подлинность подписи гр.Страховой О.В. и гр.Щелковой Л.Ю. на заявлениях о внесении изменений в ЕГРЮЛ ООО "Родекс", касающееся Зимариной О.С.

ООО "Комета" состоит на налоговом учете с 21.02.2007 г., последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 2 квартал 2007 г. Сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2007 г. в инспекцию сданы "нулевые". ООО "Комета" собственных и арендованных основных средств не имеет, работников в организации нет, бухгалтерский баланс за 2 квартал 2007 г. Форма N2 "Отчет о прибылях и убытках" за январь - июнь 2007 г., декларация по ЕСН за 6 месяцев 2007 г. представлены с "нулевыми" показателями. Обороты по счету указанного общества за период с 26.06.2007 г. по 31.12.2007 г., составили более 2 млрд. руб.

Лепихин А.А., значащийся в выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Комета", опрошенный сотрудником органа внутренних дел, отрицает свое участие в деятельности общества.

ООО "Новация Плюс" состоит на учете в налоговых органах с 11.05.2007 г. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2007 г. с "нулевыми" показателями, налоговые декларации по ЕСН и налогу на имущество не представлены. Общество не имеет собственных и арендованных основных средств, работников в организации нет. Налоги организацией не уплачивались, лицевые счета не открывались. Согласно банковской выписке обороты по счету общества за период с 23.10.2007 г. по 31.12.2007 г., составили более 200 млн. руб.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и руководителем ООО "Новация Плюс" является Кириллов В.А. Допрошенный в качестве свидетеля должностным лицом налогового органа в порядке, установленном статьей 90 НК РФ, а также в судебном заседании, Кириллов В.А. показал, что учредителем и генеральным директором ООО "Новация Плюс" не является, доверенностей на осуществление государственной регистрации не выдавал, финансово-хозяйственной деятельности не вел и фактического отношения к деятельности ООО "Новация Плюс" не имеет. Подписи на представленных ему документах ему не принадлежат.

С учетом установленных обстоятельств судом апелляционной инстанции сделан обоснованный вывод о невозможности реального осуществления контрагентами заявителя ООО "Мегарадио", ООО "Альтекс", ООО "Родекс", ООО "Комета" и ООО "Новация Плюс" хозяйственных операций в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств и производственных активов

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы суда согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", а также в постановлениях Президиума от 9 марта 2010 г. N 15574/09 и от 20 апреля 2010 г. N 18162/09.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Однако, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

Такие доказательства представлены налоговым органом в ходе рассмотрения дела и правомерно приняты и оценены судом апелляционной инстанции, как доказывающие факт невозможности осуществления контрагентами заявителя услуг телематических служб и услуг по передаче данных (трафика).

Право оценки доказательств и установления фактических обстоятельств дела в силу положений процессуального закона принадлежит суду, рассматривающему дело.

Выводы суда апелляционной соответствуют материалам дела и установленным судом обстоятельствам и не опровергнуты заявителем в кассационной жалобе и в ходе ее рассмотрения.

В соответствии со ст. 286 АПК РФ основания для иной оценки установленных судом обстоятельств и представленных доказательств у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Также судом кассационной инстанции принимается во внимание специфика предоставленных обществу спорными контрагентами услуг телематических служб и услуг по передаче данных (трафику).

С учетом положений п. 2 ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи", а также условий заключенных между обществом и его контрагентами договоров о межсетевом взаимодействии, основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Однако, данные биллинговой системы, зафиксированные системой тарификации стороны, принимающей трафик, заявителем в материалы дела не представлены.

Также в материалах дела отсутствуют данные о схемах организации связи по спорным договорам, наличии и месторасположении оборудования контрагентов, точках подключения, IP адресах.

Кроме того, спорные договоры предусматривают взаимное оказание операторами услуг по передаче данных (трафику) и проведение взаиморасчетов за оказанные услуги.

Документы, подтверждающие оказание ООО "Тетраком" аналогичных услуг своим контрагентам, в материалах дела отсутствуют.

Представитель заявителя пояснил в судебном заседании суда кассационной инстанции, что услуги по пропуску трафика обществом спорным контрагентам не оказывались.

С учетом установленных налоговым органом и судом апелляционной инстанции обстоятельств в отношении контрагентов заявителя об отсутствии у них собственных или арендованных основных средств, работников и других доказательств, подтверждающих возможность осуществления ими деятельности, связанной с оказанием услуг связи, вышеуказанные обстоятельства также в совокупности не подтверждают факт оказания спорных услуг ООО "Мегарадио", ООО "Альтекс", ООО "Родекс", ООО "Комета" и ООО "Новация Плюс".

Обоснованным также является вывод суда апелляционной инстанции о непредставлении обществом доказательств проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Заявитель при рассмотрении дела в обоснование своей позиции о проявлении им должной осмотрительности в выборе контрагентов ссылался только на истребование им при заключении сделок учредительных документов обществ и лицензий на осуществление услуг в сфере связи.

Принимая во внимание специфику спорных услуг, оказание которых требует помимо наличия соответствующей лицензии также наличие соответствующего оборудования и квалифицированного персонала, длительность срока действия договоров и значительный объем расчетов, данные действия заявителя обоснованно не признаны судом проявлением им должной осмотрительности при выборе контрагентов.

С учетом конкретных обстоятельств данного налогового спора, установленных при рассмотрении дела, суд кассационной инстанции полагает обоснованными выводы суда апелляционной инстанции о неправомерном применении обществом налоговых вычетов по НДС и учете в составе расходов при исчислении налога на прибыль затрат по взаимоотношениям с ООО "Мегарадио", ООО "Альтекс", ООО "Родекс", ООО "Комета" и ООО "Новация Плюс", как не соответствующих требованиями ст.ст. 169, 171, 172 и 252 НК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не допущено.

Кассационная жалоба заявителя направлена на переоценку установленных судом обстоятельств, что в силу ст.ст. 286 и 287 АПК РФ не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2010 г. по делу N А40-39944/09-128-187 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "Тетраком" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Коротыгина

Судьи

Н.Н. Бочарова

С.И. Тетёркина