Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 02АП-3947/11

г. Киров

18 августа 2011 г.

Дело N А82-6043/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Лысовой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининым А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - Махмудова А.З., действующего на основании доверенности от 20.06.2011 (после перерыва не явился), Сыроежкиной М.С., действующей на основании доверенности от 20.06.2011 (после перерыва не явилась), Михайлова Е.Ю., действующего на основании доверенности от 09.06.2011, Комисарова С.Л., действующего на основании доверенности от 09.06.2011 (после перерыва не явился),

представителей ответчика - Багно А.А., действующего на основании доверенности от 03.03.2011 (после перерыва не явился), Мавричева Н.В., действующего на основании доверенности от 09.03.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Технодорстрой"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.05.2011 по делу N А82-6043/2010, принятое судом в составе судьи Украинцевой Е.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Технодорстрой" (ИНН 7606051221 ОГРН 1047600811136)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Ярославля

о признании частично недействительным решения от 05.03.2010 N 69,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Технодорстрой" (далее - ООО "Технодорстрой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Ярославля (далее - Инспекция, налоговый орган) от 05.03.2010 N 69 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 655 371 рубля и налога на прибыль в сумме 6 207 162 рубля, соответствующих пени по налогу на добавленную стоимость в размере 582 034 рубля и по налогу на прибыль в размере 985 587 рублей, привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ за умышленную неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 379 518 рублей и за умышленную неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в виде штрафа в размере 2 438 119 рублей.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 13.05.2011 ООО "Технодорстрой" в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Технодорстрой" с принятым решением суда не согласилось, и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.05.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора не в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, и обосновывает это следующим.

В обоснование заявленных требований налогоплательщик ссылается на представление всех документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснованность расходов по договорам, заключенным с ООО "Охранные и пожарные системы" и ООО СК "СпецПромСтрой" и реальность хозяйственных операций по осуществлению строительных и ремонтных работ. Общество указывает, что условиями заключенных договоров было предусмотрено использование техники принадлежащей ООО "Технодорстрой". Все контрагенты Общества зарегистрированы в установленном порядке в качестве юридических лиц и их регистрация не признана недействительной.

По мнению Общества заключения экспертизы, представленные налоговым органом не подтверждают факт подписания документов не руководителем ООО "Охранные и пожарные системы", поскольку сравнение подписей произведено с подписью из протокола допроса Гребенкина В.М., заключение экспертизы по ООО СК "СпецПромСтрой" содержит вероятностный вывод эксперта.

В части применения Инспекцией штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель считает неустановленной вину Общества и его должностных лиц в форме умысла, указывает, что доказательства ее отсутствуют, вопрос о вине налоговым органом не исследовался. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Общества поддержали свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Инспекции и в отзыве на апелляционную жалобу указали, что с жалобой Общества не согласны, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ярославской области - без изменения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 11 августа 2011 года до 10 часов 30 минут.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Технодорстрой" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2006 по 31.12.2008. В ходе проверки было установлено необоснованное отнесение к расходам, учитываемым при исчислении налога на прибыль, затрат по договорам, заключенным с ООО "Охранные и пожарные системы" и ООО СК "СпецПромСтрой", а также неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным указанными предприятиями, так как представленные счета-фактуры и первичные документы от указанных контрагентов содержат недостоверные сведения, подписаны не уполномоченными лицами, а также Обществом не доказан факт реального оказания услуг. По данным нарушениям налоговым органом был доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 4 655 371 рубль и налог на прибыль в сумме 6 207 162 рубля.

Результаты проверки отражены в акте от 28.12.2009 N 69 (т. 4 л.д. 111-125).

Решением Инспекции от 05.03.2010 N 69 Общество, привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за умышленную неуплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль. Налогоплательщику предложено уплатить штрафные санкции, а также доначисленный налог на добавленную стоимость, налог на прибыль и пени по указанным налогам (т.1 л.д. 29-60).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области от 14.05.2010 N 180 решение Инспекции от 05.03.2010 N 69 изменено в части транспортного налога, в остальной части решение оставлено без изменения, а жалоба Общества - без удовлетворения (т.1 л.д. 95-115).

Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Ярославской области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что счета-фактуры и иные первичные документы содержат недостоверные сведения о контрагентах Общества, а также представленными доказательствами не подтвержден факт осуществления реальных хозяйственных взаимоотношений Общества с ООО "Охранные и пожарные системы", ООО СК "СпецПромСтрой".

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса, вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статьям 169 и 172 Кодекса счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара.

Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию, в том числе о характере хозяйственных операций.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, одним из условий для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены и сумма произведенных затрат подтверждает факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктами 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Согласно пунктам 3-5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

1. ООО "Охранные и пожарные системы".

Как следует из материалов дела, 20.05.2008 между ООО "ЯрИнвестПроект" (Заказчик) и ООО "Технодорстрой" (Подрядчик) был заключен договор подряда N 76, согласно условий которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по устройству асфальтобетонного покрытия в следующих населенных пунктах: д. Спас-Виталий, д. Михайловское, д. Заволжье, д. Григорьевское, д. Пестрецово, с. Ярославка (т. 1 л.д. 116-127).

Во исполнение указанного договора 02.06.2008 между ООО "Технодорстрой" (Генеральный Подрядчик) и ООО "Охранные и пожарные системы" (Субподрядчик) был заключен договор на выполнение субподрядных работ, согласно условий которого Субподрядчик обязался выполнить работы по устройству асфальтобетонного покрытия в д. Заволжье (т. 1 л.д. 133-134).

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по НДС и отнесения спорных расходов на затраты при исчислении налога на прибыль по договору с ООО "Охранные и пожарные системы" Обществом представлены локальный сметный расчет N 071-2008, счет-фактура от 30.06.2008 N 84, справка о стоимости выполненных работ N 071-1, акт приемки выполненных работ (т. 1 л.д. 128-132, 135-137).

Всего по данному договору налогоплательщиком в 2008 году отнесено на расходы, в целях исчисления налога на прибыль, 7 627 222 рубля 68 копеек и применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 372 900 рублей.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что расчеты с ООО "Охранные и пожарные системы" в проверяемом периоде не произведены и обозначенные работы налогоплательщиком не оплачены на момент вынесения оспариваемого решения налогового органа.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Охранные и пожарные системы" является Гребенкин В.М. (т. 1 л.д. 141-148).

Письмами от 02.12.2009 и от 17.11.2009 Инспекция ФНС по Заволжскому району г.Ярославля (т. 8 л.д. 135-136) сообщила, что предприятие ООО "Охранные и пожарные системы" состоит на налоговом учете с 25.07.2006, относится к категории налогоплательщиков не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность, либо представляющих с нулевыми показателями, запрашиваемые у налогоплательщика документы по сделкам с ООО "Технодорстрой" не были представлены в налоговый орган.

Письмом от 27.11.2009 N 8256 Управление ГИБДД по Ярославской области сообщило, что транспортных средств за ООО "Охранные и пожарные системы не зарегистрировано (т. 9 л.д. 53).

Департамент агропромышленного комплекса Ярославской области также сообщил, что самоходных машин и других видов техники за ООО "Охранные и пожарные системы" не значится.

Письмом от 20.10.2010 N 1428 Администрация Заволжского сельского поселения Ярославского муниципального района Ярославской области сообщила, что письмо в адрес ООО "Технодорстрой" с просьбой об оказании благотворительной помощи в благоустройстве п. Заволжье не направляла (т. 10 л.д. 58).

Из пояснений свидетеля Курицына В.С., который в 2008 г. работал главой Заволжского сельского поселения следует, что он обращался именно к ООО "ЯрИнвестПроект" с просьбой произвести благоустройство территории - отремонтировать существующие дороги в с. Спас-Виталий, д. Михайловское, д. Пестрецово, п. Заволжье, самостоятельно к ООО "Технодорстрой" не обращался, кто непосредственно выполнял указанные работы не знает (т. 10 л.д. 60-73).

Из протоколов допроса Агеева О.В. от 08.12.2009, Веселых В.И. от 07.12.2009, Подвигина И.И. от 07.12.2009, Варгасова И.В. от 07.12.2009 следует, что работы по строительству дорог в п. Заволжье были выполнены только работниками ООО "Технодорстрой", другие организации к выполнению работ не привлекались (т. 7 л.д. 22-24, 59-62, 65-67, 82-84).

В судебном заседании свидетели Веселых В.И., Шелемнев А.А., Хлестков Ю.Н., Чирков Н.В., Агеев О.В., Варгасов И.В., Виноградов С.М., Подвигин И.И. подтвердили, что летом 2008 года работали в п. Заволжье, выполняли работы по устройству асфальтобетонного покрытия, ремонтом дорог в этот период в данном населенном пункте никто больше не занимался. ООО "Охранные и пожарные системы" и Гребенкин В.М. им не знакомы.

Из протоколов допроса жителей поселка Заволжье следует, что работы по асфальтированию дорог в поселке проводились, кто именно их выполнял, жители поселка пояснить не смогли (т. 10 л.д. 118-136).

Согласно экспертному заключению от 11.03.2010 N 12 подписи на представленных документах выполнены не Гребенкиным В.М., а другим лицом (т. 8 л.д. 20-23).

Довод Общества о том, что заключение экспертизы от 11.03.2010 не может являться допустимым доказательством по делу, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Постановление налогового органа о назначении почерковедческой экспертизы вынесено 04.03.2010 (т. 8 л.д. 17), то есть в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, однако результаты экспертизы получены по окончании проверки и после вынесения оспариваемого решения по независящим от налогового органа причинам, поэтому указанное экспертное заключение подлежит исследованию и оценке в совокупности с другими доказательствами.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Обществом представлены счет-фактура от 30.06.2008 N 84 и договор от 02.06.2008, справка о стоимости выполненных работ N 071-1-С, акт о приемке выполненных работ содержащие подпись "Гребенкин", "Исправленному верить" (т. 11 л.д. 76, 78-84). Однако, налогоплательщиком не представлено доказательств, что указанные документы получены именно у ООО "Охранные и пожарные системы", учитывая, что на запросы налогового органа в ходе проведения выездной налоговой проверки указанное предприятие не отвечало, запрашиваемые документы не представило. Налогоплательщиком не представлены сопроводительные документы, подтверждающие, что указанные документы поступили именно от ООО "Пожарные и охранные системы", либо надлежащим образом оформленная деловая переписка с данным предприятием, связанная с истребованием указанных документов. Таким образом, оформление указанных документов и подписание их руководителем ООО "Пожарные и охранные системы" вызывает сомнение.

В суде апелляционной инстанции Обществом заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы подписи Гребенкина В.М. после слов "Исправленному верить" выполненной на вышеуказанных документах ООО "Охранные и пожарные системы" и представленных в суд первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции отклонил указанное ходатайство Общества о проведении экспертизы. Поскольку заявителем данное ходатайство не заявлялось в суде первой инстанции и заявитель не доказал невозможность по независящим от него причинам заявить указанное ходатайство в суде первой инстанции, заявителем не доказана невозможность проведения экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции и невозможность самостоятельного получения и представления заключения экспертизы как в налоговый орган при проведении проверки, так и в суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленный Обществом акт о приемке выполненных ООО "Охранные и пожарные системы" работ не соответствует требованиям пункта 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996, поскольку не содержит информации об измерителях и содержании хозяйственных операций, в том числе, не указаны конкретные даты выполнения работ, фамилии лиц, осуществлявших выполнение спорных работ, отсутствует информация о конкретных участках проезжей части дороги, которые подлежат ремонту (отсутствует наименование улиц, номеров домов, перекрестки и др. идентификационные признаки).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленный акт не может являться надлежащим доказательством, с достоверностью подтверждающим факт выполнения работ ООО "Охранные и пожарные системы", так как указанное предприятие не располагало для этого необходимыми средствами (оборудованием, транспортом, производственными запасами) и не имели необходимой численности работников для выполнения работ (оказания услуг) в тех объемах, которые указаны в счете-фактуре и акте, а также в справке о стоимости выполненных работ.

Доводы Общества о проявлении им должной осмотрительности, представление в отношении ООО "Охранные и пожарные системы" лицензии, Устава, свидетельства о регистрации юридического лица и постановке на налоговый учет, не могут быть приняты во внимание, поскольку не свидетельствуют о выполнении ООО "Охранные и пожарные системы" спорных работ.

То обстоятельство, что Обществом в оплату услуг ООО "Охранные и пожарные системы" перечислены денежные средства по договору уступки от 20.01.2009 N 45/09 на расчетный счет ООО "ПрофСервис", не являются безусловным доказательством выполнения ООО "Охранные и пожарные системы" спорных работ. Поскольку в отсутствие иных доказательств реального выполнения контрагентом спорных работ, а также при отсутствии бесспорных доказательств свидетельствующих о том, что предприятие ООО "Охранные и пожарные системы" как субъект предпринимательской деятельности вообще существует и обладает необходимыми техническими и материальными ресурсами, отсутствуют основания для вывода о том, что перечисление денежных средств является оплатой за выполненные контрагентом работы (т.11 л.д. 11-24).

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия в д. Заволжье выполнялись ООО "Технодорстрой" самостоятельно.

Представленные в материалы дела исполнительные схемы (т.10 л.д. 20-24) не подтверждают тот факт, что ООО "Технодорстрой" в п.Заволжье осуществляло только благоустройство площадки у Дома культуры и благоустройство местного проезда у жилых домов, а все остальные работы по устройству асфальтобетонного покрытия в п.Заволжье осуществлял контрагент Общества ООО "Охранные и пожарные системы". Поскольку представленные исполнительные схемы не подтверждены первичными документами, а фактически являются рабочими чертежами ни кем не утвержденными и их не возможно соотнести с местностью п.Заволжье.

Таким образом, Общество необоснованно заявило расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС по хозяйственным операциям с ООО "Охранные и пожарные системы". Сведения, содержащиеся в представленных налогоплательщиком документах, содержат недостоверные данные, не позволяют установить исполнителя работ, не подтверждают реальность хозяйственных операций с указанным контрагентом.

Оценив описанные выше обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что реальность оказания услуг по договору, заключенному Обществом с ООО "Охранные и пожарные системы", не доказана.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что действия ООО "Технодорстрой" направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения размера налоговых обязательств, вследствие уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму документально неподтвержденных расходов и необоснованного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, доначисление Инспекцией налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафных санкций является законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба Общества удовлетворению в указанной части не подлежит.

2. ООО СК "СпецПромСтрой".

Как следует из материалов дела, 25.04.2008 между "ПСГ-Интернационал, а.о." (Заказчик) и ООО "Технодорстрой" (Подрядчик) заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ по объекту, расположенному по адресу: п. Красный бор, Ярославская область, Ярославский район (т. 2 л.д. 4-12).

Во исполнение указанного договора ООО "Технодорстрой" (Генеральный подрядчик) были заключены договора с ООО СК "СпецПромСтрой" (Субподрядчик) от 03.07.2008 N 161, от 04.08.2008 N 161-2-С, от 05.09.2008 N 161-3 по устройству асфальтобетонного покрытия на объекте гипермаркет "Глобус", от 31.10.2008 N 161-4С по благоустройству территории на объекте гипермаркет "Глобус" (т. 2 л.д. 64-67, 70-71, 73-74).

Пунктом 1.3. указанных договоров предусмотрено. Что все работы, указанные в сметной документации Субподрядчик выполняет из материалов Генподрядчика.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по НДС и отнесения спорных расходов на затраты при исчислении налога на прибыль по договору с ООО СК "СпецПромСтрой" Обществом представлены локальный сметный расчет N 161-2008 (т. 5 л.д. 138), счет-фактура от 31.07.2008 N 265 (т. 5 л.д. 139), справка о стоимости выполненных работ (т. 5 л.д. 140), акт о приемке выполненных работ (т. 5 л.д. 141), локальная смета N 161-С-2008 (т. 5 л.д. 144), счет-фактура от 31.08.2008 N 385 (т. 5 л.д. 145), справка о стоимости выполненных работ (т. 5 л.д. 146), акт приемки выполненных работ (т. 5 л.д. 147-148), счет-фактура от 30.09.2008 N 442 (т. 5 л.д. 151), справка о стоимости выполненных работ (т. 5 л.д. 152), акт приемки выполненных работ (т. 5 л.д. 153-154), локальный сметный расчет N 161-4-2008 (т. 5 л.д. 157-158), счет-фактура от 15.12.2008 N 650 (т. 5 л.д. 159), справка о стоимости выполненных работ (т. 5 л.д. 160), акт приемки выполненных работ (т. 5 л.д. 161-162).

Всего по договорам заключенным с ООО СК "СпецПромСтрой" налогоплательщиком в 2008 году отнесено на расходы, в целях исчисления налога на прибыль, 18 235 952 рубля и применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 282 471 рубль.

Выполненные субподрядчиком ООО СК "СпецПромСтрой" работы, переданы Обществом Заказчику - "ПСГ-Интернационал, а.о.", что подтверждается представленными счетами от 31.07.2008 N 21, от 29.08.2008 N 22, от 30.09.2008 N 23, от 10.12.2008 N 24, N 25 счетами-фактурами от 31.07.2008 N 106, от 29.08.2008 N 119, от 30.09.2008 N 127, от 15.12.2008 N 143, справками о стоимости выполненных работ от июля 2008 года N 161-1, от августа 2008 года N 161-2, от сентября 2008 года N 161-3, от декабря 2008 года N 161-4, актами о приемке выполненных работ от июля 2008 года N 161-1, от августа 2008 N 161-2, от сентября 2008 года N 161-3, от декабря 2008 года N 161-4 (т. 2 л.д. 101-105, 116-120, 132-137, 142-147).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО СК "СпецПромСтрой" является действующим юридическим лицом, зарегистрированным в установленном порядке, директором является Степанов А.С. Согласно Уставу ООО СК "СпецПромСтрой", а также лицензии организация осуществляет строительную, строительно-монтажную деятельность (т. 3 л.д. 86-97).

Налоговым органом не установлено в отношении субподрядчика Общества (ООО СК "СпецПромСтрой") и не представлено соответствующих доказательств того, что ООО СК "СпецПромСтрой" является организацией "однодневкой", что она не осуществляет и не имеет возможности осуществлять хозяйственную деятельность.

В материалах дела имеется протокол допроса Степанова А.С. от 17.12.2009 (т.10 л.д. 8-10). Из указанного протокола следует, что Степанов А.С. подтвердил, что с 02.06.2006 он является директором ООО СК "СпецПромСтрой"; указанная организация осуществляет строительную, строительно-монтажную деятельность; предприятие ООО "Технодорстрой" ему известно, в рамках договора заключенного с ООО "Технодорстрой" его предприятием осуществлялись работы по устройству асфальтобетонного покрытия на объекте гипермаркет "Глобус"; все первичные документы от имени ООО СК "СпецПромСтрой" в рамках договора с ООО "Технодорстрой" были подписаны им как руководителем предприятия.

Материалами дела подтверждается, что спорные работы фактически выполнены субподрядчиком ООО СК "СпекПромСтрой" для Общества и переданы этим субподрядчиком Обществу, в дальнейшем работы были переданы Заказчику - "ПСГ-Интернационал, а.о.". Счета-фактуры и другие первичные документы по взаимоотношениям между ООО СК "СпецПромСтрой" и Обществом оформлены надлежащим образом, содержат все реквизиты, сведения их достоверны, подписаны от имени ООО СК "СпецПромСтрой" руководителем Степановым А.С. Доказательств неполноты, противоречивости и (или) недостоверности указанных документов налоговым органом не представлено.

Доказательств того, что ООО СК "СпецПромСтрой" не отразило в целях налогообложения доходы от выполнения спорных работ в пользу Общества, а также то, что имели место согласованные действия ООО СК "СпецПромСтрой" и Общества, направленные на уклонение от уплаты налогов и получение Обществом необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом в материалы дела не представлено. Напротив налоговый орган подтвердил в суде апелляционной инстанции, что ООО СК "СпецПромСтрой" отразил в целях налогообложения доходы, полученные от выполнения спорных работ.

Затраты по оплате работ Обществом в пользу ООО СК "СпецПромСтрой" реально понесены, работы оплачены в безналичном порядке (т. 11 л.д. 36-54).

Доходы от реализации работ Обществом как генеральным подрядчиком отражены в целях налогообложения.

Условия договора генерального подряда предусматривали, что генеральный подрядчик с согласия заказчика вправе привлекать к исполнению своих обязательств субподрядчиков (т. 2 л.д. 6). Привлечение субподрядчика ООО СК "СпецПромСтрой" согласовано с заказчиком (т. 10 л.д. 55).

Таким образом, Обществом правомерно отнесены к расходам, учитываемым при исчислении налога на прибыль, затраты по приобретению работ у ООО СК "СпецПромСтрой", и правомерно применены соответствующие налоговые вычеты при исчислении налога на добавленную стоимость. Материалами дела подтверждается реальное приобретение Обществом рассматриваемых работ у ООО СК "СпецПромСтрой".

Вывод о необоснованном учете затрат и применении налоговых вычетов налогоплательщиком по указанным операциям сделан Инспекцией исходя из доводов в отношении ООО "СпецПромСтрой".

Как следует из материалов дела, ООО "СпецПромСтрой" и ООО СК "СпецПромСтрой" это две разные самостоятельные организации, не являющиеся взаимозависимыми лицами между собой и с Обществом.

Инспекцией в отношении ООО "СпецПромСтрой" установлены следующие обстоятельства.

ООО СК "СпецПромСтрой" (подрядчик) с ООО "СпецПромСтрой" (субподрядчик) были заключены договора от 03.07.2008 N 161/Т, от 04.08.2008 N 161/Т от 05.09.2008 N 161-З/Т по устройству асфальтобетонного покрытия на объекте гипермаркет "Глобус", от 31.10.2008 N 161-4С/Т по благоустройству территории гипермаркета "Глобус" (т. 7 л.д. 125-126, 133-134, 139-140, 148-149).

Имеются счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат на рассматриваемые работы, выставленные ООО "СпецПромСтрой" в адрес ООО СК "СпецПромСтрой" (т.7 л.д. 127-132, 135-138, 141-147, 150-153).

Указанные документы подписаны руководителем и главным бухгалтером ООО "СпецПромСтрой" Остапенко А.В. (который согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц являлся в спорный период руководителем ООО "СпецПромСтрой").

Из протокола допроса Остапенко А.В. от 05.03.2010 следует, что он предоставлял свои сведения для регистрации юридических лиц за вознаграждение, ООО "СпецПромСтрой", ООО СК "СпецПромСтрой" ему не знакомы, руководителем организаций он не являлся, документов от имени ООО "СпецПромСтрой" он не подписывал (т. 7 л.д. 111-120).

Оценив описанные выше обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что ООО СК "СпецПромСтрой" (контрагент налогоплательщика) не осуществляло и не могло осуществлять спорных работ. Указанные обстоятельства, установленные Инспекцией в отношении ООО "СпецПромСтрой", об этом не свидетельствуют, поскольку ООО "СпецПромСтрой" не являлось контрагентом Общества, по данному контрагенту Обществом не учитывались расходы в целях налогообложения прибыли и не применялись налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость. То обстоятельство, что документы, исходящие от ООО "СпецПромСтрой", по данным налогового органа, имеют недостоверные сведения, не означает, что спорные работы не выполнены и не переданы Обществу его субподрядчиком (ООО СК "СпецПромСтрой").

Таким образом, Инспекция не доказала недостоверность представленных налогоплательщиком счетов-фактур и иных документов и не опровергла доводы заявителя о реальности операций по выполнению работ ООО СК "СпецПромСтрой".

При таких обстоятельствах Арбитражным судом Ярославской области неправомерно отказано в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции в части непринятия расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, в сумме 18 235 952 рубля по оплате в 2008 году работ выполненных ООО СК "СпецПромСтрой" и в части доначисления налога на добавленную стоимость, в связи с непринятием налогового вычета по налогу за 2008 год в сумме 3 282 471 рубль по оплате работ указанному контрагенту, соответствующих сумм пени и штрафов.

Решение Арбитражного суда Ярославской области в указанной части подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявленные Обществом требования и апелляционная жалоба Общества в указанной части - удовлетворению.

Штрафные санкции по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Оспариваемым решением Инспекции Общество привлечено к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 438 119 рублей и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 379 518 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее - Кодекс) неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действия (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Пунктом 3 статьи 122 Кодекса предусмотрено, что деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога.

В силу пункта 2 статьи 110 Кодекса налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Согласно пункту 4 статьи 110 Кодекса вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 Кодекса лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В пункте 5 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа: 1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; 2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; 3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; 4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 8 статьи 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Как следует из материалов дела, в акте выездной налоговой проверки от 28.12.2009 N 69 указано, что Общество приняло спорные суммы к вычету по налогу на добавленную стоимость и к расходам по налогу на прибыль, нарушив положения пунктов 5 и 6 статьи 169, пункт 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172, статьи 247, пункта 1 статьи 252 Кодекса; указанное нарушение привело к неполной уплате налога на добавленную стоимость и необоснованному завышению расходов. В акте предлагается по результатам проверки привлечь Общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Кодекса (т. 4 л.д. 111-125).

В оспариваемом решении Инспекции указано, что основанием для применения в отношении Общества мер ответственности, предусмотренных пунктом 3 статьи 122 Кодекса, послужила умышленная неуплата (неполная уплата) налогов, которая привела к возникновению задолженности перед бюджетом (т. 1 л.д. 58).

Таким образом, в акте и в решении Инспекции не указано, какие именно виновные действия (бездействие) и каких должностных лиц (представителей) Общества обусловили совершение правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Кодекса, - умышленно. Вышеназванное описание нарушений и основания для применения к Обществу мер ответственности по пункту 3 статьи 122 Кодекса не может быть признано в качестве установления налоговым органом умышленной формы вины при совершении налогового правонарушения и изложения обстоятельств вменяемого налогового правонарушения.

В решении Инспекции не отражены и Инспекцией не представлены в ходе судебного разбирательства достаточные доказательства вины Общества в совершении вменяемого правонарушения, в частности, свидетельствующие о том, что должностные лица (представители) Общества, выбирая контрагентов, имели умысел на неуплату или неполную уплату сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия); соответствующие должностные лица Общества, заявляя спорные суммы к вычету по налогу на добавленную стоимость и к расходам по налогу на прибыль в налоговых декларациях, знали о том, что реальное исполнение сделок не было осуществлено контрагентами.

То описание Инспекцией, что Общество нарушило положения пунктов 5 и 6 статьи 169, пункт 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172, статьи 247, пункта 1 статьи 252 Кодекса и указанное нарушение привело к неполной уплате налога на добавленную стоимость, необоснованному завышению расходов и возникновению задолженности перед бюджетом, не свидетельствует о совершении деяний, предусмотренных пунктом 3 статьи 122, умышленно.

Следовательно, имеет место несоблюдение требований приведенных норм Кодекса, которое подлежит признанию в качестве основания для отмены решения Инспекции в указанной части.

Вопрос о привлечении к налоговой ответственности, в частности, на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса, не может быть рассмотрен, так как суд оценивает законность принятого ненормативного правового акта налогового органа и не является органом, рассматривающим вопрос о привлечении к налоговой ответственности.

Вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Технодорстрой" признаков умышленной формы вины, является необоснованным, поскольку доказательств указанного налоговым органом не представлено.

Кроме того, с учетом установленных обстоятельств по эпизоду в части взаимоотношений Общества с ООО СК "СпецПромСтрой", является неправомерным привлечение Общества к налоговой ответственности в этой части в связи с отсутствием доказательств совершения неправомерных действий.

При таких обстоятельствах подлежит признанию недействительным решение Инспекции от 05.03.2010 N 69 в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Кодекса в виде штрафов в сумме 2 438 119 рублей за неуплату налога на прибыль и в сумме 1 379 518 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость.

Решение Арбитражного суда Ярославской области в указанной части подлежит отмене, а апелляционная жалоба Общества - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и по апелляционной жалобе относятся на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Технодорстрой" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.05.2011 по делу N А82-6043/2010 об отказе в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ярославля от 05.03.2010 N 69 в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО СК "СпецПромСтрой", соответствующий пеней, а также в части привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации отменить и принять в данной части новый судебный акт.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ярославля от 05.03.2010 N 69 в части:

- непринятия расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, в сумме 18 235 952 рублей по оплате в 2008 году работ ООО СК "СпецПромСтрой", соответствующих сумм пени;

- доначисления налога на добавленную стоимость, в связи с непринятием налогового вычета по налогу за 2008 год в сумме 3 282 471 рубля по оплате работ ООО СК "СпецПромСтрой", соответствующих сумм пени;

- привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 2 438 119 рублей за неуплату налога на прибыль и в сумме 1 379 518 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость.

В остальной части решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.05.2011 по делу N А82-6043/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Технодорстрой" - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Ярославля в пользу общества с ограниченной ответственностью "Технодорстрой" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Арбитражному суде Ярославской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

Т.В. Лысова Л.И. Черных