Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2011 г. N 20АП-3511/11

город Тула

23 августа 2011 г.

Дело N А09-9538/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каструба М.В.,

судей Дайнеко М.М.,

Рыжовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Концевой С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СпецТрубопроводСтрой", г. Москва, (ИНН 7713677100, ОГРН 5087746120094) на решение Арбитражного суда Брянской области от 07 июня 2011 года по делу N А09-9538/2010 (судья Прудникова М.С.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Пензатрубопроводстрой", г. Пенза, (ИНН 5829051581, ОГРН 1025801016944) к обществу с ограниченной ответственностью "СпецТрубопроводСтрой", г. Москва, (ИНН 7713677100, ОГРН 5087746120094) третьи лица: ОАО "Уралсибнефтепровод", г. Уфа, ООО "Транс-Сервис", г. Самара, о взыскании 1 674 057 руб. 29 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Землякова С.В. - представителя по доверенности от 26.05.2011;

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом;

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Пензатрубопроводстрой" (далее - ООО "Пензатрубопроводстрой") обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СпецТрубопроводСтрой" (далее - ООО "СпецТрубопроводСтрой") о взыскании 1 647 057 руб. 29 коп., в том числе 1 434 885 руб. 51 коп. задолженности по договору аутсортинга N 03-08 от 26.05.2008, 82 131 руб. 42 коп. стоимости дополнительных работ, 120 600 руб. 47 коп. неустойки, 9 439 руб. 89 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлечены открытое акционерное общество "Уралсибнефтепровод" (далее - ОАО "Уралсибнефтепровод"), общество с ограниченной ответственностью "Транс Сервис" (далее - ООО "Транс Сервис").

Решением Арбитражного суда Брянской области от 07 июня 2011 года исковые требования ООО "Пензатрубопроводстрой" удовлетворены частично в размере 1 555 485 руб. 98 коп. С ООО "СпецТрубопроводСтрой" в пользу ООО "Пензатрубопроводстрой" 1 434 885 руб. 51 коп. задолженности, 120 600 руб. 47 коп. неустойки, 27 832 руб. 09 коп. расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ссылаясь на незаконность и необоснованность, ООО "СпецТрубопроводСтрой" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части взыскания с ответчика 1 555 485 руб. 98 коп. и принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, истец не доказал факт направления в адрес ответчика акта формы КС-2 N 3 от 25.09.2008 и справки КС-3 N 3 от 25.09.2008 на сумму 1 320 122 руб. 43 коп. Кроме того, указывает, что отношения сторон не продолжались в августе 2008 года, поскольку спорные работы выполнялись третьим лицом ООО "Транс Сервис" по договору N 11-08 от 13.08.2008. Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции неправильно истолковал нормы ст. 720, 753 ГК РФ. Также заявитель жалобы считает, что суд области необоснованно отказал в проведении зачета встречных обязательств на сумму 332 045 руб. 76 коп. по договору субаренды N А-01-08 от 10.07.2008, так как в договоре субаренды стороны установили способ оплаты по договору, а не ограничили свои возможности на проведение взаиморасчетов, в том числе путем зачета требований вытекающих из иных обязательств.

Представитель истца в судебном заседании апелляционной инстанции не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение Арбитражного суда Брянской области от 07 июня 2011 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили. От ответчика поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с нахождением представителя в очередном отпуске.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных Кодексом. В случае если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

По смыслу указанной статьи отложение судебного разбирательства по данной причине является правом суда, а не его обязанностью. Этот вопрос разрешается судом с учетом конкретных обстоятельств и при наличии соответствующих доказательств.

В качестве доказательств нахождения представителя ответчика в очередном отпуске в суд апелляционной инстанции представлена копия приказа N 25 от 02.08.2011, копия туристской путевки N 000814 и копия проездного документа.

Из приказа N 25 от 02.08.2011 следует, что отпуск был предоставлен юрисконсульту ООО "СпецТрубопроводСтрой" Филатову М.А. с 08.08.2011 по 26.08.2011. Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что на момент рассмотрения жалобы (18.08.2011) ответчик знал о невозможности участия юрисконсульта в данном судебном заседании, однако не предпринял никаких действий по привлечению для защиты своих интересов адвоката либо иного лица в качестве представителя общества.

Таким образом, причины неявки представителя ООО "СпецТрубопроводСтрой" в судебное заседание нельзя признать уважительными, обстоятельств, препятствующих рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие ООО "СпецТрубопроводСтрой", суд не усматривает. В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства и отложения судебного заседания.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика и третьих лиц.

В соответствии с правилами части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебного акта при отсутствии возражений проверяется в обжалуемой части исходя из заявленных доводов. Возражений от сторон не поступило.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что 23.05.2008 между ОАО "Уралсибнефтепровод" (заказчик) и ООО "СпецТрубопроводСтрой" (подрядчик) был заключен контракт N 121280569-08, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ и услуг по объектам: замена перехода МН Чернушка-Калтасы через малый водоток р. Кигинка (основная нитка) 4 км, ДУ 700 мм; замена перехода МН УБКУА через малый водоток р. Бизерган (основная нитка) 1633 км, ДУ 700 мм; замена перехода МН Чернушка-Калтасы через малый водоток р. Майка (основная нитка) 5 км, ДУ (пункт 2.1контракта).

В целях оптимизации функционирования нанимателя при исполнении контракта по выполнению работ на объекте: "Замена перехода МН УБКУА через малый водоток р. Бизерган (основная нитка), 1633 км, ДУ 1200 мм", 26.05.2008 ООО "Пензатрубопроводстрой" (исполнитель) и ООО "СпецТрубопроводСтрой" (наниматель) заключили договор аутсортинга N 03-08 (том 1 л.д. 15-33), по условиям которого исполнитель принял обязательства оказать услуги в соответствии с приложением N 2, условиями договора и рабочей документацией, включая оказание услуг в соответствии с "Графиком оказания услуг" (приложение N 2), осуществить поставку материалов и оборудования, обеспечить проведения входного контроля на строительной площадке с обязательным предварительным согласованием с нанимателем производителей и поставщиков указанных материалов и оборудования, и подтверждением фактических затрат на закупку материалов и оборудования, оказать иные неразрывно связанные со строящимся объектом услуги, устранить дефекты, выявленные в результате оказания услуг исполнителем и/или являющиеся следствием нарушения исполнителем обязательств по договору, осуществить сдачу объекта в эксплуатацию и выполнение обязательств в течение гарантийного периода.

В п. 2.1 договора аутсортинга стороны согласовали, что договорная цена услуг определяется в "Ведомости договорной цены" (Приложение N 1) и составляет 6 075 699 руб. 75 коп., в т.ч. НДС 18% (том 1 л.д. 34-35).

Пунктом 4.1. договора аутсортинга стороны установили срок и порядок выполнения услуг в соответствии с "Графиком оказания услуг", начальный срок работ 01.06.2008, конечный 25.08.2008 (Приложение N 2) (том 1 л.д. 36-38).

На основании п. 3.1 договора аутсортинга наниматель перечисляет исполнителю аванс в сумме 911 354 руб., т.ч НДС 18% в следующем порядке: 455 677 руб. в течение 5 банковских дней с момента подписания договора, 455 677 руб. в течение 5 банковских дней с момента возврата в адрес нанимателя оригинала двусторонне подписанного договора и приложений к нему, при условии фактического начала оказания услуг исполнителем. Сумма аванса засчитывается в полном объеме в стоимость выполненных работ. Оплата оказанных, согласно "Графика оказания услуг" и принятых нанимателем услуг осуществляется нанимателем при условии 100% погашения аванса, в течение 30 (тридцати) банковских дней, следующих за датой получения нанимателем оригиналов надлежаще оформленных документов (счета на оплату; счета-фактуры; акта формы КС-2, который должен быть принят (подписан) полномочным представителем нанимателя по фактически оказанному объему; справка о стоимости формы КС-3; ведомости переработки давальческих материалов поставки заказчика за отчетных период; акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разработке и монтаже зданий и сооружений по форме М-35 Госкомстата РФ; акта передачи приемо-сдаточной документации; акта сверки взаиморасчетов).

Согласно п. 3.4 договора аутсортинга в целях обеспечения гарантийных обязательств исполнителя по договору наниматель удерживает из оплаты сумму в размере 5% (пять процентов) от стоимости фактически оказанных исполнителем услуг. В течение 30 банковских дней с момента окончания гарантийного периода и при отсутствии претензий по качеству оказанных услуг, указанная сумма подлежит перечислению исполнителю.

В п. 16.1 договора аутсортинга исполнитель принял на себя обязательство вести и представлять нанимателю не позднее 25 числа каждого месяца первичную учетную документацию, в том числе акт о приемке выполненных услуг по форме КС-2 подписанный представителем нанимателя и справку о стоимости выполненных услуг и затрат по форме КС-3, оформленную на основании акта о приемке выполненных услуг формы КС-2 (п. 16.2.2, 16.2.4).

Как следует из материалов дела акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 25.06.2008 на сумму 680 704 руб. 71 коп., N 2 от 25.07.2008 на сумму 2 262 695 руб. 05 коп. и соответствующие справки формы КС-3, подписаны ответчиком без замечаний (том 1 л.д. 45-49). Между тем акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 3 от 25.08.2008 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 25.09.2008 на сумму 1 320 122 руб. 43 коп. ответчик не подписал (том 1 л.д. 50-52).

Ответчик также частично исполнил обязательство по оплате работ, перечислив истцу по платежным поручениям N 173 от 26.09.2008, N 131 от 17.09.2008, N 539 от 30.05.2008, N 684 от 27.06.2008, N 756 от 10.07.2008, N 979 от 22.08.2008, N 37 от 02.09.2008 денежные средства в общей сумме 2 611 354 руб. (том 4 л.д. 58-64).

Согласно расчету истца с учетом произведенной оплаты (2 611 354 руб.) и предусмотренного договором удержания оплаты в обеспечение гарантийных обязательств в размере 5% от стоимости фактически оказанных исполнителем услуг (4 263 522 руб. 19 коп. х 5 % = 217 282 руб. 68 коп.), задолженность ответчика перед истцом составила 1 434 885 руб. 51 коп. (4 263 522 руб. 19 коп. - 2 611 354 руб. - 217 282 руб. 68 коп.).

Истец также заявил, что им были выполнены дополнительные работы на сумму 82 131 руб. 42 коп. которые ответчиком не оплачены. В качестве доказательства факта выполнения дополнительных работ истцом представлены локальный сметный расчет N 3, акт на включение ряда работ по договору аутсортинга, ведомость ресурсов на дополнительные работы, письмо N 20 от 06.02.2009 с просьбой рассмотреть и подписать дополнительное соглашение к договору (том 1 л.д. 55-61).

В разделе 28 договора аутсортинга стороны согласовали, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть между сторонами из договора или в вязи с ним, разрешаются ими путем переговоров с применением претензионного порядка. При неурегулировании споров и разногласий путем переговоров с применением претензионного порядка, они подлежат разрешению в Арбитражном суде Брянской области.

Претензии истца от 05.02.2010 и от 01.04.2010 с требованиями оплатить задолженность и выплатить неустойку (том 1 л.д. 68-78) оставлены ответчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на неисполнение обязательств по договору аутсортинга истец обратился в Арбитражный суд Брянской области с настоящим иском.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

По своей правовой природе, заключенный между сторонами договор является договором субподряда правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта и защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с п. 20.1, 20.2 договора сдача приемка выполненных услуг за отчетный период осуществляется по "Акту о приемке выполненных услуг" (форма КС-2) и Справке о стоимости выполненных услуг и затрат "Форма КС-3 Госкомстата РФ", которые исполнитель предоставляет нанимателю с сопроводительным письмом в срок не позднее двадцать пятого числа текущего месяца. В течение 10 рабочих дней, следующих за датой получения от исполнителя оригинала акта о приемке выполненных услуг, наниматель обязан подписать и направить исполнителю акт о приемке выполненных услуг, либо мотивированный отказ от приемки выполненных исполнителем услуг. В случае получения исполнителем отказа от приемки выполненных услуг, последний обязан в сроки, определенные нанимателем, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки услуг и повторно направить акт нанимателю.

Как следует из актов о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 25.06.2008 на сумму 680 704 руб. 71 коп., N 2 от 25.07.2008 на сумму 2 262 695 руб. 05 коп., N 3 от 25.09.2008 на сумму 1 320 122 руб. 43 коп., ООО "Пензатрубопроводстрой" выполнены работы на сумму 4 263 522 руб. 19 коп.

В свою очередь ответчик подписал только акт КС-2 за N 1 от 25.06.2008, справку формы КС-3 за N 1 от 25.06.2008 на сумму 680 704 руб. 71 коп., акт формы КС-2 за N 2 от 25.07.2008 и справку формы КС-3 за N 2 от 25.07.2008 на сумму 262 695руб. 05 коп.

Акт формы КС -2 N 3 от 25.09.2008 и справку КС-3 N 3 от 25.09.2008 на сумму 1 320 122руб. 43 коп. были направлены ответчику 22.09.2008 и получены им 23.09.2008, (квитанция почтового отправления ООО "СПСР-ЭКСПРЕСС" 998060400), а также повторно направлялись в качестве приложения к претензии от 05.02.2010 и были получены 10.02.2010 (том 1 л.д. 68, 69, том 7 л.д. 33-34). Ответчик указанные документы не подписал, мотивированный отказ от приемки работ, указанных в акте и справке не представил.

Согласно п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результатов работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из смысла указанной нормы права следует, что заказчик, не сообщивший подрядчику о конкретных замечаниях по объему и качеству выполненных работ, считается необоснованно отказавшимся от подписания актов о приемке выполненных работ и справки об их стоимости.

Доказательств недействительности одностороннего акта КС-2 N 3 от 25.09.2008 на сумму 1 320 122 руб. 43 коп. ООО "СпецТрубопроводСтрой" не представило, следовательно, вывод суда области о том, что указанный акт является документальным подтверждением выполнения работ истцом, передача которых влечет обязанность ответчика к их оплате, является обоснованным.

Факт выполнения истцом объемов работ, указанных в акте N 3 от 25.09.2008 подтверждается также подписью технического надзора УНЦ ООО НТЦ "Радикал" в указанном акте. Материалами дела подтверждено, что данная организация была определена ответчиком в качестве органа, осуществляющего технический надзор на объекте (письмо ООО "СпецТрубопроводСтрой" N 655/08 от 09.06.2008) (том 5 л.д. 136).

Судом области установлено, что Уфимское УНЦ ООО НТЦ "Радикал" проверив работы, отраженные в акте о приемке выполненных работ формы КС -2 N 3 от 25.08.2008 на сумму 2 740 947 руб. 63 коп. исключило некоторые объемы работ (том 4 л.д. 149-151).

С учетом замечаний технического надзора, истец 25.09.2008 составил новый акт формы КС-2 N 3 о приемке выполненных работ в период с 26.07.2008 по 25.08.2008 на сумму 1 320 122 руб. 43 коп. (том 1 л.д. 50-51).

Из материалов дела видно, что отношения сторон по исполнению договора продолжались в августе 2008 г.., что подтверждено актами об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений по форме М-35 Госкомстата РФ, актами передачи приемо-сдаточной документации, профессиональные допуски, разрешения и лицензии, необходимые для исполнения обязательств по договору, уведомлением нанимателя о назначении ответственных представителей для координации и согласования с нанимателем и заказчиком процесса оказания услуг, комплектами исполнительной документации на предъявленные к приемке услуги, доказательствами передачи такой документации Заказчику и доказательствами предоставления нанимателю письменного подтверждения такой передачи, актами индивидуального и комплексного испытания по установленной СНиП форме на испытание каждого узла/части объекта и/или объекта в целом, доказательствами предоставления на контроль организациям, осуществляющим авторский и независимый технический надзор исполнительной документации, разрешениями организации технического надзора на выполнение технологических операций по каждому технологическому этапу, актами приема-передачи восстановленных (рекультивированных) земель, составленными с участием представителей нанимателя/заказчика и утвержденными председателем постоянной комиссии по рекультивации земель района/города соответствующего субъекта РФ, актами входного контроля материалов и оборудования, поставляемых в соответствии с договором, составленными с участием представителей исполнителя, нанимателя, заказчика и организации по независимому Технадзору, актами приема-передачи неиспользованных исполнителем материалов и оборудования поставки заказчика/нанимателя, общим журналом работ, документами-доказательствами прохождения персоналом проверки знаний и аттестаций для выполнения соответствующих работ и услуг, доказательствами ознакомления их под роспись с Регламентами АК "Транснефть", документами-доказательствами прохождения персоналом теоретических и практических испытаний в соответствии с "Правилами аттестации сварщиков" утвержденными Госгортехнадзором РФ, а также с требованиями ОАО "АК "Транснефть", доказательствами наличия у персонала удостоверений на право производства соответствующих сварочных услуг и прошедших обучение по безопасному производству газоопасных и огнеопасных услуг (предусмотренные разделами 3, 8, 15. 16, 18 договора) (том 5 л.д. 125-146, том 6 л.д. 1-142).

Из писем адресованных истцу N 1229/08 от 28.08.2008, N 1305/08 от 11.09.2008 следует, что ответчик не отрицая выполнение истцом работ по объекту "Замена перехода МН УБКУА через малый водоток р. Бизерган (основная нитка), 1633 км, ДУ 1200 мм" требовал у истца предоставить исполнительную документацию (том 4 л.д. 136, 147). Исполнительная документация была предоставлена по акту приема-передачи документации в полном объеме, что подтверждается справкой об отсутствии замечаний по результатам проверки разрешительной и исполнительной документации от 27.08.2008 (том 5 л.д. 16-21). 13.04.2009 ответчик направил в адрес истца письмо N 538/09 с требованием устранить выявленные в пределах гарантийного срока дефекты в выполненных работах (том 5 л.д. 5).

Порученные истцу работы в составе других работ были сданы ответчиком заказчику ТНУ ОАО "Уралсибнефтепровод" по акту о приемке выполненных работ за август 2008 г. (том 4 л.д. 54-57). По акту приемки законченного строительством объекта от 31.08.2008 приемочной комиссией в составе ТНУ ОАО "Уралсибнефтепровод" объект "Замена перехода МН УБКУА через малый водоток р. Бизерган (основная нитка), 1633 км, ДУ 1200 мм" был принят в эксплуатацию (том 5 л.д. 30-32).

Признание истцом факта более позднего времени составления акта N 3 не доказывает времени фактического выполнения работ.

Замечаний по качеству, объему и цене выполненных работ ответчик не высказал.

Довод ответчика о том, что работы на объекте: "Замена перехода МН УБКУА через малый водоток р. Бизерган (основная нитка), 1633 км, ДУ 1200 мм" выполнены третьим лицом ООО "Транс Сервис", что подтверждается договором аутсортинга N 11-08 от 13.08.2008 заключенным с ООО "ТрансСервис", актом о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 25.08.2008 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 25.08.2008 на выполнение работ по замене перехода МН УБКУА через малый водоток р. Бизерган (основная нитка), 1633 км, ДУ 1200 мм на сумму 1 241 886 руб. 47 коп., платежными поручениями подтверждающими оплату услуг по договору аутсортинга N 11-08 от 13.08.2008 (том 4 л.д. 84-111, л.д. 116-118, 127-133), обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым.

Условиями договора аутсортинга N 03-08 от 26.05.2008, предусмотрен односторонний отказ нанимателя от договора.

В силу п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

На соновании ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результатов работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе от исполнения договора.

Доказательств уведомления нанимателем исполнителя об отказе от исполнения договора аутсортинга N 03-08 от 26.05.2008 в материалы дела не представлено.

Ответчик договор аутсортинга не расторг и в установленном порядке не отказался от его исполнения, в связи с чем суд области сделаправильный вывод, что об отсуствии у него правовых оснований для заключения с другим лицом договора на работы, выполнение которых поручено истцу.

Кроме того, суд области обоснованно считает что, поручая завершение работ по замене перехода МН УБКУА через малый водоток р. Бизерган (основная нитка), 1633 км, ДУ 1200 мм другой организации, ответчик, не определив объем выполненных истцом работ, нарушил положения ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда области о том, что в период действия договора аутсортинга истцом выполнены работы на общую сумму 4 263 522 руб. 19 коп. (2 943 399руб. 76 коп. (по актам подписанным нанимателем) + 1 320 122 руб. 43 коп. (по неподписанному акту ).

Следовательно с учетом произведенной оплаты (2 611 354 руб.) и предусмотренного договором удержания оплаты в обеспечение гарантийных обязательств суммы в размере 5% от стоимости фактически оказанных исполнителем услуг (217 282 руб. 68 коп.), задолженность ответчика составляет 1 434 885 руб. 51 коп. (4 263 522 руб. 19 коп. - 2 611 354руб. - 217 282 руб. 68 коп.).

Довод ответчика о проведенном зачете встречных обязательств на сумму 332 045 руб. 76 коп. по договору субаренды N А-01-08 от 10.07.2008 обоснованно отклонен судом области по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

Из материалов дела следует, что 10.07.2008 между ООО "Пензатрубопроводстрой" (заказчик) и ООО "СпецТрубопроводСтрой" (исполнитель) заключен договор субаренды N А-01-08, по условиям которого исполнитель обязался предоставить заказчику во временное пользование самоходную строительную технику за плату, а также предоставить заказчику специалиста по управлению техникой и проводить мероприятия по ее технической эксплуатации, а заказчик обязался вернуть технику в срок и уплатить субарендную плату (том 5 л.д. 76-79).

Пунктом 4.4. договора субаренды N А-01-08 стороны согласовали, что субарендная плата удерживается из оплаты по договору аутсортинга N 07-08 от 28.05.2008.

Исходя из данных условий договора, суд области сделал правильный вод, что посредством включения в договор субаренды N А-01-08 указанного положения, стороны определили способ оплаты по указанному договору путем взаиморасчетов по договору аутсортинга N 07-08, ограничив возможность проведения зачета требований по иным обязательствам.

Согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пункт 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По смыслу ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является способом обеспечения обязательств, представляющим собой форму имущественной ответственности за их нарушение.

Согласно п. 25.2.1 договора аутсортинга в случае, если наниматель нарушил условия оплаты, оговоренные в ст. 3 договора на срок свыше 15 (пятнадцати) банковских дней, наниматель при условии выполнения исполнителем своих обязательств по договору, обязан уплатить исполнителю пени в размере 0,1% от суммы задолженного просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10 %.

Предъявление сторонами неустоек за нарушение условий договора, производится письменно путем направления соответствующего требования (претензии) об их оплате и/или возмещении (п. 25.2.4 договора).

Из материалов дела следует, что истец направлял в адрес ответчика претензии от 05.02.2010 и от 01.04.2010 с требованием в десятидневный срок с момента получения погасить 1 517 016 руб. 93 коп. задолженности, и оплатить 120 600 руб. 47 коп. неустойки (том 1 л.д. 68-78), что подтверждает соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Из расчета, представленного истцом в материалы дела, сумма неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, начисленная на сумму долга 1 206 004 руб. 67 коп. за период с 27.11.2008 по 30.11.2010 составила 120 600 руб. 47 коп.

Таким образом суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда области об удовлетворении требования истца о взыскании 1 434 885 руб. 51 коп. задолженности и 120 600 руб. 47 коп. неустойки.

Довод апелляционной жалобы о том, что акт формы КС-2 N 3 от 25.09.2008 и КС-3 от 25.09.2008 не направлялись истцом в адрес ответчика отклоняется судом апелляционной инстанции как безосновательный, поскольку из содержания писем в адрес истца (т.4, л.д. 146-148) следует, что ответчик признает выполнение истцом работ по объекту "Замена перехода МН УБКУА через малый водоток р. Бизерган (основная нитка), 1633 км, ДУ 1200 мм" и требует передачи исполнительной документации по выполненным работам.

Оценивая остальные доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они не являются основанием к отмене обжалуемого решения. Заявленные доводы были предметом исследования суда первой инстанции, который на основании совокупности исследованных доказательств дал им надлежащую правовую оценку. Суть указанных доводов апелляционной жалобы сводится к несогласию с оценкой установленных судом области обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

В связи с изложенным выводы суда области соответствуют установленным по делу обстоятельствам, нормы материального права применены правильно, оснований к отмене принятого по делу решения, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не имеется.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб. относится заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 07 июня 2011 года по делу N А09-9538/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.В. Каструба

Судьи

М.М. Дайнеко Е.В. Рыжова