Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2011 г. N 08АП-5331/11

город Омск

24 августа 2011 г.

Дело N А46-7246/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Гладышевой Е.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Карпущенко О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5331/2011) общества с ограниченной ответственностью "Калачинский Дорстрой" на решение Арбитражного суда Омской области от 09 июня 2011 года, принятое по делу N А46-7246/2010 (судья Распутина Л.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Калачинский Дорстрой" (ОГРН 1085515000295; ИНН 5515012140; место нахождения: 646901, Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Заречная, 1) к закрытому акционерному обществу "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" (ОГРН 1025500736073; ИНН 5503067522; место нахождения: 644520, Омская область, Омский район, с. Троицкое, Яснополянский пр-кт, дом 1, квартира 56), при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" (ОГРН 1045527001585; ИНН 5515010866; место нахождения: 646906, Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Строительная, 5, 9), муниципального предприятия города Омска "Транссигнал" (ОГРН 1045501020256; ИНН 5501080542; место нахождения: 644065, г. Омск, ул. 3-я Заводская, 24) о взыскании 5 420 140 руб. 20 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Калачинский Дорстрой" - представителя Шараповой Е.Г. по доверенности от 14.02.2011 сроком действия 3 года,

от закрытого акционерного общества "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" - представителя Янина С.Г. по доверенности от 15.07.2011 сроком действия 1 год,

от общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" - представитель не явился,

от муниципального предприятия города Омска "Транссигнал" - представитель не явился,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Калачинский Дорстрой" (далее - ООО "Калачинский Дорстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" (далее - ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ", ответчик) о взыскании 500 140 руб. 20 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ООО "Калачинский дорстрой" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличило размер исковых требований, просило взыскать с ответчика 5 420 140 руб. 20 коп., в том числе: 103 398 руб. по договору подряда N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007, 3 261 788 руб. 59 коп. по дополнительной смете, 1 943 949 руб. 24 коп. по дополнительному соглашению N 5, 111 004 руб. 37 коп. по дополнительному соглашению N 6.

Определениями от 12.08.2010, 23.11.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" (далее - ООО "ДСК") и муниципальное предприятие города Омска "Транссигнал" (далее - МП г. Омска "Транссигнал").

Решением Арбитражного суда Омской области от 09 июня 2011 года по делу N А46-7246/2010 в удовлетворении исковых требований отказано. Этим же решением с ООО "Калачинский Дорстрой" в доход федерального бюджета взыскано 50 100 руб. 70 коп. государственной пошлины. С ООО "Калачинский Дорстрой" в пользу Государственного учреждения "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" взыскано 10 107 руб. 36 коп. С ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория экспертных Исследований" взыскано 6 000 руб.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Калачинский дорстрой" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что судом первой инстанции не дана должная правовая оценка доказательствам, свидетельствующим о фактическом принятии ответчиком работ по актам выполненных работ, а также частичной оплаты за выполненные спорные работы. ООО "Калачинский дорстрой" считает, что выводы суда о том, что принятые путём подписания актов КС-2 представителем ответчика, в установленном порядке работы на сумму 103 398 руб. являются дополнительными, но не подлежащими оплате, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждены документально. Также истец указывает, что вывод суда о том, что расчёт по договору произведён путём выдачи векселя не подтверждается материалами дела и фактическими обстоятельствами. ООО "Калачинский дорстрой" ссылается на нарушение судом процедуры рассмотрения заявления истца о фальсификации документов. По мнению истца, судом не дана правовая оценка поведению ответчика, как явному злоупотреблению своими процессуальными правами и не применены последствия такого злоупотребления (часть 2 статьи 111 АПК РФ).

В письменных возражениях на апелляционную жалобу ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещённые в соответствии со статьёй 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании статей 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Калачинский дорстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

ООО "Калачинский дорстрой" в порядке статьи 161 АПК РФ заявлено суду апелляционной инстанции о фальсификации представленного ответчиком соглашения о зачёте встречных однородных денежных требований от 10.03.2008 на сумму 1 200 000 руб.

В связи с тем, что истцом в суде первой инстанции было сделано заявление о фальсификации представленных ответчиком доказательств, однако фактически проверка данного заявления судом первой инстанции не проведена, сторонам не разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, суд апелляционной инстанции продолжает проверку заявления о фальсификации доказательств, представленного в суд апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Представитель ООО "Калачинский дорстрой" предупрежден об уголовной ответственности по статье 306 УК РФ за заведомо ложный донос о фальсификации доказательств по делу N А46-7246/2010; представитель ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" предупрежден об уголовной ответственности по статье 303 УК РФ за фальсификацию доказательства по делу N А46-7246/2010.

Представителю ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" предложено исключить оспариваемое доказательство из числа доказательств по делу.

Представитель ответчика отказался исключить оспариваемое доказательство из числа доказательств по делу.

Представитель истца оставил вопрос о выборе способа проверки заявления о фальсификации доказательств на усмотрение суда.

Представитель ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" полагал нецелесообразным назначать по делу повторную экспертизу.

Проверка соглашения о зачёте встречных однородных денежных требований от 10.03.2008 на сумму 1 200 000 руб. проведена судом апелляционной инстанции посредством оценки иных имеющихся в материалах дела доказательств в их совокупности.

По результатам проведенной проверки в исключении из материалов дела данного документа судом апелляционной инстанции отказано.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.07.2007 между ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" (заказчик) и ООО "ДСК" (подрядчик) подписан договор подряда N 1-03-АТ-0707/1117 (том 1 л. 15-16) по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить строительные работы по благоустройству территории на объекте Культурно-досуговый центр по адресу: ул. Дианова, 14, согласно проектной документации и сдать их результат заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить это работы в соответствии с условиями настоящего договора.

В соответствии с пунктом 4.2 договора N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007 подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные настоящим договором, в следующие сроки: начало работ - 19.07.2007, окончание работ - 30.08.2007, и передать выполненные работы заказчику на основании акта сдачи-приёмки выполненных работ.

Стоимость работ, предусмотренных настоящим договором, составляет 5 800 000 руб. Оплата по настоящему договору производится заказчиком в следующем порядке: предоплата в размере 3 000 000 руб. оплачивается в течение 30 банковских дней с момента заключения настоящего договора; оставшаяся часть суммы оплачивается в течение 7 банковских дней с момента подписания актов по форме КС-2, КС-3 (пункты 5.1, 5.2 договора N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007).

Дополнительным соглашением N 1 от 07.08.2007 (том 1 л. 24) к договору N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007 стороны предусмотрели выполнение дополнительных видов работ - устройство подпорной стенки на объекте КДЦ по адресу: ул. Дианова, 14. Стоимость дополнительных видов работ составляет 800 000 руб. Оплата осуществляется заказчиком в момент выполнения работ с оформлением акта и справки по форме КС-2, КС-3 и выставления счёта подрядчиком.

Дополнительным соглашением N 2 от 30.09.2007 (том 1 л. 30) к договору N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007 стороны предусмотрели выполнение дополнительных видов работ - обшивка подпорной стены на объекте КДЦ по адресу: ул. Дианова, 14. Стоимость дополнительных видов работ составляет 281 850 руб. 03 коп. Оплата осуществляется заказчиком в течение пяти банковских дней с момента выполнения работ с подписанием актов и справок по форме КС-2, КС-3 и выставления счёта подрядчиком.

Дополнительным соглашением N 4 от 01.10.2007 (том 1 л. 45) к договору N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007 стороны предусмотрели выполнение дополнительных видов работ - устройство крыльца на объекте КДЦ по адресу: ул. Дианова, 14. Стоимость дополнительных видов работ составляет 1 640 938 руб. 56 коп. Оплата осуществляется заказчиком в течение пяти банковских дней с момента выполнения работ с подписанием актов и справок по форме КС-2, КС-3 и выставления счёта подрядчиком.

Дополнительным соглашением N 5 от 15.10.2007 (том 1 л. 54) к договору N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007 стороны предусмотрели выполнение дополнительных видов работ по благоустройству прилегающей к КДЦ по ул. Дианова, 14, ул. Дергачева. Стоимость дополнительных видов работ составляет 1 943 949 руб. 24 коп. Оплата осуществляется заказчиком в момент выполнения работ с оформлением акта и справки по форме КС-2, КС-3 и выставления счёта подрядчиком.

Дополнительным соглашением N 6 от 01.10.2007 (том 1 л. 67) к договору N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007 стороны предусмотрели выполнение дополнительных видов работ - дополнительные общестроительные работы на объекте КДЦ по адресу: ул. Дианова, 14. Стоимость дополнительных видов работ составляет 111 004 руб. 37 коп. Оплата осуществляется заказчиком в течение пяти банковских дней с момента выполнения работ с подписанием актов и справок по форме КС-2, КС-3 и выставления счёта подрядчиком.

Сторонами подписаны локальные сметные расчёты на выполнение дополнительных работ (том 1 л. 25-26, 31-32, 36-38, 46-48, 56-60, 68-70).

Во исполнение условий договора N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007 ООО "ДСК" выполнены, а ответчиком приняты работы на сумму 15 426 755 руб. 25 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, в том числе по основному договору на сумму 5 800 000 руб. (акт формы КС-2 и справка формы КС-3 N 1 от 15.10.2007, том 1 л. 17-23); по дополнительному соглашению N 1 от 07.08.2007 на сумму 800 000 руб. (акт формы КС-2 и справка формы КС-3 N 1 от 15.10.2007, том 1 л. 27-29); по дополнительному соглашению N 2 от 30.09.2007 на сумму 281 850 руб. 03 коп. (акт формы КС-2 и справка формы КС-3 N 1 от 15.10.2007, том 1 л. 33-35); по дополнительному соглашению N 4 от 01.10.2007 на сумму 1 640 938 руб. 56 коп. (акт формы КС-2 и справка формы КС-3 от 15.10.2007, том 1 л. 49-53); по дополнительному соглашению N 5 на сумму 1 943 949 руб. 24 коп. (акт формы КС-2 и справка формы КС-3 N 1 от 15.10.2007, том 1 л. 61-66) по дополнительному соглашению N 6 от 01.10.2007 на сумму 111 004 руб. 37 коп. (акт формы КС-2 и справка формы КС-3 N 1 от 15.10.2007, том 1 л. 71-74). Также истцом представлены подписанные сторонами акт о приёмке выполненных работ с сентября 2007 г.. по декабрь 2007 г.. формы КС-2 и справка формы КС-3 N 1 от 01.12.2007 на сумму 4 849 013,05 руб. (том 1 л. 40-44).

В материалах дела имеются акт формы КС-2 и справки формы КС-3 от 25.11.2007 (том 1 л. 75-77) на сумму 103 398 руб., подписанные заказчиком в одностороннем порядке.

По утверждению истца, расчёт за указанные выше выполненные по договору N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007 работы произведён ответчиком частично в сумме 10 110 013 руб. 05 коп., что подтверждается платёжными поручениями N 6 от 03.08.2007, NN 711, 719 от 31.08.2007, N 972 от 18.09.2007, N 554 от 27.09.2007, N 258 от 08.10.2007, N 921 от 16.10.2007, N 334 от 22.10.2007, N 480 от 24.10.2007, N 548 от 25.10.2007, N 144 от 15.11.2007, N 67 от 21.04.2008, N 477 от 05.06.2008 (том 2 л. 5-17).

15.07.2008 между ООО "ДСК" (цедент) и ООО "Калачинский дорстрой" (цессионарий) заключён договор уступки права требования, по условиям которого цедент в счёт погашения задолженности перед цессионарием в общей сумме 13 556 616 руб. 86 коп. уступает последнему право требования услуг, в том числе по договору N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007.

Указывая, что оплата выполненных цедентом работ по договору от 19.07.2007 N 1-03-АТ-0707/1117 и дополнительным соглашениям к нему в сумме 5 420 140 руб. 20 коп. ответчиком не произведена, ООО "Калачинский дорстрой" обратилось в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился причиной подачи истцом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Согласно статье 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (статья 384 ГК РФ).

Восьмым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 19.10.2010 по делу А46-5806/2010, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.12.2010, сделан вывод, что существенные условия сторонами в договоре цессии от 15.07.2008 согласованы, в связи с чем договор цессии от 15.07.2008 является заключенным.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, право требования денежных средств по договору подряда от 31.05.2007 N 1-03-АТ-0707/1117 принадлежит ООО "Калачинский дорстрой".

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "Калачинский дорстрой" представлены акты о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с частью 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Указанные справка о стоимости выполненных работ и затрат подписаны ООО "Дорожно-строительная компания" в одностороннем порядке, на акте о приемке выполненных работ стоят подписи Григоряна В.В. и Фурашова И.Л. и два оттиска печати ООО "Дорожно-строительная компания".

В силу пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 185 кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами, или через представителей, действующих на основании доверенностей, выданных названными органами.

Согласно пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Между тем, в данном случае доверенности, на основании которых Фурашов И.Л. мог бы совершать юридически значимые действия от имени ответчика, в материалах дела отсутствуют, сведений о том, что такие доверенности выдавались, истец в материалы дела не представил.

Односторонний акт формы КС-2 от 25.11.2007 на сумму 103 398 руб. печатью ответчика не заверен, что также свидетельствует о том, что осуществлять приемку работ и оформлять ее подписанием актов Фурашов И.Л. был не вправе.

Как верно обратил внимание суд первой инстанции, все двусторонние акты формы КС-2, спора по которым между сторонами не имеется, от имени ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" подписаны президентом акционерного общества - Шушубаевым Х.Ж. При этом лицом, которое от имени заказчика проверяло и подтверждало объемы выполненных работ, указан не Фурашов И.Л., а Ливый М.И.

При отсутствии доказательств обратного, суд исходит из того, что представленные истцом в подтверждение факта выполнения работ на спорную сумму 103 398 руб. акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 25.11.2007 на выполнение спорных работ ответчиком не подписаны, являются односторонними актами истца.

Ссылки подателя жалобы на то, что выполнение работ по акту формы КС-2 и справке формы КС-3 от 25.11.2007 на сумму 103 398 руб. неразрывно связаны с основными видами работ, отраженными в сметной документации и имеют потребительскую ценность для заказчика, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

По утверждению ответчика, отказ от подписания актов был правомерен вследствие того, что ООО "ДСК" данные виды работ не выполняло, указанные в спорном акте работы выполнены другой подрядной организацией - МП г. Омска "Транссигнал".

Указанные обстоятельства подтверждаются имеющимися в материалах дела: отзывом МП г. Омска "Транссигнал", договором подряда N 29/10 от 29.10.2007, локальным сметным расчётом, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 23.11.2007, актом о приёмке выполненных работ от 23.11.2007, счётом-фактурой (том 3 л. 40-41, 51-62, 66).

В соответствии с частью 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу частей 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

Проанализировав содержание имеющегося в материалах дела акта формы КС-2 от 25.11.2007, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что предъявленные по этому акту работы являются дополнительными.

Ни при заключении договора подряда, ни при подписании дополнительных соглашений к нему выполнения этих видов работ ответчик подрядчику не поручил.

Согласно части 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 ГК РФ).

Изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

В настоящем деле наличие обстоятельств, указанных в части 4 статьи 743 ГК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. На необходимость немедленных действий подрядчика в интересах заказчика истец не ссылается, соответствующих доводов не приводит.

Утверждая об отсутствии у него задолженности в заявленном истцом размере, ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" ссылается на то, что стоимость работ по договору от 19.07.2007 N 1-03-АТ-0707/1117 в сумме 5 316 742 руб. 20 коп. (5 420 140 руб. 20 коп. - 103 398 руб.) погашена путем передачи векселя (в части суммы 4 116 742 руб. 20 коп.), другая часть зачтена по соглашению о зачёте (в части суммы 1 200 000 руб.).

Как указывает истец, вывод суда о том, что расчёт по договору произведён путём выдачи векселя не подтверждается материалами дела и фактическими обстоятельствами.

Между тем, данные доводы подателя жалобы судом апелляционной инстанции отклонены.

Из представленного ответчиком акта приёма-передачи векселя от 10.03.2008 (том 1 л. 131) следует, что в счёт оплаты задолженности, в том числе по договору от 19.07.2007 N 1-03-АТ-0707/1117 ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" передаёт ООО "ДСК", а последний принимает простой беспроцентный вексель номиналом 5 800 000 руб.

В арбитражном деле N А46-5806/2010 по иску ООО "Калачиниский дорстрой" к ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" о взыскании 1 433 418 руб. 08 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда N 1-03-АТ-1106/1587 от 01.11.2006 на основании договора уступки права требования от 15.07.2008 суды первой, апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о том, что данная задолженность по договору оплачена ООО "ДСК" путём передачи простого беспроцентного векселя номиналом 5 800 000 руб.

Сославшись на статью 409 ГК РФ, а также на условия пункта 5.3 договора N 1-03-АТ-1106/1587, суд апелляционной инстанции в деле N А46-5806/2010 сделал вывод, поддержанный судом кассационной инстанции, что факт подписания акта приёма-передачи векселя от 10.03.2008, скрепленного печатями сторон договора N 1-03-АТ-1106/1587 (ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" и ООО "ДСК"), без замечаний свидетельствует о достижении между ними соглашения по оплате выполненных работ путём передачи ответчиком и принятия ООО "ДСК" векселя. Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, истцом не представлено. Обязательство ответчика по договору N 1-03-АТ-1106/1587 прекращено на основании статьи 409 ГК РФ.

Поскольку в арбитражном деле N А46-5806/2010 спорный вексель признан надлежащим средством платежа, оснований для переоценки выводов относительно его действительности и законности в рамках настоящего дела не имеется.

Условия договоров подряда предусматривают, что расчет производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, либо иным, не запрещенным законом способом, по согласованию сторон.

Согласно пункту 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 14 от 04.12.2000 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" обязанность должника уплатить денежную сумму может быть прекращена выдачей (передачей) или акцептом векселя на согласованных с кредитором условиях. В этом случае денежное обязательство по договору следует считать прекращенным на основании статьи 409 Кодекса (отступное), если сторона, выдавшая (передавшая) вексель, не несет по нему ответственности, либо на основании статьи 414 Кодекса (новация), если эта сторона принимает на себя ответственность по векселю.

В соответствии со статьей 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Таким образом, передача банковских векселей аналогично надлежащему исполнению может прекращать денежное обязательство, если другая сторона согласна принять их в качестве отступного.

Условия заключенных между сторонами договора допускают погашение обязательства заказчика по оплате выполненных работ не только перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика, но и иным, не запрещенным законом способом, по согласованию сторон.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обязательство ответчика по договору подряда от 19.07.2007 N 1-03-АТ-0707/1117 в части оплаты задолженности в сумме 4 116 742 руб. 20 коп. следует считать прекращенным на основании статьи 409 ГК РФ.

В силу статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Из статьи 410 ГК РФ вытекает, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Причем, для зачета достаточно заявления одной стороны.

Исходя из смысла статьи 410 ГК РФ для того, чтобы обязательство считалось прекращенным, необходимо уведомить другую сторону о зачете, и с этого момента обязательства считаются прекращенными.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 4 Информационного письма N 65 от 29.12.2001 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", для прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной.

Как разъяснено в пункте 5 этот же Информационного письма, для прекращения обязательства зачетом согласно статье 410 ГК РФ необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно условиям представленного в материалы дела соглашения (договора) о зачёте встречных однородных денежных требований от 10.03.2008 (том 3 л. 100) на момент подписания настоящего договора у заказчика (ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ") и подрядчика (ООО "ДСК") возникли взаимные денежные требования по договорам подряда N 1-03-АТ-0807/1235 от 13.08.2007 и N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007. Заказчик обязан оплатить подрядчику по договору N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007 сумму в размере 1 200 000 руб., а подрядчик обязан оплатить заказчику по договору N 1-03-АТ-0807/1235 от 13.08.2007 сумму в размере 1 200 000 руб. (переплата по указанному договору не закрытая актами выполненных работ).

Перечисление ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" денежных средств в общей сумме 1 200 000 руб. на расчётный счёт ООО "ДСК" в качестве предоплаты по договору N 1-03-АТ-0807/1235 от 13.08.2007 подтверждается платёжными поручениями N 785 от 15.08.2007, N 85 от 15.11.2007 (том 2 л. 18-19).

Согласно пункту 2 статьи 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Поскольку момент возврата переплаты по договору не определен, то с учетом приведенных норм суд апелляционной инстанции считает, что срок исполнения обязательства по возврату переплаты на момент заключения сторонами соглашения о зачете взаимных требований наступил. Стороны, предъявив и приняв это обязательство к зачету, сами определили момент наступления срока его исполнения.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не принимает, как необоснованные, доводы апелляционной жалобы о том, что к зачету предъявлены требования, срок исполнения которых не наступил.

Суд апелляционной инстанции считает, что соглашение (договор) о зачёте встречных однородных денежных требований от 10.03.2008 является допустимым доказательством погашения ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по договору N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007 в сумме 1 200 000 руб.

Ссылки ООО "Калачинский дорстрой" на нарушение судом процедуры рассмотрения заявления истца о фальсификации документов, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку проверка заявления ООО "Калачинский дорстрой" о фальсификации доказательств проведена в заседании суда апелляционной инстанции, а указанные процессуальные нарушения не являются указанными в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения суда.

Кроме того, определением Арбитражного суда Омской области от 05.03.2011 в порядке проверки заявления о фальсификации доказательства была назначена судебно-техническая экспертиза, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: выполнен ли представленный на исследование Документ 2 (ксерокопия соглашения (договора) о зачете встречных однородных денежных требований от 10 марта 2008 года) с оригинала Документа 1 (соглашения (договора) о зачете встречных однородных денежных требований от 10 марта 2008 года); на одном или разных знакопечатающих устройствах выполнено печатание первого и оборотного листов документа (соглашения (договора) о зачете встречных однородных денежных требований от 10 марта 2008 года); Идентично ли красящее вещество, использованное при распечатывании текста на первом и оборотном листах Документа 1 (соглашения (договора) о зачете встречных однородных денежных требований от 10 марта 2008 года); в одно или разное время распечатаны тексты на первом и оборотном листах Документа 1 (соглашения (договора) о зачете встречных однородных денежных требований от 10 марта 2008 года).

Согласно заключению N 469/3.1 от 29.03.2011 эксперт пришел к выводу, что первая и вторая страницы копии соглашения (договора) о зачете встречных однородных денежных требований от 10 марта 2008 года изготовлена не с оригинала соглашения (договора) о зачете встречных однородных денежных требований от 10 марта 2008 года, представленного на исследование, а могла быть изготовлена с промежуточной копии, выполненной с исследуемого оригинала до агрессивного воздействия; ответить на поставленные вопросы 2-4 не представилось возможным.

Между тем, учитывая наличие в материалах дела представленного ответчиком в оригинала соглашения (договора) о зачете встречных однородных денежных требований от 10.03.2008, суд первой инстанции верно указал, что вывод эксперта о несоответствии первой и второй страницы копии данного соглашения его оригиналу не может служить основанием для отказа в принятии судом оригинала указанного соглашения в качестве доказательства отсутствия задолженности ответчика перед истцом в сумме 1 200 000 руб.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у ответчика задолженности по оплате выполненных работ по договору N 1-03-АТ-0707/1117 от 19.07.2007.

При таких обстоятельствах, отказав в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Подлежат отклонению и доводы подателя жалобы о злоупотреблении ответчиком своими правами.

В части 2 статьи 41 АПК РФ установлено, что злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия, в частности арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (часть 2 статьи 111 АПК РФ).

В подтверждение факта злоупотребления ЗАО "Корпорация "АГРО-ТРАСТ" процессуальными правами истец ссылается на предъявление со стороны ответчика необоснованных ходатайств.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.05.2007 N 5083/07 по делу N А09-4873/06-7) для применения части 2 статьи 111 АПК РФ необходимо установить факт злоупотребления стороной своими процессуальными правами, невыполнение ей своих процессуальных обязанностей, факт срыва судебного заседания или затягивания судебного процесса, что воспрепятствовало бы рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что заявление ответчиком ходатайств по настоящему делу обусловлено реализацией последним процессуальных прав стороны по делу.

Доказательств того, что отложение судебных разбирательств имело место именно в связи со злоупотреблением ответчиком процессуальными правами, в деле нет.

Следовательно, нет доказательств обязанности суда отступать от общего принципа распределения судебных расходов и возлагать их возмещения с недобросовестной стороны в обязательстве на добросовестную. При таких обстоятельствах оснований для применения части 2 статьи 111 АПК РФ не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на её подателя.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 09 июня 2011 года по делу N А46-7246/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

А. С. Грязникова

Судьи

Е. В. Гладышева М. В. Смольникова