Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 09АП-13428/11

город Москва

дело N А40-127836/10-20-733

12.08.2011 г.

N 09АП-13428/2011-АК, N 09АП-13429/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.08.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.08.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 30 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2011

по делу N А40-127836/10-20-733, принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Развитие" (ИНН 7730617920, ОГРН 1097746716792)

к ИФНС России N 30 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

о взыскании НДС за 4 квартал 2009 г., налоговых санкций за неуплату НДС,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Фроловой С.Е. по дов. N б/н от 22.11.2010, Слатова О.В. по дов. N б/н от 22.11.2010, Савина О.В. дов. N б/н от 22.11.2010, Ямковой Н.В. по дов. N б/н от 06.06.2011,

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 30 по г.Москве - Синякевич В.А. по дов. N 05-15/04/29907 от 08.08.2011, Медведева С.И. по дов. N 05-15/04/43283 от 22.10.2010, Жемчужниковой О.Н. по дов. N 05-15/04/43280 от 22.10.2010,

УФНС России по г.Москве - Гущиной А.Ю. по дов. N 51 от 06.06.2011, Убушевой Н.К. по дов. N 53 от 21.06.2011.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Развитие" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решений ИФНС России N 30 по г.Москве от 04.08.2010 N 155 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, УФНС России по г.Москве N 21-19/102978 от 01.10.2010. ИФНС России N 30 по г.Москве обратилась со встречным заявлением о взыскании с заявителя НДС за 4 квартал 2009 г.. в размере 13 147 480,62 руб., налоговых санкций за неуплату в бюджет сумм НДС по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 2 629 496,12 руб. на основании решения N 155 от 04.08.2010.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2011 признаны незаконными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации решения ИФНС России N 30 по г.Москве от 04.08.2010 N 155 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, УФНС России по г.Москве N 21-19/102978 от 01.10.2010. В удовлетворении встречного заявления ИФНС России N 30 по г.Москве о взыскании с ООО "Развитие" НДС за 4 квартал 2009 г.. в размере 13147480,62 руб., налоговых санкций за неуплату в бюджет сумм НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2629496,12 руб. отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованные лица обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, а также удовлетворить встречный иск инспекции, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционные жалобы налоговых органов - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору. ИФНС России N 30 по г.Москве, УФНС России по г.Москве представлены дополнения к апелляционным жалобам, в которых налоговые органы указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции.

В суде апелляционной инстанции представителем инспекции заявлено ходатайство об истребовании доказательств (банковских выписок по расчетным счетам получателей денежных средств второго порядка от ООО "Развитие").

Данное ходатайство отклонено судом апелляционной инстанции, суд посчитал возможным рассмотреть дело по имеющимся в нем доказательствам.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, дополнений к апелляционным жалобам, и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что 20.01.2010 ООО "Развитие" представлена налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2009 г., в которой было отражено (раздел 7 налоговой декларации код операции 1010272): реализация услуг, не подлежащих налогообложению на основании подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, в сумме 73 041 559 руб.; стоимость приобретенных товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС - 59 322 350 руб. сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), не подлежащая вычету - 2 078 311 руб.

04.08.2010 Инспекцией ФНС России по г. Москве N 30 по результатам проведенной камеральной проверки представленной налоговой декларации вынесено решение о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде уплаты штрафа в размере 2 629 496,12 руб.; предложении обществу уплатить недоимку в размере 13 147 480,62 руб.; уплатить пени, согласно карточки лицевого счета, и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 01.10.2010 N 21-19/102978 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции от 04.08.2010 N 155 оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционных жалобах налоговые органы указывают, что заявителем необоснованно применены льготы по пп.2 п. 3 ст.149 НК РФ. По мнению налоговых органов, ООО "Развитие" осуществляет посредническую деятельность в интересах третьих лиц, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства: отсутствие иной деятельности ООО "Развитие", кроме передачи имущества в субаренду; условия для получения налоговой выгоды, предельно стремящиеся к минимальным; фактическом осуществление всех хозяйственных операций, необходимых при осуществлении деятельности, третьими лицами, транзитный характер расчетов; несопоставимый уровень стоимости имущества при получении его в аренду по сравнению с последующей передачей в субаренду; крайне малое количество сотрудников общества, невозможное для осуществления реальной хозяйственной деятельности при передаче имущества в субаренду более чем трем сотням субарендаторов; предельно низкий уровень оплаты труда в обществе; наличие посредника, осуществляющего все обязанности по взаимоотношениям с субарендаторами; дублирование основных функций инвалидов, числящихся сотрудниками общества, арендатором и агентом; осуществление агентом той же деятельности, связанной с тем же объектом недвижимости в предыдущих периодах в отношениях с другими арендаторами; наличие открытых расчетных счетов всех участников сделок (в том числе и ранее действовавших по аналогичной схеме) в одном и том же банке; вывод основной части дохода от сдачи объекта в субаренду, под видом погашения векселей, в организацию, сдающую "нулевую" отчетность (при осуществлении операций в том же периоде на сумму свыше 2,7 миллиардов рублей, за год - около 4 млрд. рублей), при этом, общество отказывается пояснить основания для возникновения задолженности по векселям.

Данные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и не могут быть признаны обоснованными по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что основным видом деятельности заявителя является аренда/субаренда нежилых помещений.

23.11.2009 между ООО "Развитие" и Компанией с ограниченной ответственностью "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД" заключен Договор аренды, в соответствии с которым ООО "Развитие" получило во временное пользование (аренду) помещения в здании торгового центра по адресу: г. Москва, ул. Кировоградская, д. 15. Пунктом 2.1. договора аренды предусмотрено, что помещения будут использоваться арендатором для осуществления предпринимательской деятельности. Помещения по данному договору аренды были фактически переданы во владение и пользование ООО "Развитие", что подтверждается актом приема-передачи помещений.

Таким образом, ООО "Развитие" получило права пользования арендуемым имуществом и правомочия распоряжаться этим правом.

В соответствии с Агентским договор N 23-РС/09 от 23.11.2009 г. ООО "Развитие" привлекло ООО "Содействие" и поручило осуществить поиск и привлечь субарендаторов на территорию ТЦ "Электронный рай", заключить договоры субаренды и собрать арендные платежи (п. 1.1 Агентского договора).

В апелляционных жалобах налоговые органы указывают на то, что ООО "Развитие" занимается посреднической деятельностью, осуществляемой в интересах третьих лиц.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с действующим законодательством порядок определения налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость устанавливается в соответствии с видом заключенного договора, его подлинным экономическим содержанием, в связи с чем правильная квалификация правоотношений сторон имеет важное значение для целей налогообложения. При этом, в соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса РФ при толковании договора подлежит выяснению действительная общая воля сторон с учетом деловой цели договора.

Согласно ст. 606 ГК РФ договор аренды является договором, направленным на предоставление за плату имущества во временное владение и пользование или во временное пользование. К договорам субаренды в соответствии с п. 2 ст. 615 ГК РФ применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

При этом, посредническая деятельность представляет собой деятельность, осуществляемая по поручению и в интересах третьих лиц, предполагает участие в отношениях между хозяйствующими субъектами посредника, содействующего заключению и совершению сделок между этими участниками и получающего вознаграждение от осуществления данного вида услуг.

Посреднические договоры представляют совершенно другой тип обязательств в отличие договора аренды (субаренды) и прочих обязательств, направленных на передачу имущества.

Вместе с тем, в целях налогообложения учитываются следующие, предусмотренные гражданским законодательством юридические конструкции совершения фактических и юридический действий в интересах третьих лиц (посреднической деятельности): договор поручения (Глава 49 ГК РФ), договор комиссии (Глава 51 ГК РФ), агентский договор (Глава 52 ГК РФ). При этом лицом, совершающим действия в интересах третьих лиц, в указанных правоотношениях является поверенный, либо комиссионер, либо агент. ООО "Развитие" не является в рамках своей коммерческой деятельности ни одним из указанных лиц.

Соответственно правовая природа и цели деятельности, направленной на передачу имущества в аренду/субаренду, и посреднической деятельности, в основе которой лежат отношения представительства и действия в интересах третьих лиц, различны.

Основными признаками посреднической деятельности являются осуществление посредником деятельности по поручению и в интересах другого лица. Таким образом, указанный признак обусловливает наличие обязанности посредника отчитываться лицу, в интересах которого он действует; передача посредником всего полученного в результате этой деятельности лицу, в интересах которого он действует; компенсация (возмещение) расходов, понесенных посредником во исполнение поручения; выплата вознаграждения посреднику.

Однако, налоговыми органами не установлено наличие соответствующих признаков в деятельности ООО "Развитие", а именно: не установлены, какие поручения даются Обществу, факты предоставления Обществом отчетов о своей деятельности, передачи полученного по сделкам Общества кому-либо, возмещения расходов Общества, выплаты вознаграждения и размер вознаграждения Общества.

Вместе с тем, налоговый орган подтверждает, что ООО "Развитие" не осуществляет иную деятельность, кроме передачи имущества в субаренду, а также то, что единственной деятельностью выполняемой ООО "Развитие" в проверяемый период является сдача в субаренду помещений Торгового центра по адресу: г. Москва, ул. Кировоградская, д. 15.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель осуществляет только деятельность по передаче имущества в субаренду. Иные виды деятельности, в том числе посредническая деятельность обществом не осуществляется, а представленные Заявителем в материалы дела документы (договор аренды, акты приема-передачи, агентский договор, отчеты агента, договоры субаренды, трудовые договоры) свидетельствуют об отсутствии в его деятельности указанных налоговыми органами признаков посреднической деятельности.

При этом, факт непосредственного участия сотрудников ООО "Развитие" в деятельности по реализации услуг субаренды подтверждается заключенными с ними трудовыми договорами, должностными инструкциями и отчетами сотрудников о проделанной работе, а также показаниями, данными работниками Общества как в налоговом органе, так и судебном заседании в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действует исключительно в собственных интересах, направленных на извлечение прибыли, которая формируется в результате передачи помещений в торговом центре в субаренду в виде арендной платы с субарендаторов. Данные обстоятельства также подтверждаются соответствующими банковскими выписками по расчетному счету ООО "Развитие", налоговой и бухгалтерской отчетностью Общества и следующими финансовыми показателями Заявителя.

По итогам 2009 г. чистая прибыль ООО "Развитие" составила 41423 руб., налог на прибыль за 2009 г.. в сумме 10356 руб. уплачен в бюджет (п/п 42 от 29.03.2009 г.. - 1036 руб., п/п 43 от 29.03.2009 г.. - 9320 руб.). По итогам 1 кв. 2010 г.. чистая прибыль составила 120792 руб., налог на прибыль за 1 кв. 2010 г.. в сумме 30198 руб. уплачен в бюджет (п/п 61 от 23.04.2010 г.. - 3020 руб., п/п 62 от 23.04.2010 г.. - 27178 руб.)., чистая прибыль ООО "Развитие" по итогам 2 кв.2010 г.. составила 107021 руб. ООО "Развитие" уплачивает авансовые платежи по налогу на прибыль: за 2 кв. 2010 г.. было уплачено в бюджет 30198 руб. ( п/п 63 от 23.04.2010 г.. - 1007 руб., п/п 64 от 23.04.2010 г.. - 9059 руб., п/п 80 от 25.05.2010 г.. - 1007 руб., п/п 81 от 25.05.2010 г.. - 9059 руб., п/п 98 от 24.06.2010 г.. - 1007 руб., п/п 99 от 24.06.2010 г.. - 9059 руб.). Таким образом, указанные показатели свидетельствуют о реальном положительном экономическом эффекте деятельности ООО "Развитие" от передачи имущества в субаренду, опровергая тем самым вывод налогового органа об отсутствии деловой цели в деятельности Общества. Также следует подчеркнуть, что ООО "Развитие" регулярно уплачивает авансовые платежи по налогу на прибыль, что подтверждается соответствующими указанными выше платежными поручениями.

Таким образом, Общество осуществляет реальную деятельность по получению имущества в аренду и последующей сдачи его в субаренду. При этом, указанная деятельность осуществляется за счет собственных сил и средств Общества, выручку, полученную от своих контрагентов, ООО "Развитие" третьим лицам не перечисляет, а отражает ее в своей бухгалтерской и налоговой отчетности в соответствии с действующим законодательством, расходует ее на затраты, необходимые для осуществления своей деятельности, в том числе, на погашение собственных обязательств.

Довод налогового органа о том, что заявитель осуществляет посредническую деятельность в интересах Компании с ограниченной ответственностью "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД" (далее - Компания "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД") судом апелляционной инстанции отклоняется как документально не подтвержденный. При этом, из анализа расчетного счета ООО "Развитие" следует, что каких-либо выплат со стороны Компании "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД" на расчетный счет Заявителя не поступало.

Кроме того, Компания "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД" и ООО "Развитие" иных договоров, кроме Договора аренды помещений в торговом центре от 23.11.2009 г. не заключали. Инспекцией не представлены доказательства, которые могли бы оформлять и свидетельствовать о посреднических отношениях между ООО "Развитие" в интересах Компании "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что указанные договоры, а также бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Развитие" свидетельствует о намерении заявителя осуществлять избранный им вид деятельности в собственных интересах в целях получения систематического и максимально возможного уровня прибыли, а указанный налоговым органом довод о посреднической деятельности Заявителя в интересах третьих лиц является неправомерным.

Довод налогового органа об отсутствии иной деятельности ООО "Развитие", кроме передачи имущества в субаренду, не является основанием для вывода о посредническом характере деятельности Общества.

ООО "Развитие" в соответствии с действующим законодательством самостоятельно осуществляет реальную деятельность по получению имущества в аренду и последующей сдачи его в субаренду.

Кроме того, в соответствии с п. 2.2. Устава ООО "Развитие", утвержденного Решением единственного учредителя N 1 от 19.10.2009 г. (Том 3, лист дела 60) основным видом деятельности ООО "Развитие" является сдача движимого и недвижимого имущества в аренду и субаренду.

Таким образом, арендуя имущество по указанному договору аренды Заявитель осуществляет предусмотренный уставом основной вид деятельности. Осуществление иных видов деятельности в настоящее время не предусмотрено деловой стратегией Общества.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказано каким образом осуществление налогоплательщиком основного вида деятельности, соответствующего требованиям закона для применения льготы, и отсутствие иной деятельности влияет на правомерность применения льготы по НДС, предусмотренной пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Доводы налоговых органов о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды противоречат нормам налогового законодательства, которые устанавливают конкретные и достаточные условия освобождения от налогообложения НДС определенных совершаемых налогоплательщиками операций по реализации товаров (работ, услуг). Кроме того, в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

Согласно подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация (в том числе передача, выполнение, оказание для собственных нужд) товаров, работ, услуг, производимых и реализуемых организациями, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее 80 процентов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов.

Документами, представленными ООО "Развитие" подтверждается, что обществом в 4 квартале 2009 г. правомерно и обоснованно применена льгота по НДС, предусмотренная пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Материалами дела установлено, что единственным учредителем (участником) Общества является Региональная общественная организация инвалидов "Надежда и Милосердие", среди членов которой инвалиды и их законные представители составляют более 80% (Том 3, л.д. 45-46); среднесписочная численность инвалидов за 4 квартал 2009 года среди сотрудников ООО "Развитие" составила 75% от их общей численности (Том 3, л.д. 43); доля заработной платы работников-инвалидов в фонде оплаты труда за 4 квартал 2009 г. составила 56,36% (Том 3, л.д. 42); ООО "Развитие" осуществляет операции по реализации услуг (аренда и предоставление имущества в субаренду), которые соответствуют норме пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Иных требований для применения налоговой льготы налоговое законодательство не содержит.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что Обществом соблюдены все условия для использования льготы по НДС, предусмотренной подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

При этом, налоговые органы не оспаривают, что ООО "Развитие" обладает всеми критериями, необходимыми для применения освобождения от уплаты НДС в соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Кроме того, законодателем не установлены минимальные и максимальные критерии по операциям, не подлежащим налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с подп. 2 п.3 ст 149 НК РФ. Указанной нормой установлены конкретные критерии для ее использования, которые ООО "Развитие" соблюдены в полном объеме.

В отношении довода об отсутствии у Общества стремления к интеграции инвалидов в общественную деятельность необходимо отметить, что ООО "Развитие" является коммерческой организацией, основной целью деятельности которой является извлечение прибыли от передачи имущества в субаренду, т.е. все ресурсы организации направлены на достижение именно этой цели.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что законодатель, предоставляя налогоплательщику возможность применения льготы, руководствовался именно реальной возможностью обеспечить инвалидам возможность нормальной интеграции в общественную жизнь. В подтверждение данного довода налоговый орган ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ от 14.09.2010 г. N 1814/10, в котором указано, что статус общественной организации инвалидов не может использоваться преимущественно для получения налоговой выгоды. Таким образом, согласно позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации общественная организация, для которой деятельность, связанная с получением дохода является приоритетной по отношению к уставной деятельности, не вправе применять льготу, предусмотренную подп. 2 п.3 ст. 149 НК РФ.

Однако, ООО "Развитие" не является общественной организацией инвалидов. Именно общественные организации инвалидов в соответствии со ст. 33 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" признаются организациями, созданными инвалидами и лицами, представляющими их интересы, в целях защиты прав и законных интересов инвалидов, обеспечения им равных с другими гражданами возможностей, решения задач общественной интеграции инвалидов. Перед коммерческими организациями такие цели и задачи законодателем не ставятся.

Таким образом, ссылка налогового органа на судебную практику, предметом рассмотрения которой был, в том числе, анализ деятельности налогоплательщика, являющегося совершенно другим видом юридического лица, отличным от заявителя, с другими определенными законодателем целями деятельности, неправомерна.

Размер выплачиваемой заработной платы сотрудникам общества сопоставим с получаемой им реальной чистой прибылью, все затраты и расходы Общества являются экономически обоснованными, документально подтверждены.

При этом, работа инвалидов в ООО "Развитие" создавала благоприятные условия в сфере социальной защиты данной категории граждан, в том числе в виде увеличения ежемесячного уровня дохода инвалидов, то есть помимо ежемесячной пенсии по инвалидности, сотрудники ООО "Развитие" получали заработную плату.

Кроме того, ООО "Развитие" перечисляет взносы в РООИ "Надежда и Милосердие". Указанные взносы в последующем идут на выплату РООИ "Надежда и Милосердие" материальной помощи состоящих в РООИ инвалидам, в т.ч. сотрудникам ООО "Развитие"; проведение досуговых развлекательных мероприятий (экскурсий, выставок, спортивных соревнований и т.п.), в т.ч. приуроченных к праздничным дням, таким как День защитника отечества, 8 Марта, День защитника отечества, День города; оказание материальной помощи на медикаменты.

Заявителем представлены доказательства реальности коммерческой деятельности ООО "Развитие", существующих хозяйственных связей общества, подтверждающих не только формальное, но и фактическое соответствие ООО "Развитие" требованиям, установленным налоговым законодательством для правомерного применения льготы по НДС. Налоговым органом, в свою очередь, не представлено доказательств фиктивности сделок ООО "Развитие", совершения им и его контрагентами согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и недобросовестности Заявителя.

Таким образом, довод налогового органа об условиях получения налоговой льготы, предельно стремящиеся к минимальным - является не обоснованным и недоказанным. Инспекция не поясняет конкретные показатели предельных минимальных условий получения налоговой льготы. Более того, указанный довод противоречит положениям подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, которые четко устанавливает критерии для возможности применения льготы по НДС, деятельность ООО "Развитие" этим критериям соответствует.

Довод налогового органа о фактическом осуществлении всех хозяйственных операций, необходимых при осуществлении деятельности, третьими лицами, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку не основан ни на материалах дела, ни на нормах действующего законодательства, сделан без должного анализа деятельности ООО "Развитие", имеющей документальное подтверждение в виде заключенных Обществом договоров, и иных документов, которые были представлены в ИФНС РФ N 30 по г.Москве, а также устных пояснений генерального директора и работников ООО "Развитие".

Указанные доказательства подтверждают выполнение хозяйственных операций, предполагаемых при осуществлении основного вида деятельности: аренде/субаренде имущества ООО "Развитие".

Кроме того, согласно отчетам о выполненной работе, представленных ООО "Развитие", работники: Жандаров Н.В., Армягова Т.Г. и Ачкасов В.А. функции, согласно должностным инструкциям отчетам (том 3, л. д. 36, 17-18, 38, 24-25, 37, 31-32).

При этом, работники общества также устно подтвердили свое участие в деятельности организации как во время допросов в ИФНС РФ N 30 по г Москве, так и во время судебного заседания, что подтверждается протоколами допросов свидетелей (Попова С.Н.) N 08 от 19.04.2010 г., N 14 от 29.06.2010 г.; протоколом допроса свидетеля (Жандарова Н.В.) N 13 от 28.06.2010 г.; протоколом допроса свидетеля (Ачкасов В.Е.) N 20 от 01.07.2010 г. протоколом судебного заседании от 19.01.2011 г. по делу А40-127836/10-20-733, содержащим данные о допросе Армяговой Т.Г.

Протоколы допросов сотрудников представлены в материалы дела (том 3 л.д. 132-144) и им дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

Указанные лица подтвердили факт работы в Обществе и получения заработной платы, пояснили, в чем заключаются их должностные обязанности при осуществлении деятельности Общества по реализации услуг субаренды.

Инспекция, оценивая показания менеджера Ачкасова В.Е., указывает, что обход торговых точек не является необходимым, поскольку входит в обязанности агента ООО "Содействие". Более того, не относится к функциям арендатора. Курьерские обязанности Ачкасова В.Е. также не имеют отношения к осуществлению ООО "Развитие" хозяйственной деятельности.

Однако, указанные доводы ИФНС России N 30 по г. Москве судом апелляционной инстанции отклоняются.

Ежедневный обход торговых точек и проверка соблюдения условий использования помещений согласно условиям договоров субаренды не является обязанностью агента ООО "Содействие", в Агентском договоре N 23-РС/09 от 23.11.2009 г. (т. 1, л.д. 105-137) такой функции у Агента не предусмотрено. Согласно указанному агентскому договору в обязанности ООО "Содействие" входит только поиск субарендаторов и заключение с ними договоров, осуществление сбора арендной платы.

Между тем, согласно п. 2 ст. 615 ГК РФ в случае, если арендатор (ООО "Развитие") сдает полученное по договору аренды имущество в субаренду, ответственным по договору перед арендодателем (Компанией "РАЭБУРН СЕРВИСИЗ ЛТД") остается арендатор, т.е. ООО "Развитие". В связи с этим, именно ООО "Развитие" в лице своих сотрудников самостоятельно осуществляет регулярный и своевременный контроль за условиями использования помещений согласно условиям договоров субаренды и Договора аренды путем ежедневного обхода помещений на объекте. В обязанности агента ООО "Содействие" это не входит.

Довод ИФНС России N 30 по г. Москве о том, что контроль пожарной безопасности относится к обязанностям Арендодателя согласно условиям договора аренды с Компанией "РАЭБУРН СЕРВИСИЗ ЛТД" не соответствует действительности.

Согласно п. 5.1.6 Договора аренды от 23.11.2009 г. (т. 1 лист дела 55), заключенного между Компанией "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД" и ООО "Развитие" именно арендатор (ООО "Развитие") обязуется содержать и поддерживать арендуемые Помещения в состоянии, отвечающем противопожарным, санитарно-эпидемиологическим, природоохранным, строительным и иным нормам и правилам; соблюдать и следить за соблюдением при эксплуатации Помещений действующих санитарных правил и гигиенических нормативов; санитарно-гигиенических и противоэпидемических мероприятий; санитарно-эпидемиологических требований к эксплуатации зданий, сооружений и общественных помещений; экологических и санитарно-эпидемиологических требований при сборе, складировании, использовании, сжигании, утилизации и ином обращении с отходами производства, потребления или иными опасными веществами; правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах; требований противопожарной безопасности, осуществлять контроль в отношении соблюдения (выполнения) названных норм и правил.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства считает, что в обязанности ООО "Развитие" входит осуществление контроля за соблюдением, в том числе, норм противопожарной безопасности, учитывая, что именно ООО "Развитие" в соответствии с действующим законодательством несет за это ответственность. Указанную обязанность Общество осуществляет с помощью своих сотрудников. Ни в обязанности арендодателя, ни в обязанности агента вышеуказанные функции не входят.

Довод ИФНС России N 30 по г. Москве о том, что курьерские обязанности Ачкасова В.Е. также не имеют отношения к осуществлению ООО "Развитие" хозяйственной деятельности, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку наряду с исполнением иных обязанностей менеджер Ачкасов В.Е. выполняет распоряжения старшего менеджера: в том числе, поездки в организации за получением документов, доставка документации в организацию; поездки в банк, получение банковских выписок, писем, других банковских документов, что подтверждается ежемесячным отчетом о выполненной работе (Том дела 1 лист дела 37) и должностной инструкцией менеджера (Том дела 1 листы дела 31-32).

Оценивая показания старшего менеджера Жандарова Н.В., ИФНС России N 30 по г. Москве указывает, что трудовые функции Жандарова Н.В. - взаимодействие с агентом (собственником здания) по оптимальной сдаче помещений, выявление неплательщиков, контроль за сдаваемыми помещениями, сдача отчетности. Вместе с тем, в обязанности агента входит поиск субарендаторов на условиях, наиболее выгодных для Принципала (п. 1.1 Агентского договора). Кроме того, эту функцию выполняет руководитель общества Попов С.Н., согласно его показаний. Выявление неплательщиков и контроль за сдаваемыми помещениями также входят в обязанности Агента.

Данные доводы налогового органа отклоняются.

В обязанности старшего менеджера Жандарова Н.В. действительно входит взаимодействие с агентом и с собственником здания по вопросам аренды и субаренды помещений. Под взаимодействием подразумевается следующие обязанности: текущее решение с агентом вопросов привлечения новых субарендаторов помещений, сроков выставления счетов субарендаторам, наличия должников по арендной плате; проверка отчетов агента, а также контроль вопросов, касающихся соблюдения условий договоров субарендаторами (Том дела 1 листы дела 12-18).

Однако, инспекцией указанным обязанностям противопоставляется функция агента Общества - ООО "Содействие" - по поиску субарендаторов. Между тем, поиск субарендаторов и взаимодействие старшего менеджера ООО "Развитие" со своим агентом и собственником здания по вопросам аренды - не является идентичными обязанностями.

Ссылка налогового органа на то, что указанную функцию также выполняет руководитель общества Попов С.Н. согласно его показаний, не может быть принята апелляционным судом, поскольку руководитель, может дополнительно либо контролировать, либо дублировать определенные функции своих сотрудников, именно он несет ответственность за деятельность руководимого им Общества.

Кроме того, довод инспекции о том, что выявление неплательщиков и контроль за сдаваемыми помещениями входит в обязанности Агента необоснован, поскольку подобных обязанностей в Агентском договоре N 23-РС/09 от 23.11.2009 г. не содержится.

В обоснование своей позиции ИФНС России N 30 по г. Москве в части оценки сложности, необходимости деятельности и функций Генерального директора общества Попова С.Н. инспекция указывает, что ведение переговорных отношений с контрагентами включает в себя, по сути, двух основных контрагентов - Компанию "РАЭБУРН СЕРВИ-ЗИС ЛТД" и ООО "Содействие", с которыми все взаимоотношения уже определены, и ООО "Развитие" выполняет в них "транзитную" функцию.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняются.

Общество выполняет договорные обязательства в части выплаты арендной платы собственнику, за счет сил своих сотрудников, а также с помощью привлеченного агента осуществляет предпринимательскую деятельность по сдаче имущества в субаренду, осуществляет контроль за его надлежащим использованием субарендаторами; самостоятельно несет расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Данные обстоятельства были оценены судом первой инстанции.

Ссылка инспекции на отсутствие у Генерального директора Общества необходимости в каких-либо сложных процессах взаимодействия с учредителем ООО "Развитие" - РООИ "Надежда и Милосердие" является предположением налогового органа. При этом, факт выполнения указанных должностных обязанностей ИФНС России N 30 по г.Москве не оспаривается.

Довод налоговых органов о том, что Армягова Т.Г., как и иные сотрудники общества, никаких трудовых функций не выполняла, не соответствует действительности и противоречит доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Армягова Т.Г. являлась сотрудницей ООО "Развитие" в период с ноября 2009 г. по ноябрь 2010 г.

Учитывая, что показания даны в январе 2011 г. т.е. спустя два месяца с момента официального увольнения и проведенным допросом, стрессовый характер обстановки допроса, а также степень инвалидности свидетеля, Армягова Т.Г. могла забыть отдельные обстоятельства деятельности, даты и реквизиты, что не опровергает реальность осуществления данным сотрудником ООО "Развитие" своих трудовых функций в 4 квартале 2009 г.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, специальные управленческие знания и навыки для выполнения обязанностей, закрепленных в трудовом договоре N 3 от 23.11.2009 г., заключенным с Армяговой Т.Г., и должностной инструкции не требуются.

Вместе с тем, Армягова Т.Г. на допросе показала, что ООО "Содействие" является контрагентом ООО "Развитие", что также свидетельствует о реальном участии данного сотрудника в деятельности Общества.

При этом, трудовые обязанности Армяговой Т.Г. состояли не только в проверке контрагента, а также в проверке правильности заполнения счетов-фактур в части указания наименования товара, даты, цены, площади, что подтверждается протоколом допроса свидетеля от 19.01.2011 г., работником выполнялись и другие обязанности.

Таким образом, в ходе проведения допроса Армягова Т.Г. указала, где и в какой период работала, в какой должности, размер заработной платы, перечислила свои трудовые обязанности, детали своей работы, способы ее выполнения, назвала контрагентов общества, основной вид деятельности общества и т.д.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что ООО "Развитие" во взаимоотношениях с КОО "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД" и ООО "Содействие" выполняет "транзитные" функции.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

Суд апелляционной инстанции считает, что заключение договора аренды, агентского договора, договоров субаренды было обусловлено разумными экономическими целями Общества и направлено на систематическое получение прибыли от основного вида деятельности Общества. Факт использования арендованного имущества для хозяйственной деятельности ООО "Развитие" подтверждается представленными в материалы дела документами, а также пояснениями на допросах генерального директора и сотрудников Общества. Данный факт не опровергнут и не отрицается налоговыми органами, какие-либо претензии проверяющих к оформлению первичных документов не заявлены.

Таким образом, довод о фактическом осуществлении всех хозяйственных операций, необходимых при осуществлении деятельности, третьими лицами не является обоснованным, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствам, которые свидетельствуют о том, что ООО "Развитие" самостоятельно оказывает услуги по субаренде помещений - с помощью своих сотрудников, а также привлеченного агента, который осуществляет только часть необходимых для указанной деятельности функций.

Налоговым органом, в свою очередь, не доказаны и документально не подтверждены факты отсутствия разумной деловой цели в деятельности общества, выполнение ООО "Развитие" "транзитной" функции.

Доводы налоговых органов о "транзитном характере расчетов" судом апелляционной инстанции отклоняются.

Осуществление ООО "Развитие" расходов в адрес своих контрагентов по заключенным сделкам и иным обоснованным гражданско-правовым обязательствам является частью обычной хозяйственной деятельности любого функционирующего юридического лица. Само по себе данное обстоятельство никак не может служить основанием для выводов о деятельности в интересах третьих лиц.

Расчеты, производимые ООО "Развитие", определяются условиями заключенных договоров и обусловлены реальными хозяйственными операциями Заявителя. Налоговый орган не обосновал, в чем именно проявляется "транзитность" осуществляемых ООО "Развитие" платежей, в чем именно заключаются недобросовестные действия налогоплательщика при осуществлении расчетов в соответствии с условиями, установленными договорами и каким образом тот или иной характер расчетов может влиять на правомерность применения освобождения по НДС при условии выполнения требований, установленных пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что транзитные платежи между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций не свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды заявителем.

ООО "Развитие" в соответствии с заключенным Договором аренды от 23.11.2009 г. перечисляет арендную плату в безналичном порядке на расчетный счет агента арендодателя (ООО "Реверс" (соответственно п. 6.3. Договора аренды от 23.11.2009 г. (Том 1, лист дела 57). Собранную арендную плату с субарендаторов ООО "Содействие" (агент) направляет в соответствии с Агентским договором в адрес ООО "Развитие" (принципал) (п. 2.1. Агентского договора). Поступившие денежные средства идут на выплату арендной платы, налогов и заработной платы, расчеты с контрагентами (ООО "Триумф", ООО "БРИТ-АУДИТ"), на погашение собственных векселей (ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток").

Таким образом, довод налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не может рассматриваться как основание для отказа в применении налоговой льготы, а указанная система денежных расчетов ООО "Развитие" типична для практики делового оборота организаций и характерна при осуществлении хозяйственными субъектами своих экономических операций, в силу чего "транзитность" расчетов опровергается реальной экономической обусловленностью системы платежей заявителя.

Налоговыми органами указывается, что ООО "Развитие" осуществляет перечисление денежных средств в адрес организации ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" по основанию погашение собственных векселей, а также приводятся сведения, касающиеся организации ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток", а именно: организация сдает "нулевую" отчетность, по юридическому адресу организация не располагается, требование о представлении документов по встречной проверке вернулось с отметкой "организация не значится", подтвердить хозяйственные отношения с организацией не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы инспекции, касающиеся ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" не имеют отношения к деятельности ООО "Развитие" и к правомерности заявленной им льготы по НДС в соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Сведения о том, что ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" представляет "нулевую" отчетность не соответствуют действительности, учитывая данные приведенные инспекцией. Так, Инспекция ссылается на данные о внереализационном доходе в размере 34 708 913 руб., полученном ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" в 4-ом квартале 2009 г., о расходах, уменьшающих сумму доходов от реализации - 1 732 388 руб., внереализационных расходов - 32 426 374 руб., содержащиеся в налоговой декларации по налогу на прибыль, которая представлена 000 "Джей Пи Эм Юстис Восток" за 2009 г.

Таким образом, ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" регулярно представляет налоговую отчетность в налоговый орган, и данная отчетность, с учетом приведенных инспекцией данных не может считаться нулевой.

Инспекция указывает, что из банковской выписки усматривается, что ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" не приобретало векселей ООО "Развитие" у компании "Хэйлэнд Маркетинг Инкорпорейтид"; организациями, которым перечислялись денежные средства за операции, имеющие отношение к покупке ц/б, являлись только ЗАО "АКБ Интерпромбанк" и ООО "Зодиак", причем ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" перечисляло в адрес ЗАО "АКБ Интерпромбанк" денежные средства за уступку прав требования по векселям, отличным от предъявляемых к погашению ООО "Развитие".

Между тем, приобретение ценных бумаг (векселей) может осуществляться на территории Российской Федерации любыми разрешенными законодательством способами: как путем перечисления денежных средств, так и без такового (например, мена, внесение вклада в уставный капитал хозяйственных обществ, товариществ и т.п.).

При этом, согласно п. 11 Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" любой переводный вексель, в том числе выданный без прямой оговорки о приказе, может быть передан посредством индоссамента. Индоссамент может быть совершен и в пользу плательщика, независимо от того, акцептовал ли он вексель или нет, либо в пользу векселедателя, либо в пользу другого обязанного по векселю лица. Указанные лица могут, в свою очередь, индоссировать вексель. Данная норма распространяется и на простые векселя.

Следовательно, векселя ООО "Развитие" могли быть неоднократно индоссированы до того момента, как они попали к ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток".

На основе анализа расчетного счета организации ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток", налоговым органом выделены две организации, являющиеся, по мнению налогового органа, основными получателями денежных средств: ООО "Зодиак", ЗАО "РусОЙЛ Компани".

В отношении указанных налоговым органом получателей денежных средств (ООО "Зодиак" и ЗАО "РусОЙЛ Компани") следует отметить, что данные организации не являются получателями денежных средств ООО "Развитие". Общество не перечисляло денежные средства в адрес указанных организаций, что подтверждается выпиской по расчетному счету Общества (т. 5, л.д. 118).

В апелляционных жалобах налоговые органы указывают на несопоставимый уровень стоимости имущества при получении его в аренду по сравнению с последующей передачей в субаренду Инспекция и Управление ФНС РФ по г. Москве приводят следующие данные: ООО "Развитие" от сдачи помещений в субаренду за декабрь 2009 г. получило 72 197 093 руб. (без НДС), что в 5,3 раза больше суммы арендной платы (даже с учетом НДС), которую 000 "Развитие" уплачивает за аренду помещения.

При этом, налоговые органы не указали, каким образом сделанный ими вывод влияет на правомерность применения льготы по НДС в соответствии с поди. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ и не провел должного анализа деятельности ООО "Развитие" и документов, представленных Обществом.

Собственником имущества, передаваемого в аренду ООО "Развитие" является Компания "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД".

Довод налогового органа о несопоставимом уровне стоимости имущества при получении его в аренду по сравнению с последующей передачей в субаренду противоречит ст. 421 ГК РФ, согласно которой предусмотрена свобода договора и, как следствие, самостоятельное определение условий договора, а также заключение хозяйственных договоров с различной ценой в отношении одного и того же имущества, что, в свою очередь, не противоречит законодательству.

Таким образом, компания "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД" вправе заключить любой не противоречащий закону договор на любых условиях, в том числе, будучи собственником имущества, определить размер арендной платы, взимаемой за временное владение и (или) пользование принадлежащим ей имуществом. Важно подчеркнуть, что указанная организация в результате передачи принадлежащего ей имущества по сделке с ООО "Развитие" получала гарантированный, стабильный и регулярный доход, не неся при этом бремя поиска арендаторов/субарендаторов, обеспечения заполняемости всего торгового объекта, контроля за надлежащим исполнением последними своих обязанностей по договору, организации сбора арендной платы со всех арендаторов/субарендаторов.

В свою очередь, ООО "Развитие" также свободно в установлении размера арендной платы в рамках договоров субаренды. При этом, высокая арендная ставка, установленная ООО "Развитие", обусловлена более затратным и рисковым ведением предпринимательской деятельности и несением бремени обеспечения заполняемости торгового комплекса, усугубленного частой сменой субарендаторов, регулярного сбора арендной платы при неравномерности ее поступления от субарендаторов, и необходимостью ежемесячно выплачивать фиксированный размер арендной платы собственникам имущества независимо от количества торговых мест, реально используемого для торговли.

С учетом того, что достижение максимальной эффективности в результате осуществляемой деятельности является основной целью любой коммерческой организации, в том числе и ООО "Развитие", Общество обосновывает такой размер арендной платы стремлением к получению экономической выгоды и сокращению издержек.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в Определениях от 04.06.2007 г. N 320-О-П и N 366-О-П, обоснованность той или иной организации экономической деятельности, ее финансовых результатов должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность законных способов ведения предпринимательской деятельности не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Вместе с тем, действующее налоговое законодательство не устанавливает в качестве условия для освобождения от налогообложения НДС в рамках подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ обязательную сопоставимость в стоимости имущества и тем более не предусматривает в качестве основания для отказа в применении льготы разницу в стоимости имущества полученного по договору аренды и переданного в субаренду.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на отсутствие достаточного количества сотрудников общества, и как следствие, невозможность для осуществления реальной хозяйственной деятельности при передаче имущества в субаренду более чем трем сотням субарендаторов.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами, которые свидетельствуют о том, что ООО "Развитие" оказывает услуги по субаренде помещений - с помощью своих сотрудников, а также привлеченного агента, который осуществляет только часть необходимых для указанной деятельности функций. Имеющегося в штате Общества количества сотрудников достаточно для осуществления предпринимательской деятельности ООО "Развитие".

Кроме того, определение количества сотрудников относится к компетенции исполнительного органа Общества, который утверждает штатное расписание, должностные инструкции и организует структуру предприятия, налоговый орган не наделен полномочиями, влиять на формирование и требовать увеличения штата работников налогоплательщика, в случае, если он считает, что работников недостаточно.

Исходя из анализа договоров субаренды следует, что практически все заключенные договоры субаренды содержат аналогичные, ранее разработанные и согласованные существенные условия (Том 1, листы дела 141-146, том 2, листы дела 1-13), в связи с чем имеющегося количества работников Общества и агента вполне достаточно для контроля за их соблюдением. Кроме того, важным показателем надлежащего выполнения Заявителем обязанностей арендатора, является то, что договор аренды не был досрочно расторгнуты по требованию арендодателя в соответствии с п. 1 ст. 619 ГК РФ (стр. 28 Решения от 08.04.2011 г.). При этом, из представленного налогоплательщиком в ИФНС РФ N 30 по г. Москве агентского договора следует, что определенные функции, связанные с заключением договоров субаренды и сбором арендной платы с субарендаторов, ООО "Развитие" возложило на своего агента - ООО "Содействие" (Том 1, листы дела 105-137).

Факт непосредственного участия сотрудников в деятельности ООО "Развитие" по реализации услуг субаренды подтверждается вышеизложенными показаниями работников Общества, заключенными с ними трудовыми договорами, должностными инструкциями, ежемесячными отчетами о проделанной работе (Том 3, листы дела 3-32). В связи с этим, не совсем понятно, о каком "малом количестве сотрудников" говорит Инспекция при условии, что имеющихся трудовых ресурсов достаточно для осуществления деятельности ООО "Развитие".

Довод налогового органа о предельно низком уровне оплаты труда сотрудников общества не может влиять на право ООО "Развитие" применять льготу по НДС в соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

ООО "Развитие" в соответствии с действующим трудовым законодательством исполняет свои обязанности работодателя. В соответствии с ч. 3 ст. 133 ТК РФ установлено, что месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (МРОТ). МРОТ установлен Федеральным законом от 19.06.2000 N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда". Согласно ст. 3 данного Закона МРОТ применяется для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности. С 01 января 2009 г. он составляет 4 330 руб.

Кроме того, налоговые органы не представили доказательств каким образом уровень заработной платы работников общества может влиять на правомерность применения льготы по НДС, установленной пп. 2 п.З ст. 149 НК РФ, для применения которой принципиальное значение имеет то, чтобы доля инвалидов в фонде оплаты труда составляла не менее 25 процентов.

В отношении довода о том, что полученный доход объективно несопоставим с выплатой заработной платы сотрудникам общества, следует отметить, что налоговым органом не учтены следующие данные.

Так, по итогам 4 кв. 2009 г. чистая прибыль составила 41 423,80 руб. ООО "Развитие" уплачивает авансовые платежи по налогу на прибыль в соответствии с действующим законодательством. Фонд оплаты труда за 4 квартал 2009 г. составил 30 738,87 руб.

Довод о наличии посредника, осуществляющего все обязанности по взаимоотношениям с субарендаторами, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как следует из материалов дела, агент ООО "Развитие" - ООО "Содействие" -осуществляет лишь часть функций, в частности, поиск субарендаторов и сбор арендных платежей с них, что подтверждается условиями заключенного Агентского договора N 23-РС/09 от 23.11.2009 (Том 1, листы дела 105-137), отчетами агента (Том 1, листы дела 138-140), а также показаниями сотрудников ООО "Развитие" (Том 3, листы дела 132-144) и условиями заключенных с ними трудовых договоров (Том 3, листы дела 3-32.

При этом, обязанности арендатора, предусмотренные Договором аренды от 23.11.2009 г., сохраняются у ООО "Развитие" и должны им надлежащим образом исполняться, именно ООО "Развитие" несет ответственность за надлежащее исполнение договоров аренды перед арендодателями в силу императивных норм гражданского законодательства (ст. 615 ГК РФ).

Довод налогового органа о дублировании основных трудовых функций инвалидов, числящихся сотрудниками общества, арендатором и агентом опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно: Договором аренды от 23.11.2009 (Том 1, листы дела 54-96), Агентским договором N 23-РС/09 от 23.11.2009 г. (Том 1, листы дела 105-137); Отчетами агента (Том 1, листы дела 138-140); Трудовыми договорами с работниками; должностными инструкциями (Том 3, листы дела 3-32), показаниями сотрудников Общества (Том 3, листы дела 132-144).

Из представленных документов следует, что какое-либо дублирование трудовых функций работников Общества и контрагентов ООО "Развитие" - ООО "Содействие" и КОО "РАЭБУРН СЕРВИСИЗ ЛТД" отсутствует.

Надлежащий анализ и сопоставление условий агентского договора и договора аренды свидетельствуют, что арендатор (ООО "Развитие") и агент (ООО "Содействие") выполняют различные функции и обязанности.

Довод налоговых органов о том, что обязанности арендатора (ООО "Развитие") полностью совпадают с обязанностями арендодателя, иных новых функций арендатор не себя не принимает, не может повлиять на законное применение ООО "Развитие" налоговой льготы по НДС.

Налоговые органы для подтверждения данного довода приводят сравнительную характеристику положений договора аренды б/н от 23.01.2009 г. (Том 1, листы дела 54-96), заключенного ООО "Развитие" и КОО "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД", и положений договора субаренды, заключенного с ИП Козиным В.В.

Между тем, налоговые органы не учитывают правовой природы оказания услуг по сдаче недвижимого имущества в субаренду. ООО "Развитие" заключило Договор аренды с Компанией "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД" и получило возможность предоставлять в субаренду имущество.

Согласно п. 2 ст. 615 ГК РФ в случае, если арендатор (ООО "Развитие") сдает полученное по договору аренды имущество в субаренду, ответственным по договору перед арендодателем (Компанией "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД"), остается арендатор ООО "Развитие". В связи с этим, именно ООО "Развитие" в лице своих сотрудников самостоятельно должно осуществлять и осуществляло регулярный и своевременный контроль за условиями использования помещений согласно условиям договоров субаренды и договора аренды.

При передаче имущества в субаренду условия такой передачи будут аналогичны условиям, на которых арендатор принял во владение и пользование имущество по договору аренды.

Распределение обязанностей по содержанию и эксплуатации арендуемого имущества таким образом, как это определено договором аренды N б/н от 23.11.2009 г., соответствует действующему законодательству.

В связи с этим, передача ООО "Развитие" арендуемого имущества в субаренду на условиях аналогичных условиям договора аренды является правомерной, а также не может указывать на необоснованное применение льготы Заявителем.

Довод налогового органа об осуществлении агентом той же деятельности, связанной с тем же объектом недвижимости в предыдущих периодах в отношениях с другими арендаторами не влияет на правомерность заявленной ООО "Развитие" льготы по НДС в связи с чем целесообразность в оценке данного обстоятельства, как не имеющего отношения к предмету настоящего дела отсутствует.

Довод ИФНС России N 30 по г. Москве о номинальности агентского договора, заключенного Заявителем с ООО "Содействие" не соответствует действительности и не подтвержден документально.

Данный вывод Инспекция основывает на том, что большая часть договоров субаренды заключена ООО "Содействие" в короткий промежуток времени, а также, что субарендаторы ранее выступали в роли субарендаторов данной территории, ООО "Содействие" только перезаключило ранее заключенные договора субаренды с учетом сменившегося арендатора. ООО "Содействие" уже ранее состояло в договорных отношениях с субарендаторами, сменившийся арендатор не поменял сложившейся специфики взаимоотношений.

Между тем, указанный довод ИФНС России N 30 по г. Москве касается непосредственно деятельности ООО "Содействие", которое является самостоятельным юридическим лицом. При этом, как пояснил заявитель, сложившийся опыт ООО "Содействие" в предыдущие налоговые периоды и явился основанием для заключения агентского договора именно с данным контрагентом.

Вывод ИФНС России N 30 по г. Москве о номинальности агентского договора не подтвержден документально. Заключенные Обществом договоры не оспорены, не признаны недействительными в установленном порядке.

Довод налогового органа о наличии открытых расчетных счетов всех участников сделок (в том числе и ранее действовавших по аналогичной схеме) в одном и том же банке не соответствует действительности. Так, например, расчетный счет у КОО "РАЭБУРН СЕРВИСИЗ ЛИМИТЕД" открыт ЗАО АКБ "Интерпромбанк"; расчетный счет ООО "Развитие" - АКБ "ИНТЕРКООПБАНК" (ОАО).

При этом, указанный факт не может свидетельствовать о посредническом характере деятельности" ООО "Развитие" и не может послужить основанием для отказа в применении льготы по пп.2 п. Зет. 149 НК РФ.

Довод налогового органа о выводе основной части дохода от сдачи объекта в субаренду, под видом погашения векселей, в организацию, сдающую "нулевую" отчетность (при осуществлении операций в том же периоде на сумму свыше 2,7 миллиардов рублей, за год - около 4 млрд. рублей), при том, что основания для возникновения задолженности по векселям Общество объяснить отказывается, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В ходе проведения допроса в ИФНС РФ N 30 по г. Москве Генерального директора Общества Попова С.Н. установлено, что ООО "Развитие" были эмитированы собственные векселя и выданы иностранной компании "Хэйланд Маркетинг Инкорпорейтед" во исполнение своих обязательств по оплате договора по приобретению финансового инструмента срочных сделок, предоставляющего возможность заключения договора аренды.

В соответствии с действующим законодательством вексель является простым и ничем не обусловленным обязательством уплатить определенную сумму (п. 1 Положения о переводном и простом векселе, утвержденном Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341).

Согласно ст. 147 ГК РФ отказ от исполнения обязательства по ценной бумаге со ссылкой на отсутствие оснований этого обязательства или на его недействительность не допускается.

Таким образом, ООО "Развитие" обоснованно и в соответствии с действующим законодательством несет расходы по исполнению принятых ранее обязательств по оплате собственных векселей, а никак не осуществляло "вывод основной части дохода от сдачи объекта в субаренду под видом погашения векселей.

Кроме того, налоговыми органами не доказано каким образом, сведения, сообщенные им о налоговых обязательствах организации, сдающей "нулевую" отчетность" (третьего лица) имеют отношении к решению вопроса о правомерности применения льготы, предусмотренной пп.2 п.З ст. 149 НК РФ, ООО "Развитие" - самостоятельного юридического лица.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными следующие доводы налоговых органов: договорная конструкция создана и применяется в интересах арендодателя КОО "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛТД" в целях освобождения его от налогообложения налогом на добавленную стоимость, при оказании им услуг по предоставлению в аренду нежилых помещений, заявитель, участвуя в правоотношения по предоставлению помещений в торговом комплексе в аренду исключительно в интересах третьих лиц, не имеет собственной деловой цели, о чем свидетельствует факт перечисления денежных средств в адрес фактических выгодоприобретателей без исчисления и уплаты НДС в бюджет РФ, заявленная ООО "Развитие" налоговая льгота направлена на минимизацию налогообложения, формально соответствующую закону, однако в действительности таковой не являющейся, а сам заявитель выполняет в данных отношениях посредническую функцию, "защищая" реальных получателей денежных средств от рисков доначисления налоговых платежей, а также привлечения к налоговой ответственности.

В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. В связи с чем действия налогоплательщика, в результате которых получена налоговая выгода, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 установление судом наличия разумных или иных причин в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Документами и доказательствами, представленными налогоплательщиком как в ходе проведения камеральной проверки, так и в ходе судебного разбирательства подтверждается заключение реальных сделок ООО "Развитие" в соответствии с действующим законодательством, целью которых является ведение хозяйственной деятельности и извлечение прибыли.

Довод налогового органа о том, что заявитель, участвуя в правоотношениях по предоставлению помещений в торговом комплексе в аренду исключительно в интересах третьих лиц, не имеет собственной деловой цели, о чем свидетельствует факт перечисления денежных средств в адрес фактических выгодоприобретателей без исчисления и уплаты НДС, также является необоснованным, не соответствующим действительности и недоказанным.

Экономической целью деятельности ООО "Развитие" является извлечение прибыли от передачи имущества в субаренду. Представленные Обществом документы, в том числе бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Развитие", подтверждают намерение ООО "Развитие" осуществлять избранный им вид деятельности в собственных интересах в целях получения систематического и максимально возможного уровня прибыли.

Приведенные финансовые показатели общества свидетельствуют о реальном положительном экономическом эффекте деятельности ООО "Развитие" от передачи имущества в субаренду, опровергая тем самым вывод налогового органа об отсутствии деловой цели в деятельности Общества.

Кроме того, факт перечисления Обществом денежных средств третьим лицам никак не может свидетельствовать о том, что оно действует не в своих интересах. Осуществление ООО "Развитие" расходов в адрес своих контрагентов по заключенным сделкам и иным обоснованным гражданско-правовым обязательствам является частью обычной хозяйственной деятельности любого функционирующего юридического лица. Само по себе данное обстоятельство никак не может служить основанием для выводов о деятельности в интересах третьих лиц.

В апелляционной жалобе Управление ФНС РФ по г.Москве указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка представленным актам проверок выполнения Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в отношении ИП Пашкина С.А., ИП Султановой Ю.Н., ООО "Аволон", ООО "Флорида-09", ИП Павлек В.Я., ИП Гутурова Н.В., ИП Чистовой Е.Н., ООО "Евро Электронике", ИП Завьялова А.В., составленных в проверяемые периоды. УФНС РФ по г. Москве ссылается на то, что налоговыми органами был установлен и документально подтвержден факт ведения на территории торговых площадей, арендуемых Обществом, торговой деятельности индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, с которыми в соответствии с данными представленными Обществом отсутствуют договорные отношения. В связи с чем налоговый орган делает вывод о том, что указанные обстоятельства позволяют сделать вывод об отсутствии реальной деятельности общества по контролю за сдаваемыми в субаренду площадями, действиями агента.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные доводы не соответствует нормам законодательства о налогах и сборах, а также нормам о применении контрольно-кассовой техники, а также не могут свидетельствовать об отсутствии реальной деятельности ООО "Развитие" по контролю за сдаваемыми в субаренду площадями, действиями агента и опровергается фактическими обстоятельствами дела.

Указанные акты (том 9, листы дела 1-8) свидетельствуют только о факте проверки выполнения Федерального закона РФ от 22.05.2002 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и совершении нарушения положений закона от 22.05.2002 г. N 54-ФЗ субарендаторами, осуществляющими свою деятельность на территории торгового комплекса, расположенного по адресу: г.Москва, ул. Кировоградская, д. 15. То есть, отмеченные документы никакого отношения к деятельности ООО "Развитие" - арендатора - не имеют.

Закон от 22.05.2002 г. N 54-ФЗ не обязывает арендатора контролировать соблюдение требований применения контрольно-кассовой техники субарендатором. Буквальное толкование норм Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что именно организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны соблюдать требования указанного закона и исполнять предусмотренные им обязанности (ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ), арендатор, передавая имущество в субаренду, не обладает соответствующими контрольными полномочиями.

Кроме того, не представляется возможным установить, каким образом на основании представленных актов можно установить факт отсутствия договорных отношений между указанными индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, учитывая, что при представлении указанных документов налоговыми органами не было заявлено о представлении в материалы дела договоров субаренды с указанными лицами. Факт договорных отношений подтверждается соответствующими договорами.

При этом, в подтверждение реальности деятельности ООО "Развитие" и осуществлением надлежащего контроля за эксплуатацией и целевым использованием переданных в субаренду помещений, следует отметить, что в результате проверки соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники организациями и индивидуальными предпринимателями на территории торгового центра "Электронный рай", нарушения были обнаружены только у 7 субарендаторов, в то время как ООО "Развитие" передало имущество в субаренду по более чем одной тысяче договоров субаренды.

В суде апелляционной инстанции, в подтверждение своей позиции инспекцией представлены дополнительные доказательства: документы в отношении ООО "Аметист" (выписка из ЕГРЮЛ, декларация по НДС за 3-4 кв. 2009 г, 1 кв. 2010 г.; справки 2-НДФЛ за 2009 г.) (том дела 11, л.д. 4-68); документы в отношении ЗАО "РусОЙЛ Компани" (выписка из ЕГРЮЛ, сопроводительное письмо, справки 2-НДФЛ) (том дела 11, л.д. 69-77);документы в отношении ООО "Зодиак" (выписка из ЕГРЮЛ, справка 2-НДФЛ) (том дела 11, л.д. 78-88); документы в отношении РООИ "Надежда и милосердие" (сопроводительное письмо, справки 2-НДФЛ, ответ из УВД) (том дела 11, л.д. 89-93; аудиозапись судебного заседания по делу N А40-21241/11-75-89 от 23.06.2011 г. (том дела 11, л.д. 111-114); стенограмма аудиозаписи допроса свидетеля Попова С.Н. от 23.04.2011 г. по делу NА40-21241/11-75-89 (том дела 11, л.д. 104-110); стенограмма аудиозаписи допроса свидетеля Жандарова В.Н. от 23.04.2011 г. по делу N А40-2124/11-75-89 (том дела 11, л.д. 94-103); стенограмма аудиозаписи допроса свидетеля Ачкасова В.Е. от 23.04.2011 г. по делу N А40-21241/11-75-89 (том дела 11, л.д. 104-110); протокол показаний Рябова СМ. от 22.06.2011 г. (том дела 11, л.д. 115-117); протокол судебного заседания от 28.06.2011 г. по делу NА40-21612/11-107-99 (том дела И, л.д. 118-127); анализ перечислений по банковской выписке ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" (том дела 11, л.д. 128-131).

Данные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Исследовав представленные налоговым органом документы, суд апелляционной инстанции считает, что они не могут являться надлежащими доказательствами по делу поскольку не содержат каких-либо новых обстоятельств, установление которых могло бы повлиять на законность оспариваемого решения.

Представленные ИФНС N 30 по г. Москве протоколы судебных заседаний по делу N А40-21241/11-75-89, NА40-21612/11-107-99 не могут быть приняты в качестве доказательства по настоящему делу, поскольку указанные протоколы отражают ход судебных заседаний по иным делам. При этом, по данным делам Арбитражным судом г. Москвы решения не приняты, следовательно, представленные ИФНС N 30 по г.Москве протоколы судебных заседаний представляют собой лишь средство фиксации данных о судебном заседании, и не могут являться относимыми к рассматриваемому делу доказательствами.

Стенограммы аудиозаписи допросов свидетелей Попова С.Н., Жандарова С.Н., Ачкасова В.Е., также являются одним из доказательств по иным делам, рассматриваемым в арбитражном суде г. Москвы. Данные доказательства могут исследоваться и оцениваться арбитражным судом только в рамках конкретного дела (А40-21241/11-75-89).

Кроме того, при рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции УФНС России по г. Москве также представлены дополнительные документы: протоколы допросов (том дела 12, л.д. 19-57); протокол допроса по делу N А40-21612/11-107-99 (том дела 12, л.д. 58-68); письменные пояснения (том дела 12, л.д. 5-18).

В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Частью 3 ст. 64 АПК РФ предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ.

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности должно основываться на доказательствах (сведениях), полученных и исследованных в рамках мероприятий налогового контроля теми должностными лицами, которые осуществляют налоговый контроль.

Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 АПК РФ.

При этом налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих невозможность допросить лиц в рамках налоговой проверки и в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Инспекция указывает, что налоговым органам предоставлена возможность проводить допросы лиц, которые могут пояснить известные им какие-либо обстоятельства, связанные с деятельностью налогоплательщика, за рамками проводимых налоговых проверок.

Однако, из содержания статьи 88 НК РФ, с учетом положений статьи 90 НК РФ следует, что опрос свидетелей, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, осуществляется в пределах срока проведения налоговой проверки.

Таким образом, довод налогового органа, о том, что налоговое законодательство не содержит никаких ограничений по времени для опроса свидетелей, является ошибочным, как противоречащий статьям 89, 90 НК РФ.

Протоколы допросов свидетелей - субарендаторов оформлены с нарушением требований статей 92 и 99 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Пунктом 2 статьи 90 НК РФ предусматривается, что не могут допрашиваться в качестве свидетеля: лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

В силу пункта 5 статьи 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Необходимо отметить, что протоколы опроса свидетелей не содержат данных, позволяющих исключить возможность применения части 2 статьи 90 НК РФ.

Частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Суд апелляционной инстанции полагает, что представленные в материалы дела документы получены УФНС России по г. Москве и оформлены с нарушением требований статей 92 и 99 НК РФ, протоколы допросов свидетелей-субарендаторов не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства и не содержат каких-либо новых обстоятельств, установление которых могло бы повлиять на законность оспариваемого решения.

Приказом ФНС РФ от 31.05.2007 N ММ-3-06/338 "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах" утверждена форма протокола допроса свидетеля, согласно которой в протоколе должны быть указаны должность, Ф.И.О. лица, составившего протокол, наименование налогового органа, а также протокол должен быть подписан должностным лицом налогового органа, с указанием перечисленных выше данных.

Протоколы допросов Яковлевой М.В. и Бардуковой Г.Б. не содержат сведений ни о должности лица, проводившего допрос, ни о налоговом органе. Из протокола допроса Климко О.В. следует, что она являлась арендатором в период с 19.02.2010 по 31.10.2010. Соответственно, в 4 квартале 2009 г., данный предприниматель не знал и не мог об обстоятельствах деятельности ООО "Развитие" в качестве арендатора на территории Торгового центра "Электронный рай" в период в 4 квартале 2009 г. Свидетель Малов В.В. также в протоколе не указывает, что являлся арендатором в 4 квартале 2009 года.

Протокол допроса Королевой В.И. составлен инспектором-делопроизводителем ИФНС РФ N 27 по г. Москве. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 24.03.2007 N 176 "Об оплате труда работников федеральных государственных органов, замещающих должности, не являющиеся должностями федеральной государственной гражданской службы" инспектор-делопроизводитель не является государственным служащим. Исходя из анализа ст. 88 и 90 НК РФ допрос свидетелей могут проводить только должностные лица налоговых органов, соответственно допрос свидетеля проведен не уполномоченным лицом.

Представленный налоговым органом протокол судебного заседания по делу N А40-21612/11-107-99 (том 12, л.д.58-67) отражает ход судебного заседания по иному делу.

Таким образом, учитывая изложенное, показания субарендаторов, полученные вне законных процедур лицами, не участвовавшими в мероприятиях налогового контроля в отношении ООО "Развитие", не могут расцениваться как надлежащие доказательства неосуществления ООО "Развитие" деятельности на территории Торгового центра "Электронный рай".

Вместе с тем, в целях обеспечения принципа состязательности судопроизводства, гарантированного ст. 123 Конституции Российской Федерации, а также руководствуясь принципами равноправия и состязательности сторон в арбитражном процессе, предусмотренными статьями 8 и 9 АПК РФ, ООО "Развитие", в целях доказательства обстоятельств осуществляемой Обществом деятельности в качестве арендатора на территории Торгового центра "Электронный рай" (ст. 65 АПК РФ), привлекло адвоката, который в соответствии с п.2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" от 31.05.2002 г. N 63-ФЗ произвел опросы субарендаторов с их согласия, о чем составлены протоколы опросов. Данные протоколы опросов приобщены апелляционным судом в порядке ст. 268 АПК РФ.

Так, адвокатом были опрошены субарендаторы, а также продавцы и менеджеры субарендаторов (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), которые подтвердили заключение договора субаренды нежилых помещений в Торговом центре "Электронный рай" в период с ноября 2009 г. по октябрь 2010 г. с ООО "Содействие"; ООО "Развитие" является основным арендатором помещений в Торговом центре "Электронный рай"; факт знакомства с руководителем ООО "Развитие" и сотрудниками Общества -Жандаровым Н.В., Ачкасовым В.Е.; факт взаимоотношений между ООО "Развитие", ООО "Содействие" и субарендаторами; осуществление регулярного контроля за состоянием арендуемых субарендаторами площадей сотрудниками ООО "Развитие" - Жандаровым Н.В., Ачкасовым В.Е.; местонахождение офисов ООО "Развитие" и ООО "Содействие" на 4 этаже в административной части здания Торгового центра "Электронный рай"; получения счетов на оплату субарендных платежей; информирование работников ООО "Развитие" о неполадках или авариях в арендуемом помещении; процедуру согласования перепланировок, переоборудования арендуемых помещений путем передачи соответствующей заявки ООО "Содействие" либо работникам ООО "Развитие".

Довод УФНС России по г. Москве о том, что согласно исследованным материалам в ходе проверки установлены обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что заявителем учтены для целей налогообложения только те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, при этом, что для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, что является одним из оснований для признания налоговой выгоды необоснованной, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Между тем, получение имущества в аренду и дальнейшая передача его в субаренду силами сотрудников ООО "Развитие" и отчасти силами привлеченного агента ООО "Содействие" не требует осуществления иных дополнительных хозяйственных операций, за исключением тех, которые были оценены судом первой инстанции.

Довод УФНС России по г. Москве о том, что общество, не являющееся плательщиком НДС, выступает в роли комиссионера, реализующего товары (работы, услуги), принадлежащие комитенту, который является плательщиком НДС. Таким образом, по мнению налогового органа, при непосредственном заключении агентского договора между ООО "Содействие" и Раэбурн Сервисез Лимитед избежать налогообложения налогом на добавленную стоимость организациям не удастся, поскольку сумма полученной агентом арендной платы подлежащая перечислению принципалу подлежит налогообложению НДС.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется.

УФНС России по г. Москве не учтено, что ни между ООО "Развитие" и КОО "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД", ни между ООО "Развитие" и ООО "Содействие" не заключены договоры комиссии. В приведенной цепочке хозяйственных связей были заключены и реально исполнялись договор аренды, агентский договор, а также договоры субаренды.

При этом, собственник арендуемых ООО "Развитие" помещений - КОО "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД" является плательщиком НДС. Следовательно, если бы и имела место быть указанная УФНС России по г. Москве договорная конструкция между ООО "Содействие" и КОО "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД", то КОО "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД" в любом случае являлось бы плательщиком НДС, а ООО "Содействие" - не являлось таковым по причине применения упрощенной системы налогообложения в соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ.

Таким образом, организация, являющаяся плательщиком НДС (КОО "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД"), добросовестно уплачивает его в установленном НК РФ порядке, тогда как ООО "Содействие", ООО "Развитие", которым законом предоставлена льгота по уплате НДС в связи с применением специального режима налогообложения, его не уплачивают. Следовательно, изменение юридической конструкции сделки не освободило бы КОО "РАЭБУРН СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД" от уплаты НДС.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается в силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на орган или лицо, которые приняли акт.

Соответствующие доказательства в подтверждение доводов об экономической нецелесообразности деятельности КОО "Раэбурн Сервисиз Лимитед" или ООО "Развитие" в связи с "несопоставимым уровнем стоимости имущества при получении его в аренду по сравнению с последующей передачей его в субаренду налоговыми органами не представлены.

Согласно п. 4 Постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 9 Постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53 указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Доводы налоговых органов о том, что в качестве руководителей организаций при государственной регистрации выступали одни и те же лица: в ООО "Зодиак", одного из получателей денежных средств от ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток", согласно данным выписки из ЕГРЮЛ, руководителем общества является Шибеко Татьяна Викторовна (также являющаяся руководителем ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток"), заявителем при государственной регистрации ООО "Зодиак" выступал Суковых Евгений Борисович (также являющийся руководителем ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток"); руководителем ЗАО "РусОЙЛ Компани", одного из получателей денежных средств от ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток", согласно выписки из ЕГРЮЛ является Аксенов Владимир Александрович (председатель правления РОИ "Надежда и Милосердие"); адрес государственной регистрации ЗАО "РусОЙЛ Компани" и ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" совпадает: 105066, г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, стр. 1; Шибеко Татьяна Викторовна является также учредителем (с долей участия 99 %) ЗАО "ХРООМСТИЛЬ" в свою очередь владеющего 19,9 % акций ОАО "АКБ "Интеркоопбанк".

Суд апелляционной инстанции считает, что данные доводы налоговых органов не могут свидетельствовать о признании налоговой льготы, используемой ООО "Развитие" по подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, необоснованной.

Налоговая выгода в виде возмещения налога может быть признана необоснованной только, если взаимозависимость участников сделки привела к тому, что цены по сделке существенно отличались от рыночных (п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. N 53, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 сентября 2008 г. N 4191/08).

Налоговый орган указывает на то, что ООО "Содействие" собирает субарендную плату с включением НДС, а также без учета НДС, что подтверждается данными банковской выписки ООО "Содействие". При этом, в подтверждение своей позиции, налоговым органом приведена таблица субарендных платежей с включенным в них НДС (стр.9-10 дополнительных пояснений к апелляционной жалобе).

Однако, из представленных ООО "Развитие" писем субарендаторов следует, что в назначении платежа НДС указывался ошибочно. При этом, Агентский договор N 23-РС/09 с ООО "Содействие" был заключен 23.11.2009 г., а нежилые помещения были переданы в субаренду только в декабре 2009 г., соответственно, приведенные в таблице данные, начиная от 05.10.2009 г. по 05.11.2009 г. к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Развитие" отношения не имеют.

Таким образом, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, в связи с чем налоговому органу правомерно отказано в удовлетворении встречного иска, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2011 по делу N А40-127836/10-20-733 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Т.Т. Маркова