Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2011 г. N 05АП-4220/10

г. Владивосток

Дело

08 сентября 2011 г.

N А24-2153/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 01 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 сентября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: И.Л. Яковенко, С.Б. Култышева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

при участии:

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Бабушкиной Анастасии Александровны

апелляционное производство N 05АП-2303/2011

на определение от 11.03.2011 судьи А.А. Копыловой

по делу N А24-2153/2010 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению конкурсного кредитора Бабушкиной Анастасии Александровны

к Индивидуального предпринимателя Симонова Сергея Станиславовича (ОГРН 304410136400741, ИНН 410100012335)

о признании несостоятельным (банкротом), заявление ИП Пташинского Бориса Александровича включении в реестр требований кредиторов должника требований в сумме 7938782 руб. 86 коп.

УСТАНОВИЛ:

Бабушкина Анастасия Александровна (далее Бабушкина А.А., кредитор) обратилась в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) индивидуального предпринимателя Симонова Сергея Станиславовича (далее по тексту - должник).

Определением суда от 29.06.2010 в отношении должника введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден Петровский М.В.

Индивидуальный предприниматель Пташинский Б.А. (далее кредитор, ИП Пташинский Б.А.) 13.08.2010 обратился в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов индивидуального предпринимателя Симонова Сергея Станиславовича требований в сумме 7938782 руб. 86 коп., в том числе 4971728 рублей основного долга и 2967054 руб. 86 коп. процентов за несвоевременное исполнение (неисполнение) обязательств.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 01.03.2011 должник признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на три месяца, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Петровского Максима Викторовича.

Определением Арбитражного суда Камчатского края от 11.03.2011 требования ИП Пташинского Б.А в сумме 7938782 руб. 86 коп., в том числе 4971728 рублей основного долга и 2967054 руб. 86 коп. недоимки включены в реестр требований кредиторов должника.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, кредитор Бабушкина Анастасия Александровна обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просила обжалуемый судебный акт отменить. В обоснование своих довод кредитор указала, что обжалуемый судебный акт является незаконным и необоснованным, вынесен по копиям документов в отсутствие подлинников. Кредитор указала, что ИП Пташинский Б.А. не имеет отношения к строительству объекта по договору субподряда от 01.09.2008, что подтверждается свидетельскими показаниями ИП Погосяна А.В.

В судебном заседании апелляционной инстанции 14.07.2011 через канцелярию суда от Гоцуленко П.П. поступил отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что определением суда от 16.05.2011 в порядке процессуального правопреемства произведена замена конкурсного кредитора Бабушкиной А.А. по делу N А24-2153/2010 с объемом требований 1927000 рублей, включенных в реестр требований кредиторов должника, на Гоцуленко П.П. Конкурсный кредитор Гоцуленко П.П. полагал, что вынесенный судебный акт не затрагивает права и законные интересы заявителя апелляционной жалобы, заявил отказ от апелляционной жалобы, просил прекратить производство по ней.

Суд рассмотрел заявленный Гоцуленко П.П. отказ от апелляционной жалобы и в соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принял его, поскольку отказ противоречит пункту 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нарушает права и законные интересы кредиторов в деле о банкротстве индивидуального предпринимателя Симонова Сергея Станиславовича.

В письменных отзывах на апелляционную жалобу ИП Погасян А.В., ООО "ИТА" заявлено о фальсификации договора займа от 04.05.2008 и договора субподряда от 01.09.2008 и ходатайство о назначении в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертизы на предмет установления соответствия времени нанесения текста на вышеуказанные документы, а также на предмет подлинностей подписей в указанных договорах, поскольку судом первой инстанции подлинные документы не исследовались.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2011 рассмотрение апелляционной жалобы Бабушкиной Анастасия Александровна отложено в настоящее судебное заседание. ООО "ИТА" предложено указать конкретного эксперта (Ф.И.О.), которому может быть поручено проведение экспертиза, а также доказательства стоимости работ по проведению экспертизы. Суд предложил ИП Пташинскому Б.А., ИП Симонову С.С., ООО "ИТА" представить подлинные документы, содержащие рукописные записи и подписи, изготовленные таким же красителем, как и оспариваемые документы (договор займа от 04.05.2008 и договор субподряда от 01.09.2008), подлежащие исследованию экспертом, изготовленные и подписанные в мае, сентябре 2008 года.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его проведения, не явились. Суд в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Суд, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел ходатайство о назначении экспертизы для установления соответствия времени нанесения текста, а также на предмет определения подлинности подписей на договоре займа от 04.05.2008 и договоре субподряда от 01.09.2008 и отказал в его удовлетворении в силу следующего.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано на то, что при обращении с ходатайством о проведении экспертизы заявитель должен указать личные данные экспертов, вопросы, подлежащие разрешению экспертами, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы, стоимость и сроки ее проведения и оплатить стоимость экспертизы путем перечисления денежных средств на депозитный счет суда. Не совершение указанных действий влечет отказ в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Из материалов дела следует, что на депозитный счет суда согласно платежному поручению N 679 от 05.07.2011 перечислено 60000 рублей для оплаты услуг эксперта. Стоимость услуг эксперта по исследованию одной подписи составляет 30000 рублей. Исследованию подлежат более двух подписей, так как спорные договоры займа и субподряда содержат подписи кредитора и должника, а также имеется наличие подписей на каждой страницы договоров. Таким образом, денежных средств, перечисленных на депозитный счет суда указанным платежным поручением в сумме 60000 рублей, будет недостаточно для проведения экспертизы. Доказательств перечисления денежных средств в более большем размере в материалы дела не представлено.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона от 31.05.2011 N 73-ФЗ (в редакции от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации) при проведении исследований вещественные доказательства и документы с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу, могут быть повреждены или использованы только в той мере, в какой это необходимо для проведения исследований и дачи заключения. Указанное разрешение должно содержаться в постановлении или определении о назначении судебной экспертизы либо соответствующем письме.

В материалах дела отсутствует согласие кредитора ИП Пташинского Б.А. на частичное уничтожение оспариваемых документов. Суд апелляционной инстанции счёл, что частичное уничтожение оспариваемых документов приведет к уничтожению документа или к утрате ими своих свойств, что в дальнейшем может негативно отразиться на правах кредитора, поскольку в случае прекращения производства по делу о банкротстве должника, кредитор будет лишен возможности предъявить свои требования к должнику в общем порядке.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствовала возможность назначить экспертизу, в связи с чем ходатайство кредиторов ИП Погасян А.В., ООО "ИТА" о назначении экспертизы удовлетворению не подлежит.

Как разъяснено в пункте 26 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Поскольку кредиторы ИП Погасян А.В., ООО "ИТА" не имели возможности заявить ходатайство о фальсификации договора займа от 04.05.2008 и договора субподряда от 01.09.2008 при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в связи с отсутствием подлинников указанных договоров, то апелляционный суд принял к рассмотрению указанное ходатайство.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел ходатайство о фальсификации договора займа от 04.05.2008 и договора субподряда от 01.09.2008 и в порядке статей 161, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в его удовлетворении, поскольку в нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства фальсификации договора займа от 04.05.2008 и договора субподряда от 01.09.2008. Судом принято во внимание то обстоятельство, что договор займа содержит расписку о получении денежных средств, а доказательствами исполнения договора субподряда являются представленный в материалы дела акт выполненных работ от 20.11.2009.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Согласно правилам статьи 71, пункту 1 статьи 100, пункту 2 статьи 129, пункту 4 статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в ходе процедуры банкротства кредиторы вправе в любой момент предъявить свои требования к должнику, обоснованность которых и наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов арбитражный суд проверяет в соответствии с пунктом 5 статьи 100 и пунктом 5 статьи 71 Закона о банкротстве даже при отсутствии возражений относительно заявленных требований. По результатам рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов.

Из материалов дела следует, что 04.05.2008 между ИП Симоновым С.С.(заемщику) и ИП Пташинским Б.А. (займодавец) заключен договор займа, в соответствии с которым займодавец передал на условиях настоящего договора в собственность заемщику денежные средства в размере 3500000 рублей, а заемщик обязался возвратить займодавцу сумму займа в срок, обусловленный настоящим договором (пункт 1.1. договора).

В пункте 1.2 договора стороны установили размер процентов за пользование суммой займа - 12% годовых.

Согласно пункту 3.1 договора заемщик обязан погасить сумму займа в срок до

04.05.2009.

В разделе 4 договора стороны установили имущественную ответственность заемщика, а именно 0,2% в день от суммы невозвращенной в срок суммы займа; 0,5% в день от суммы невыплаченных (частично выплаченных) процентов за пользование суммой займа по пункту 1.2 договора.

Согласно расписке, учинённой на договоре займа от 04.05.2008, сумма займа в размере 3500000 рублей получена ИП Симоновым С.С. 05.05.2008.

Должник обязательства по возврату заёмных денежных средств исполнил частично, в соответствии с накладной от 10.11.2009 ИП Симонов С.С. в счет погашения процентов за пользование займом передал ИП Пташинскому Б.А. лотки теплотрассы на общую сумму 420000 рублей. Оставшаяся часть заёмных денежных средств до настоящего времени должником не возвращена.

Ввиду неисполнения должником обязательства по возврату заёмных денежных средств и возбуждения дела о банкротстве должника, введения в отношении него процедуры наблюдения, кредитор обратился с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов должника.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что договор займа заключен сторонами в соответствии с требованиями статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доказательств расторжения или признания недействительным указанного договора в материалы дела не представлены.

В силу статьей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег.

Заимодавец, в силу пункта 1 статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации, имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа (пункт 1 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт получения денежных средств должником от ИП Пташинского Б.А. в размере 3500000 рублей подтверждается материалами дела и не оспаривается должником. Доказательства обратного суду не представлено.

Заимодавец, в силу пункта 1 статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации, имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Расчет процентов за неисполнение ИП Симоновым С.С. обязательств по возврату заемных денежных средств судом проверен и признан правильным, произведенным в соответствии с пунктом 4.1 договора займа, сумма неустойки (процентов) составила 2699200 рублей.

В нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств исполнения должником обязанности по возврату заемных денежных средств и выплате процентов в заявленной кредитором сумме, в материалы дела не представлено.

Поскольку доказательств возврата заёмных денежных средств и процентов не представлено, то суд первой инстанции правомерно признал обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника требование кредитора в сумме 3500000 рублей основного долга по договору займа от 04.05.2008 и 2699200 рублей процентов.

Между должником (заказчик (подрядчик)) и ИП Пташинским Б.А. (субподрядчик) заключен договор субподряда, в соответствии с которым заказчик (подрядчик) поручил, а субподрядчик принял на себя выполнение части строительно - монтажных работ по капитальному ремонту (реконструкции) продовольственного магазина "Принц" (пункт 1.1. договора).

Согласно пункту 1.3 договора субподряда наименование и стоимость работ, выполняемых субподрядчиком, указаны в смете, согласованной сторонами настоящего договора.

В силу пункта 3.1 договора субподряда стоимость работ составляет 1771728 рублей.

В соответствии с подписанным 20.11.2009 сторонами актом выполненных работ формы КС-2, а также справкой формы КС-3 стоимость работ составила 1771728 рублей.

Как следует из материалов дела, в том числе из акта сверки, должник 20.09.2008 выплатил кредитору аванс в размере 300000 рублей. Оставшаяся часть задолженности в размере 1471728 рублей должником не оплачена.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и о платить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная о плата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдач и результатов работы.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств в соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не до пускается.

Актами о приемке выполненных работ от 20.11.2009, подписанными сторонами по договору, справкой о стоимости выполненных работ от 20.11.2009 подтверждается факт выполнения кредитором работ на сумму 1771728 рублей.

На дату подачи заявления задолженность согласно акту сверки взаиморасчетов составила 1471728 рублей, которая до настоящего времени не оплачена должником. Доказательства иного суду не представлены.

Пунктом 4.3 договора установлена ответственность за неуплату заказчиком (подрядчиком) платежей в сроки, установленные договором, в виде пени 0,1% с суммы задолженности за каждый день просрочки.

В соответствии с представленным расчетом заявителем за период с 26.11.2009 по 26.05.2010 исчислены пени в размере 267854 руб. 86 коп. Расчет пеней правомерно признан судом первой инстанции правильным. Доказательств неправильности произведенного расчета суду не представлено.

Доказательства исполнения должником обязанности по оплате выполненных работ и пеней в заявленной кредитором сумм, в материалах дела отсутствуют.

Поскольку доказательств оплаты выполненных работ и пеней не представлено, то суд первой инстанции правомерно признал обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника требование кредитора в сумме 1471728 рублей основного долга и 267854 руб. 86 коп. пеней.

Довод заявителя жалобы о том, что ИП Пташинский Б.А. не имеет отношения к строительству объекта по договору субподряда от 01.09.2008, что подтверждается свидетельскими показаниями ИП Погосяна А.В., отклонен апелляционным судом, поскольку, как верно указано судом первой инстанции, данным свидетелем не опровергнуты ни заключение договора субподряда от 01.09.2008, ни выполнение работ ИП Пташинским Б.А.

Довод апеллянта о том, что обжалуемый судебный акт вынесен по копиям документов (договоров) в отсутствие подлинников не принят апелляционным судом, поскольку при рассмотрении спора в суде первой инстанции доказательства, свидетельствующие о не тождественности копий договоров их подлинникам, не представлены, сторонами действительность договоров не оспаривалась. В ходе рассмотрения апелляционной жалобы представлены подлинники спорных договоров, которые обозревались судом, в удовлетворении ходатайства о фальсификации указанных документов судом апелляционной инстанции отказано.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно установил требования кредитора в сумме 7938782 руб. 86 коп., в том числе 4971728 рублей основного долга по договору займа и по договору субподряда, 2967054 руб. 86 коп., составляющие 2699200 рублей неустойки (процентов) по договору займа и 267854 руб. 86 коп. пеней по договору субподряда.

По смыслу пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве требования в размере 2967054 руб. 86 ко. учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Судом первой инстанции ошибочно указано, что сумма требования в размере 2967054 руб. 86 коп. является недоимкой.

В соответствии со статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

В гражданско-правовых отношениях в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеней)

Следовательно, требования в сумме 2967054 руб. 86 коп. являются неустойкой. Вывод суда первой инстанции не повлиял на законность и правильность вынесенного судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции счёл, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 82, 159, 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Определение Арбитражного суда Камчатского края от 11.03.2011 по делу N А24-2153/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение одного месяца.

Председательствующий:

Н.А. Скрипка

Судьи

С.Б. Култышев И.Л. Яковенко