Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 09АП-15567/11

г.Москва

Дело N А40-148906/10-72-769

25 июля 2011 г.

N 09АП-15567/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Попова В.И.

судей:

Поташовой Ж.В. и Мухина С.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Московская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.04.2011 по делу N А40-148906/10-72-769, судьи Немовой О.Ю.,

по заявлению ОАО "Московская теплосетевая компания" (ОГРН 1057746557516, 115184, г.Москва, ул.Большая Татарская, д.46, стр.1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третьи лица: 1)ОАО "Московский шлифовальный инструмент" (ОГРН 1037739346523, 125130, г.Москва, Старопетровский пр-д, д.7а), 2)Региональная Энергетическая Комиссия г.Москвы, 3)Московское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

о признании незаконным решения от 05.09.2010 по делу N 7-74/2009 о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии:

от заявителя:

Ваплюшкин В.Е. по доверенности от 30.07.2010; Косогова Е.А. по доверенности от 27.04.2011; Кузьмичев В.Э. по доверенности от 30.07.2010; Лезин Д.В. по доверенности от 13.01.2011;

от ответчика:

Селяметов Д.О. по доверенности от 31.12.2010; Синицын В.В. по доверенности от 17.01.2011;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Московская теплосетевая компания" (далее- ОАО "МТК", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее- УФАС России по Москве, ответчик) о признании недействительным и отмене решения от 05.09.2010 по делу N 7-74/2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 20.04.2011 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, признав отсутствие к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.ст.198-201 АПК РФ. При этом суд пришел к выводу о том, что ответчиком установлено нарушение Обществом ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции), а именно, злоупотребление своим доминирующим положением, выразившееся в ущемлении интересов ОАО "Московский шлифовальный инструмент" (далее- ОАО "МШИ") путем угрозы отключения тепловой энергии и отказа в выдаче акта готовности абонента к отопительному сезону 2009-2010гг.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование ссылается на то, что судом неполно выяснены обстоятельства дела, неправильно применены нормы материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, антимонопольным органом и судом не установлено, что действия ОАО "МТК" привели к ущемлению интересов ОАО "МШИ", в связи с чем Общество не может быть признано нарушившим ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

В письменных объяснениях на апелляционную жалобу УФАС России по Москве ссылается на то, что судом всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая оценка всем доказательствам, правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, по мнению ответчика, оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. Полагает, что антимонопольным органом обоснованно установлено нарушение в действиях ОАО "МТК" ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, при этом, исходя из системного толкования положений ст.10 Гражданского кодекса РФ и ст.ст.3, 10 упомянутого Закона, ответчику не требовалось доказывать наличие угрозы наступления соответствующих последствий.

ОАО "МШИ", РЭК г.Москвы, Московское управление Ростехнадзора письменного отзыва на апелляционную жалобу в суд не представили, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении от указанных лиц не поступало. Располагая доказательствами надлежащего извещения третьих лиц о месте и времени судебного разбирательства, суд в соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ, с учетом мнения представителей явившихся сторон, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании 11.07.2011 объявлялся перерыв до 18.07.2011, о чем отражено в протоколе судебного заседания.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей явившихся сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом, между ОАО "Мосэнерго" и ОАО "Московский шлифовальный инструмент" заключен договор энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде N 1204003 от 01.01.2004.

26.04.2005 между ОАО "Мосэнерго" (заказчик) и ОАО "МТК" (исполнитель) в интересах потребителей заключен договор оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 6344-46, которым в соответствии с ранее заключенными договорами энергоснабжения заказчик обязан организовать передачу тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 5.1.1 данного договора исполнитель обязан обеспечивать прием тепловой энергии и теплоносителя источников тепловой энергии заказчика в тепловые сети и возврат теплоносителя и остаточной тепловой энергии из тепловых сетей к источникам тепловой энергии заказчика.

При этом на ОАО "МТК" пунктами 5.1.5 и п.5.1.6 означенного договора возлагается обязанность по обеспечению необходимых параметров качества тепловой энергии и теплоносителя в точках поставки потребителям заказчика, а также по надежному теплоснабжению потребителей.

На основании пунктов 5.1.27 и 5.1.28 договора N 6344-46 от 26.04.2005 ОАО "МТК" осуществляет проверку готовности к отопительному сезону и приемку теплового оборудования.

29.05.2009 ОАО "МТК" в рамках подготовки к отопительному сезону 2009-2010 г..г. был выписан акт-предписание б/н о нарушении ОАО "Московский шлифовальный инструмент" п.5.1.17 договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 6344-46 с требованием по оформлению надстроек над тепловым пунктом (адрес: г.Москва, Старопетровский пр-д, д.7а) в договоре энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде N 1204003 от 01.01.2004 (вх. N 11546 от 23.10.2009).

Письмом от 24.07.2009 N ТС-38/485 ОАО "МТК" известило ОАО "МШИ" о том, что на основании пункта 5.1.17 договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 6344-46 от 26.04.2005 в случае невыполнения в полном объеме работы по подготовке теплового оборудования к отопительному сезону 2009-2010 гг., а также неисполнения выданного акта-предписания б/н от 29.05.2009, подача тепловой энергии ОАО "МШИ" будет прекращена 16.08.2009 (вх. N 12142 от 06.11.2009).

ОАО "МШИ" письмом от 21.09.2009 N 133 направило в адрес ОАО "МТК" копию договора, заключенного с организацией ООО "МНИТЭС", на проведение паспортизации систем теплопотребления зданий с целью определения фактических тепловых нагрузок на системы теплопотребления, а также копию письма об уведомлении ОАО "Мосэнерго" о произошедших изменениях в технологической схеме (вх. N 1787 от 22.09.2009).

Письмом от 29.09.2009 N 139 ОАО "МШИ" уведомило ОАО "МТК" о том, что все необходимые работы по подготовке к отопительному сезону 2009-2010гг. выполнены (вх.N 1909 от 29.09.2009).

В связи с неполучением от ОАО "МТК" акта о готовности к отопительному сезону, заявитель обратился в Московское УФАС России с жалобой на действия ОАО "МТК" (вх. N 10601 от 05.10.2009, вх.N 11176 от 15.10.2009).

Решением от 05.09.2010, принятым Комиссией УФАС России по Москве по делу N 7-74/2009 о нарушении антимонопольного законодательства, ОАО "МТК" признано нарушившим ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

При этом нарушение выразилось в ущемлении интересов ОАО "МШИ" путем угрозы отключения тепловой энергии и отказа в выдаче акта готовности абонента к отопительному сезону 2009-2010гг.

Считая указанное решение незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционный суд поддерживает данный вывод в силу следующего.

Указанный ненормативный правовой акт, как верно отметил суд, вынесен антимонопольным органом в пределах компетенции, предоставленной ст.ст.22, 23 Закона о защите конкуренции и п.п.1, 5.3.1, 5.3.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, что заявителем не оспаривается.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из материалов дела следует, что основными видами деятельности ОАО "МТК" являются: оказание услуг по передаче и распределению тепловой энергии, оказание услуг по присоединению к тепловым сетям, поставка (продажа) тепловой энергии.

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект-субъект естественной монополии занимает доминирующее положение на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Кроме того, ОАО "МТК" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (по субъектам, осуществляющим хозяйственную деятельность на товарных рынках г.Москвы) и имеет долю на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии 100% (Приказ УФАС России по Москве N 423 от 02.12.2005) на территории г.Москвы и Московской области (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью).

В соответствии с пунктами 3.8 и 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 50 процентов, и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Таким образом, антимонопольным органом, вопреки доводам заявителя, правомерно установлено доминирующее положение ОАО "МТК" на рынке по передаче тепловой энергии на территории г.Москвы и Московской области.

Апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, поддерживает выводы ответчика и суда первой инстанции о том, что ОАО "МТК" необоснованно выдало ОАО "МШИ" акт-предписание б/н о нарушении п.4.2.5 договора энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде и предписание о принятии мер по оформлению надстроек над тепловым пунктом в договоре энергоснабжения, заключенного между ОАО "МШИ", а также отказало в выдаче акта о готовности к отопительному сезону 2009-2010 г..г.

Данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в ущемлении интересов ОАО "МШИ" путем угрозы отключения тепловой энергии и отказа в выдаче акта готовности абонента к отопительному сезону 2009-2010гг.

Из материалов дела видно, что обеспечение тепловой энергией ОАО "МШИ" (абонент N 1204003) производится на основании договора энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде N 1204003 от 01.01.2004, заключенного с ОАО "МТК".

В соответствии с п.п.5.1.17, 5.1.27, 5.1.28 названного договора заявитель обязан, соответственно, обеспечивать технический надзор за выполнением работ, предусмотренных техническими условиями, на объектах потребителя; осуществлять проверку готовности к отопительному сезону и приемку теплового оборудования потребителя; совместно с заказчиком (ОАО "Мосэнерго") и потребителем оформлять акт готовности теплооборудования потребителя к отопительному сезону.

Как усматривается из материалов дела и указывалось выше, ОАО "МШИ" были представлены ОАО "МТК" все необходимые документы для выдачи акта готовности теплооборудования к отопительному сезону 2009-2010 г..г., в связи с чем, отказ заявителя в его выдаче неправомерен.

При этом утверждение заявителя о законности выданного акта-предписания от 29.05.2009 б/н является несостоятельным, поскольку он оформлен ненадлежащим образом, а именно в отсутствие его подписания со стороны ОАО "Мосэнерго" и ОАО "МШИ".

Доводы заявителя со ссылкой на Правила технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденные Приказом Минэнерго России от 24.03.2003 N 115, а также Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденные постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83, в том числе, в части необходимости получения заказчиком разрешения на ввод объектов капитального строительства, а также предъявления устройств и сооружений, созданных для присоединения к системам теплоснабжения для осмотра и допуска к эксплуатации Ростехнадзору и исполнителю, правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку из материалов дела не усматривается, что указанное обстоятельство послужило основанием к отказу ОАО "МШИ" в выдаче акта о готовности к отопительному сезону 2009-2010 г..г.

Ссылка подателя жалобы на Норматив эксплуатации жилищного фонда (ЖНМ-204/01), утвержденного постановлением Правительства Москвы от 27.04.2004 N 284-ПП, апелляционным судом признается неправомерной, поскольку из материалов дела следует, что ОАО "МШИ" эксплуатирует нежилой фонд по адресу: г.Москва, Старопетровский проезд, д.7а.

Необходимо отметить, что документы, свидетельствующие о совершении заявителем каких-либо действий, направленных на выдачу акта о готовности к отопительному сезону, или сообщении ОАО "МШИ" о невозможности его выдачи с момента получения заявителем письма ОАО "МШИ" (вх.N 1909 от 29.09.2009) в материалы дела не представлены.

Таким образом, невыдача ОАО "МТК", эксплуатирующим тепловые сети, по которым осуществляется обеспечение тепловой энергией ОАО "МШИ", акта о готовности абонента к отопительному сезону ущемляет интересы последнего.

Нельзя признать правомерной и выдачу заявителем ОАО "МШИ" акта-предписания от 26.07.2009 б/н о нарушении последним п.4.2.5 N 1204003 от 01.01.2004 с формулировкой об изменении технологической схемы и обязанности согласования ее с ОАО "МТК", поскольку указанным договором не предусмотрена обязанность ОАО "МШИ" уведомлять заявителя о произошедших каких-либо изменениях в технологических схемах.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о нарушении заявителем ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в ущемлении интересов ОАО "МШИ" путем угрозы отключения тепловой энергии и отказа в выдаче акта готовности абонента к отопительному сезону 2009-2010гг.

Доводу заявителя о том, что действие, вменяемое ОАО "МТК", прямо не поименовано в ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, с учетом постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", с которой апелляционная коллегия соглашается.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Учитывая законность и обоснованность оспариваемого решения ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Следует учесть, что ОАО "МТК" исполнено предписание от 25.08.2010 N 7-74/2009, выданное антимонопольным органом на основании оспариваемого решения, о чем заявитель сообщил ответчику письмом от 16.11.2010 N АС-02/3944.

Таким образом, совокупность правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в данном случае не установлена.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права и иной оценкой доказательств, чем у суда первой инстанции, не опровергают его правильные выводы, в связи с чем не принимаются судебной коллегией.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Срок, предусмотренный законодательством для обращения в суд, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.04.2011 по делу N А40-148906/10-72-769 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И. Попов

Судьи

Ж.В. Поташова С.М. Мухин