Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2011 г. N 08АП-1742/11

город Омск

09 сентября 2011 г.

Дело N А46-12664/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рябухиной Н.А., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1742/2011) муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" на решение Арбитражного суда Омской области от 27.01.2011 по делу N А46-12664/2010 (судья Баландин В.А.), принятое по иску муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" (ИНН 5508000049, ОГРН 1025501252270) к открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания" (ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) о взыскании 24 224 301 руб. 49 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от МУПЭП "Омскэлектро" - Сахарчук Т.В. по доверенности б/н от 05.03.2011, действительной в течение 1 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Малого С.Н. по доверенности б/н от 23.12.2010, действительной в течение 1 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ОАО "Омская энергосбытовая компания" - Костяков Н.Г. по доверенности б/н от 24.03.2011, действительной по 31.12.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Микулич О.А. по доверенности N 28-08/263 от 14.07.2011, действительной в течение 1 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

Муниципальное унитарное производственно-эксплуатационное предприятие "Омскэлектро" (далее по тексту - МУПЭП "Омскэлектро", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания" (далее по тексту - ОАО "Омская энергосбытовая компания", ответчик) о взыскании задолженности за оказанные услуги в январе 2009 года по договору N 05.220.416.08 от 01.04.2008 в сумме 24 211 613 руб. 20 коп.

Решением от 27.01.2011 по делу N А46-12664/2010 Арбитражный суд Омской области принял частичный отказ от иска, прекратил производство по делу в части взыскания задолженности в сумме 12 688 руб. 29 коп. Этим же решением в удовлетворении остальной части иска отказал.

Решение мотивировано тем, что истцом не доказан объем оказания услуги за январь 2009 года в заявленном размере и, соответственно, предъявленная ко взысканию стоимость услуги по передачи электрической энергии.

Не согласившись с принятым судебным актом, МУПЭП "Омскэлектро" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Омской области от 27.01.2011 по делу N А46-12664/2010 в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять по делу новый судебный акт.

По мнению истца, арбитражным судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

МУПЭП "Омскэлектро" ссылается на то, что в подтверждение объема оказанной услуги МУПЭП "Омскэлектро" представило в материалы дела первичные документы, подтвержденные потребителями (ведомости снятия показаний приборов учета за декабрь 2008 года, январь 2009 года, февраль 2009 года, отчеты юридических лиц, акты-предписания), которым судом первой инстанции не дана надлежащая оценка. Указывает, что ссылка суда первой инстанции на не представление истцом расчета объема полезного отпуска по многоквартирным жилым домам без ОДПУ не соответствует действительности, поскольку в материалах дела имеется баланс пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за январь 2009 года, в котором указан полезный отпуск по многоквартирным жилым домам.

Истец полагает, что предъявленный истцом объем электрической энергии ответчик не опроверг. Ссылка ответчика на то, что расчет расхода электроэнергии по многоквартирным домам истцом произведен исходя из среднего расхода на один лицевой счет, является необоснованной, поскольку объем электроэнергии, потребленной гражданами-потребителями в январе 2009 года определялся на основании предыдущих показаний (показаний приборов учета, снятых в период с 21-31 декабря 2008 года и 01-15 января 2009 года) и текущих показаний на конец расчетного периода, снятых с 21-31 января 2009 года и 01-15 февраля 2009 года.

По изложенным основаниям размер предъявленной ко взысканию задолженности истец считает доказанным.

ОАО "Омская энергосбытовая компания" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на несогласие с доводами апелляционной жалобы, просило оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

14.04.2011 в заседании суда апелляционной инстанции от МУПЭП "Омскэлектро" поступило письменное заявление об отказе в порядке пункта 2 статьи 49 АПК РФ от части исковых требований в сумме 4 254 140 руб. 69 коп.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 49 АПК РФ принимает указанное заявление как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Кроме того, представитель истца заявил устное ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью подготовки письменных дополнений к апелляционной жалобе с учетом заявленного частичного отказа от исковых требований.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, указанное ходатайство удовлетворил, рассмотрение апелляционной жалобы протокольным определением отложил на 26 апреля 2011 года.

От МУПЭП "Омскэлектро" поступили письменные возражения на отзыв на апелляционную жалобу, в которых истец указал, что в отношении оставшейся части исковых требований на сумму 19 957 472 руб. 51 коп. настаивает на удовлетворении заявленных требований. Полагает, что данные об объемах потребления, указанные ОАО "Омская энергосбытовая компания" являются произвольными и декларативными и не подтвержденными первичными документами. Считает, что ответчик без законных оснований уменьшает объем полезного отпуска, и как следствие объем указанной услуги, подлежащей оплате.

От ОАО "Омская энергосбытовая компания" поступили дополнительные доводы к отзыву на апелляционную жалобу, в которых ответчик указывает, что отсутствуют какие-либо основания полагать, что услуга по передаче электроэнергии взаимно не согласована в сумме, указанной в акте и счете-фактуре, полученной ответчиком 03.03.2009. Полагает, что заявленная истцом величина объема полезного отпуска электроэнергии бытовым потребителям фактически равняется объему электроэнергии отпущенной населению во всех городах и поселках городского типа Омского региона. Считает, что такой объем не подтвержден первичными документами, а примененные им расчеты не соответствуют действующему законодательству и порядку согласования услуг, предусмотренному договором от 01.04.2008 и пункту 148 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее по тексту - Правила N 530).

26.04.2011 в заседании суда апелляционной инстанции от ОАО "Омская энергосбытовая компания" поступило письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства для более детального ознакомления с документами, представленными истцом.

Представитель МУПЭП "Омскэлектро" против удовлетворения указанного ходатайства не возражала.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, ходатайство ОАО "Омская энергосбытовая компания" удовлетворил, протокольным определением рассмотрение апелляционной жалобы отложил на 12 мая 2011 года.

От ОАО "Омская энергосбытовая компания" поступили письменные пояснения по возражениям истца, в которых ответчик указал на недостатки в первичных документах, а именно: отсутствие подписей потребителей и снятие показаний у граждан потребителей не позволяет определить объем оказанной услуги в январе 2009 года.

12.05.2011 от представителя МУПЭП "Омскэлектро" поступило устное ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью подготовки возражений на пояснения ответчика по возражениям истца, переданным истцу перед судебным заседанием.

Представитель ответчика против отложения судебного разбирательства не возражал.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, ходатайство МУПЭП "Омскэлектро" удовлетворил, протокольным определением рассмотрение апелляционной жалобы отложил на 02 июня 2011 года.

От МУПЭП "Омскэлектро" поступили письменные возражения на пояснения ответчика, в которых истец указал, что использование предыдущих и текущих показаний приборов учета за декабрь 2008 года, январь-февраль 2009 года не противоречит ни условиям договора, ни нормам действующего законодательства. Полагает, что договор от 01.04.2008 N 05.220.416.08, регулирующий правоотношения истца и ответчика в спорный период, не обязывает истца снимать показания ежемесячно.

От МУПЭП "Омскэлектро" также поступили обобщенные письменные пояснения по настоящему делу, согласно которым бесспорным ко взысканию подлежат требования истца на сумму 19 957 472 руб. 51 коп.

От ОАО "Омская энергосбытовая компания" поступили письменные доводы на возражения истца на отзыв и на пояснения ответчика, в которых ответчик указал, что, доказав отсутствие в материалах настоящего дела части первичных документов истца, подтверждающих объемы полезного отпуска по конкретным точкам МЖД и ЧЖД, которые превышают объемы разногласий, гарантирующий поставщик доказал неподтвержденность оказанных услуг со стороны сетевой организации, и правомерность согласованной величины оказанных услуг.

02.06.2011 в заседании суда апелляционной инстанции представитель МУПЭП "Омскэлектро" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, обобщенных пояснениях по делу, просила решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части, апелляционную жалобу - удовлетворить. Ссылалась на детализированный расчет суммы исковых требований, составленный в дополнениях к апелляционной жалобе.

Представитель ОАО "Омская энергосбытовая компания" высказался согласно доводам, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу, возражениях на пояснения истца, просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что в детализированном расчете суммы исковых требований истцом не доказаны объемы разногласий.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36), согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений от лиц, участвующих в деле, против проверки решения суда в части, не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части отказа в удовлетворении исковых требований, с учетом заявления МУПЭП "Омскэлектро" в порядке статьи 49 АПК РФ, предоставленного в заседания суда апелляционной инстанции от 14.04.2011, в пределах доводов апелляционной жалобы.

Определением от 02.06.2011 по делу N А46-12664/2010 арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрение апелляционной жалобы МУПЭП "Омскэлектро" отложил на 27 июля 2011 года; с учетом рекомендаций ФАС ЗСО, изложенных в постановлении по делу N А46-8173/2010 от 24.05.2011, вынесенном по аналогичному спору, предложил сторонам обязал сторон в срок до 19.07.2011 предоставить в канцелярию Восьмого арбитражного суда документ, содержащий сверку расчетов по задолженности за спорный период и обоснование разногласий сторон; обязал МУПЭП "Омскэлектро" в срок до 28.06.2011 предоставить ОАО "Омская энергосбытовая компания" свой вариант указанного документа.

От ОАО "Омская энергосбытовая компания" поступили письменные пояснения к сверке разногласий сторон по объемам оказанной услуги, в которых ответчик указал на несогласие с приведенными истцом данными в сверке.

От МУПЭП "Омскэлектро" в канцелярию Восьмого арбитражного суда поступили дополнительные документы, а именно:

- дополнение к Акту сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, подтвержденные первичной документацией, январь 2009 года;

- дополнение к Акту сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, принятый по данным ОАО "Омская энергосбытовая компания", январь 2009 года;

- письмо в адрес ответчика от 22.07.2011 N 9782.

От ОАО "Омская энергосбытовая компания" поступили письменные дополнения к сверке разногласий сторон за январь 2009 года в связи с представлением истцом дополнений к актам сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД.

По актам сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД - ОАО "Омская энергосбытовая компания" указало, что общий объем потребленной электроэнергии в окончательном варианте с учетом разногласий по отсутствующим точкам составил 13 892 804 кВтч.

По актам сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, принятых по данным ответчика - ОАО "Омская энергосбытовая компания" ссылается на то, что истец не предоставил итогового акта сверки с тем объемом, который он считает окончательно состоявшимся, с учетом подтвержденного объема и принятого в редакции ответчика, и суммой иска, от которой он отказывается в связи с этим.

По актам сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, не учитываемых ответчиком, январь 2009 года - ОАО "Омская энергосбытовая компания" полает, что истец не предоставил подтверждающей первичной документации, как по факту осуществления присоединения их к сетям данной сетевой организации, так и по факту снятия показаний приборов учета.

Ответчик в письменных дополнениях к сверке разногласий сторон за январь 2009 года с учетом изменения согласованного объема отпуска по ЧЖД, подтвержденного первичными документами МУПЭП "Омскэлектро" на начало и на конец расчетного периода за январь 2009 года, признает дополнительный объем оказанных услуг в размере 1 921 832 кВтч + 6 067 к Втч на сумму 1 670 315 руб. 12 коп.

От МУПЭП "Омскэлектро" во исполнение определения от 02.06.2011 по делу N А46-12664/2010 в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда поступили дополнительные документы, а именно:

- Акт сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки МЖД с ОДПУ с разногласиями, по которым ответчик не принимает полностью объем истца, в январе 2009 года;

- Акт сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки МЖД с ОДПУ с разногласиями, по которым ответчик не принимает частично объем истца, в январе 2009 года;

- Акт сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, принятый по данным ответчика, январь 2009 года;

- Акт сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, не учитываемых ответчиком, январь 2009 года;

- Акт сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, подтвержденный первичной документацией, январь 2009 года.

27.07.2011 в заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали ранее озвученные доводы. Представитель ответчика пояснил, что признает часть заявленных истцом исковых требований на сумму 1 670 315 руб. 12 коп.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением рассмотрение апелляционной жалобы отложил на 16 августа 2011 года, в связи с необходимостью дополнительного времени для ознакомления с дополнительными документами, предоставленными лицами, участвующими в деле.

От МУПЭП "Омскэлектро" во исполнение требования суда апелляционной инстанции поступили дополнительные документы, а именно:

- Акт сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, подтвержденные первичной документацией, январь 2009 года;

- дополнение к Акту сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, подтвержденные первичной документацией, январь 2009 года;

- дополнение к Акту сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, не учитываемых ответчиком, январь 2009 года;

- Акт сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки МЖД с ОДПУ с разногласиями, по которым ответчик не принимает частично объем истца, в январе 2009 года.

16.08.2011 в составе суда, приступившем к рассмотрению дела, была произведена замена судьей Глухих А.Н. и Еникеевой Л.И. на судей Рожкова Д.Г. и Рябухину Н.А. Рассмотрение жалобы начато сначала.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела указанных выше документов.

Представитель ответчика не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 2 статьи 268 АПК РФ, ходатайство представителя истца удовлетворил, Акты сверки объемов потребленной электроэнергии и дополнения к ним приобщил к материалам дела.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 23 августа 2011 года до 17 час. - 00 мин. в связи с удовлетворением ходатайства представителя ответчика о предоставлении дополнительного временя для ознакомления с предоставленными истцом документами.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

23.08.2011 в судебное заседание, продолженное после перерыва, явились те же представители сторон.

После перерыва представитель ответчика заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно:

- акта сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки МЖД с ОДПУ с разногласиями, по которым ответчиком не принимается частично объем истца в январе 2009 года;

- акта сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, подтвержденного первичной документацией, январь 2009 года;

- дополнения к акту сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, не учитываемых ответчиком, январь 2009 года;

- дополнения к акту сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, подтвержденные первичной документацией, январь 2009 года.

Представитель истца против удовлетворения заявленного представителем ответчика ходатайства не возражал.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 2 статьи 268 АПК РФ, удовлетворил ходатайство представителя ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

От представителя истца в заседании суда апелляционной инстанции поступило устное ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с необходимостью дополнительного времени для ознакомления с предоставленными ответчиком измененными актами сверок взаимных расчетов.

Представитель ответчика против удовлетворения данного ходатайства не возражал.

Суд апелляционной инстанции, ввиду наличия большого объема предоставленных дополнительных документов, счел возможным ходатайство представителя истца удовлетворить, рассмотрение апелляционной жалобы отложить на 30 августа 2011 года на 17 час. - 20 мин.

30.08.2011 в заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что произошло изменение наименования учреждения: с ОАО "Омская энергосбытовая компания" на ОАО "Омскэнергосбыт", представлены копии свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц от 13.07.2011 и устава ОАО "Омскэнергосбыт", утвержденного решением Общего собрания акционеров ОАО "Омскэнергосбыт" (протокол от 30.06.2011 N 01/11).

С учетом изложенного, ответчиком по делу следует считать ОАО "Омскэнергосбыт".

От представителя истца поступило устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно:

- протокола согласования к Акту сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки МЖД с ОДПУ с разногласиями, по которым ответчик не принимает частично объем истца в январе 2009 года;

- протокола согласования к Акту сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, не учитываемых ответчиком, январь 2009 года;

- протокола согласования к Акту сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, подтвержденных первичной документацией, январь 2009 года;

- протокола согласования к дополнениям к Акту сверки объемов потребленной электроэнергии по точкам поставки ЧЖД, подтвержденных первичной документацией, январь 2009 года.

Представитель ответчика не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 2 статьи 268 АПК РФ, ходатайство представителя истца удовлетворил, дополнительные документы приобщил к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции от представителей лиц, участвующих в деле, поступило устное ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Учитывая необходимость предоставления дополнительного времени сторонам для согласования Актов сверок взаимных расчетов, суд апелляционной инстанции заявленное сторонами ходатайство удовлетворил, рассмотрение апелляционной жалобы отложил на 06 сентября 2011 года на 16 час. - 00 мин.

06.09.2011 представитель ОАО "Омскэнергосбыт" в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что, ознакомившись с протоколом разногласий ответчика, не согласен с итоговыми суммами, в том числе по частному жилому фонду.

Представитель МУПЭП "Омскэлектро" заявил устное ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для формирования окончательной позиции истца по данному спору.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 08 сентября 2011 года до 15 час. - 00 мин.

Суд апелляционной инстанции обязал истца до 08.09.2011 предоставить в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда итоговые суммы своих требований к ответчику.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, явились те же представители сторон.

В составе суда, приступившем к рассмотрению дела, была произведена замена судьи Рожкова Д.Г. в связи с невозможностью его участия в деле (нахождением в командировке) на судью Солодкевич Ю.М. Рассмотрение жалобы начато сначала.

От МУПЭП "Омскэлектро" поступили письменные пояснения, в которых истец указал, что требования, подтвержденные документально и признанные ответчиком, составляют 9 591 182 руб. 15 коп., в том числе: 5 429 437 руб. 75 коп. - стоимость услуги по передачи электроэнергии в многоквартирные жилые дома, а 4 161 744 руб. 40 коп. - стоимость услуги по передаче электроэнергии в частные жилые дома.

От ОАО "Омскэнергосбыт" поступили письменные возражения на пояснения истца, в которых ответчик указал, что проведенная истцом сверка по объемам электроэнергии зафиксированным отдельными приборами учета в отношении многоквартирных жилых домов является фикцией, т.к. не отражает всю ситуацию в целом.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представитель истца поддержал доводы, изложенные в письменных пояснениях, просил взыскать с ответчика задолженность по оплате за электроэнергию в сумме 19 957 472 руб. 51 коп.

Представитель ответчика пояснил, что с учетом признанного истцом объема в 7 275 935 кВтч на сумму 6 303 806 руб. 78 коп., объем электрической энергии, потребленный бытовыми потребителя, проживающими в частном жилом фонде, в январе 2009 года по новым данным истца составил 35 268 823 кВтч, что противоречит данным отраженным в балансе пропуска электрической энергии. Считает, что из заявленной истцом суммы взысканию подлежит задолженность только в размере 2 332 172 руб. 30 коп.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы истца, дополнений к ней и отзыва ответчика на жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения, исходя из нижеизложенных обстоятельств.

Ответчик как территориальная сетевая организация (далее по тексту - ТСО) и истец как гарантирующий поставщик (далее по тексту - ГП) относятся к субъектам розничных рынков электрической энергии (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Закон об электроэнергетике), пункт 3 Правил N 530, пункт 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту - Правила N 861).

Отношения между субъектами розничных рынков, по оказанию услуг по передаче электрической энергии регулируются Законом об электроэнергетике, Правилами N 861 и Правилами N 530.

Так, пунктом 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике определено, что Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии устанавливаются Правительством Российской Федерации и включают в себя, в том числе, порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь.

Согласно пункту 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике сетевая организация обязана оплачивать гарантирующему поставщику стоимость потерь, возникающих на находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу абзаца 1 пункта 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно абзацам 1 и 2 пункта 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее по тексту - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу N А46-7422/2009 по спору между теми же сторонами установлено, что 01.04.2008 между ОАО "Омская энергосбытовая компания" (ГП) и МУПЭП "Омскэлектро" (ТСО) заключен договор N 05.220.416.08 возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, по условиям которого ТСО обязуется оказывать ГП услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему энергетическим сетям от границы раздела сетей ОАО АК "Омскэнерго", других смежных сетевых организаций и сетей ТСО до точек поставки потребителей ГП; ТСО обязуется приобретать у ГП электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях ТСО, а ГП обязуется оплачивать услуги по передаче электроэнергии, в порядке, установленном настоящим договором.

При рассмотрении арбитражного дела N А46-7422/2009 судом апелляционной инстанции было также установлено, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08, заключенный сторонами 01.04.2008, действовал с 01.01.2009 в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 в части условий договора, по которым у сторон не возникли разногласия, в частности по пунктам 5.2., 5.4. и 5.5.4. договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в рамках дела N А46-7422/2009 констатировал, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 является заключенным с учетом редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 (регистрационный номер ОАО "Омская энергосбытовая компания" N 05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009) и согласованных разногласий к нему.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 3.1.3 договора ТСО приняла на себя обязательство покупать у ГП электроэнергию в объемах ее потерь в сетях ТСО, порядок определения которых установлен настоящим договором и законодательством.

В силу пункта 3.2.3 договора N 05.220.416.08 от 01.04.2008 ГП обязуется своевременно и в полном объеме оплачивать ТСО услуги по передаче энергии в порядке, установленном договором по действующим тарифам.

ГП, в свою очередь, принял на себя обязательство ежемесячно по первому требованию предоставлять беспрепятственный доступ представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГК для снятия показаний приборов учета, контроля соблюдения договорных условий и режимов энергопотребления (подпункт "е" пункта 3.2.10 договора).

В соответствии с пунктом 4.5 договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 при выявлении фактов безучетного потребления или фактов хищения энергии потребителем гарантирующего поставщика, а также при нарушении схем и средств учета по вине потребителя гарантирующего поставщика (нарушение пломб, превышение межповерочного интервала средств учета, механические повреждения, изменение схем подключения) на основании актов и иных документов, позволяющих предъявить соответствующий объем потребления электроэнергии потребителю гарантирующего поставщика, производится перерасчет услуги по передаче электрической энергии, исходя из объемов безучетного потребления, согласованных территориальной сетевой организацией с потребителем гарантирующего поставщика, а в отсутствие такого согласования - в соответствии с нормами действующего законодательства и условиями заключенного с потребителем гарантирующего поставщика договора энергоснабжения, в пределах сроков исковой давности.

Расчетным периодом в соответствии с договором является один календарный месяц (пункт 5.1 договора).

Пунктом 5.2 договора (в редакции дополнительного соглашения с регистрационным номером ОАО "Омская энергосбытовая компания" N 05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009) стороны установили, что объем услуг по передаче электроэнергии по сетям ТСО, подлежащий оплате в расчетном месяце, определяется по двум составляющим: сумма объемов фактически переданной электрической энергии потребителям, подключенным к сетям ТСО, и надбавки к тарифу за услугу по ее передаче.

Согласно пункту 5.4 договора для целей, в том числе, оплаты потерь электроэнергии в сетях ТСО в срок не позднее 7-го числа, следующего за расчетным, ТСО представляет ГП:

- ведомость поступления электроэнергии за расчетный период в сеть ТСО, с приложением документов о поступлении электроэнергии в сеть ТСО, подписанных между ТСО и смежными сетевыми организациями и иными владельцами электросетевого хозяйства, из сетей которых поступает энергия в сети ТСО;

- ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям ГП по настоящему договору с разбивкой по группам потребителей;

- составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт приема-передачи электроэнергии, приобретаемой для целей компенсации потерь.

Сведения, содержащиеся в представляемых ведомостях и актах, должны быть сформированы на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Порядок формирования и обмена сторонами первичной документацией и определение объемов переданной потребителям ГП электроэнергии подлежал согласованию сторонами в приложении N 6 к договору, которое согласовано не было.

Согласно пункту 4.3 договора объемы отпуска электроэнергии потребителям ГП определяются по показаниям приборов учета и исходя из данных о проценте потерь на участках сетей от границ балансовой принадлежности до приборов учета и иных данных, согласованных сторонами в Приложении N 2 к настоящему договору и в соответствии с действующим законодательством.

В приложении N 5 к договору стороны закрепили порядок определения величины фактических потерь в сетях ТСО, аналогичный предусмотренному пунктом 50 Правил N 861.

При этом стороны оговорили, что количество электрической энергии, принятое в сеть, определяется на основании данных приборов учета (приложение N 1), а количество электрической энергии, отпущенное из сети ТСО, определяется на основании данных приборов учета (приложение N 2) и включает в себя количество электроэнергии, потребленное потребителями, присоединенными к сетям ТСО, в том числе, количество электрической энергии, рассчитанное по актам о безучетном потреблении.

Вместе с тем приложение N 1 было согласовано сторонами с разногласиями по нескольким точкам, а приложение N 2 было согласовано сторонами частично (за исключением бытовых потребителей).

В соответствии с пунктом 5.5.4 договора стоимость фактических услуг ТСО по передаче определяется из сумм двух слагаемых величин:

1 слагаемая величина - путем умножения объема V(Э)j электрической энергии, фактически переданной в данном расчетном периоде на энергопринимающие устройства потребителей ТСО, подключенные на j - ом уровне напряжения, на одноставочный котловой тариф Т (m.p)j на услугу по передаче электрической энергии в сетях на j - го уровня напряжения, установленный органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для потребителей.

2 слагаемая величина - путем умножения объема электрической энергии, фактически переданной в данном расчетном периоде на энергопринимающие устройства потребителей ТСО, на надбавку к тарифу на услугу по передаче электрической энергии в размере 0,006 за 1 кВтч электрической энергии без учета НДС. Тариф на услуги по передаче электрической энергии на момент заключения договора составляет (без НДС): по уровню напряжения СН2 ставка на содержание руб./МВтч - 647,93, ставка на потери руб./МВтч - 146,48, единая ставка руб./МВтч - 794,41, по уровню напряжения НН ставка на содержание руб./МВтч - 334,81, ставка на потери руб./МВтч - 399,42, единая ставка руб./МВтч - 734, 23. Приказ РЭК Омской области от 21.10.2008 N 230/54 в редакции Приказа РЭК Омской области от 25.12.2008 г. N 281/70.

Пунктом 5.4 договора установлен перечень документов, которые должны быть представлены ТСО гарантирующему поставщику для целей оплаты услуг.

В пункте 5.5.3 стороны определили, что окончательный расчет производится при условии предоставления документов, представляемых ТСО в соответствии с пунктом 5.4 договора, и исходя из согласованных ГП объемов оказанных ТСО фактических услуг и объемов фактических потерь электроэнергии в сетях ТСО, путем перечисления денежных средств ТСО.

Истец в январе 2009 года оказывал ответчику услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Омская энергосбытовая компания" в объеме 140 103 358 кВтч (по уровню напряжения НН) и 86 537 700 кВтч (по уровню напряжения СН2) на общую сумму 202 505 113 руб. 30 коп.

Данный факт подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

По прошествии каждого из указанных выше расчетных месяцев в соответствии с пунктом 5.4 договора и руководствуясь абзацем 1 пункта 121 Правил N 530, ответчик предоставлял истцу баланс пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро", в котором указывал объем электрической энергии, принятой в сеть ответчика, полезный отпуск с разбивкой по группам потребителей и потери (нормативные и фактические).

Объем оказанных услуг в размере 226 641 058 кВтч на сумму 202 505 113 руб. 30 коп. определен истцом согласно балансам пропуска электрической энергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за январь 2009 года (т. 4 л.д. 88).

Ответчик принял объем оказанной услуги в размере 198 662 774 кВтч, составив к балансам пропуска электрической энергии протоколы разногласий и определив стоимость оказанной услуги в размере 178 280 811 руб. 81 коп. (т. 4 л.д. 89).

Сопроводительным письмом N 05-06/582 от 02.02.2009 истец направил ответчику счет-фактуру от 31.01.2009 N 564, акт от 31.01.2009 N 564 на указанную сумму (т.1 л.д. 21-24).

Направленные истцом документы подписаны ответчиком с учетом согласованных 20.02.2009 МУПЭП "Омскэлектро" изменений, свидетельствующих об определении стоимости услуги по передаче электрической энергии в части согласованного объема за январь 2009 года - 178 280 811 руб. 81 коп., свидетельствующими о согласовании последним обстоятельства оказания услуг в части предложенного ответчиком объема оказанной услуги - 198 662 774 кВтч. При этом факт подписания данного документа никоим образом не подтверждает согласия истца с фактом оказания услуг в спорный период в предложенном ответчиком объеме.

Указанное непосредственно подтверждается содержанием исправленных 20.02.2009 документов - счета-фактуры от 31.01.2009 N 564, акта от 31.01.2009 N 564, а также последующим поведением сторон настоящего спора.

В ходе судебного разбирательства истцом представлены в дело перечни с детализацией объемов потребления по частным и многоквартирным домам, в том числе, реестры расчетов по договорам через сети МУПЭП "Омскэлектро", расходы электроэнергии по снятым показаниям общедомовых приборов учета многоквартирных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро", расходы электроэнергии, начисленные потребителям многоквартирных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро" с отсутствующими (неисправными) ПУ (приборами учета), расходы электроэнергии, начисленные потребителям частных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро в разрезе лицевых счетов за январь 2009 года.

Как пояснил истец, значения, отраженные в данных перечнях, определены как по данным потребителей (на основании замещающей информации), так и по результатам снятия показаний работниками истца.

В многоквартирных домах с отсутствующими или неисправными приборами учета истец определял потребление по нормативам, как по индивидуальным, так и установленным на общедомовые нужды.

Оценив представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции находит иск подлежащим удовлетворению только в той части, которая признана ответчиком, то есть в сумме 2 332 172 руб. 30 коп.

Указанное признание иска первоначально было заявлено ответчиком 16.08.2011 в сопроводительном письме при согласовании Актов сверки взаиморасчетов, подписанном уполномоченным лицом, а в последующем - в заседании суда апелляционной инстанции 08.09.2011 представителем ответчика. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции посчитал, что признание иска не нарушает прав третьих лиц.

В заявлении о признании иска содержится расшифровка объемов потерь, признанных ответчиком с указанием их стоимости.

В силу части 3 статьи 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

При этом согласно абзацу 3 пункта 3 части 4 статьи 170 АПК РФ в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

По смыслу названных норм, а также по смыслу статей 70, 138 АПК РФ признание иска является самостоятельным основанием для его удовлетворения.

Поэтому признанная ответчиком сумма взыскивается с ОАО "Омскэнергосбыт".

В остальной части иск удовлетворению не подлежит в связи со следующим.

В пункте 5.2 договора N 05.220.416.08 от 01.04.2008 для расчета объема услуг по передаче электроэнергии по сетям ТСО учитывается, в частности, сумма объемов фактически переданной электрической энергии потребителям, подключенным к сетям ТСО.

В пунктах 1.1 и 1.2 договора речь идет о передаче электрической энергии до точек поставки потребителей ГП.

В связи с чем обязательства истца по передаче электроэнергии считаются исполненными при поступлении электрической энергии в точку поставки потребителей, а объем оказанной услуги может быть доказан путем предоставления первичных документов, подтверждающих доставку электроэнергии в точку поставки потребителя.

По расчету истца, основанному на балансе пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за январь 2009 г., услуги по передаче электрической энергии составили 226 641 058 кВтч.

Ответчик не признал оказание ему услуг по передаче электрической энергии в январе 2009 года в заявленных истцом объемах. В протоколах разногласий к балансам пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за январь 2009 года ответчик согласовал объем оказанной услуги в размере 198 662 774 кВтч.

При наличии разногласий по объемам оказания услуг истец в силу статьи 65 АПК РФ должен подтвердить факт оказания услуги по передаче электрической энергии в январе 2009 года. в заявленном объеме и доказать обоснованность расчета стоимости оказанной услуги.

Согласно пункту 136 Правил N 530, оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрически х сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Таким образом, положения раздела XII Правил N 530 "Основные положения организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках" применяются для регулирования отношений, связанных с оплатой предоставленных услуг по передаче электрической энергии. При этом положения настоящего раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации (пункт 136 Правил N 530).

Согласно пункту 139 раздела XII Правил N 530, гарантирующий поставщик, сетевая организация определяют перечень имеющихся приборов учета, используемых в целях определения обязательств, а также порядок снятия показаний и расчета на их основании объемов принятой (отпущенной) электрической энергии в соответствующих договорах оказания услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 148 N 530, в случае, если в соответствии с договором энергоснабжения или договором оказания услуг по передаче электрической энергии объем потребления электрической энергии потребителем определяется расчетным способом, сетевая организация по окончании расчетного периода осуществляет расчет соответствующего объема потребления электрической энергии и предоставляет полученные данные потребителю и (или) гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) в соответствии с договором оказания услуг по передаче электрической энергии. Расчетный способ определения объема потребления электрической энергии согласовывается потребителем (за исключением гражданина-потребителя) с сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены его энергопринимающие устройства. Сетевая организация согласовывает предложенный потребителем расчетный способ в течение 10 дней с момента получения соответствующих документов. При наличии возражений сетевая организация направляет потребителю письменный мотивированный отказ с указанием ее обоснованных предложений об использовании одного из предусмотренных пунктами 144 и 145 Правил расчетных способов. Отсутствие такого письменного отказа по окончании указанного срока означает согласие сетевой организации с предложенным потребителем расчетным способом.

Согласно пункту 147 раздела XII Правил N 530, в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в силу приведенных выше положений Правил N 530 при наличии приборов учета объем оказанной услуги по передаче электрической энергии подтверждается показаниями приборов учета, зафиксированными в первичных учетных документах и подтвержденных потребителем электрической энергии (или его надлежаще уполномоченным представителем); при отсутствии приборов учета определение объема оказанной услуги по передаче электрической энергии осуществляется расчетным способом, предусмотренным соответствующим договором энергоснабжения или оказания услуг по передаче электрической энергии, согласованным потребителем и сетевой организацией и соответствующим действующему законодательству; при отсутствии приборов учета и отсутствии согласованного потребителем и сетевой организацией расчетного способа определение объема оказанной услуги по передаче электрической энергии осуществляется с использованием расчетных способов, предусмотренных пунктами 144 и 145 Правил N 530; при отсутствии приборов учета у граждан, использующих электрическую энергию для личных и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности целей, применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Применение иных способов определения объема фактически оказанной услуги противоречит действующим нормативным актам, регламентирующим оказание услуг по передаче электрической энергии.

Обязанность по определению и документальному оформлению объемов отпуска электроэнергии возлагается на сетевые организации, что подтверждается следующим.

Согласно пункту 12 Правил N 530, в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков.

В силу пункта 159 Правил N 530, сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Согласно пункту 158 Правил N 530, смежные сетевые организации, иные законные владельцы электрических сетей, потребители (обслуживающие их организации) и производители электрической энергии, чьи энергопринимающие устройства (энергетические установки) имеют непосредственное присоединение к электрическим сетям сетевой организации, представляют такой сетевой организации показания расчетных приборов учета, расположенных в границах балансовой принадлежности их электрических сетей (энергопринимающих устройств) с соблюдением формы и периодичности представления, определенных в договорах оказания услуг по передаче электрической энергии. Форма представления показаний расчетных приборов учета должна соответствовать типам приборов учета, которыми в соответствии с настоящим разделом оборудуются точки поставки на розничном рынке. Указанные смежные сетевые организации, иные законные владельцы электрических сетей, потребители и производители электрической энергии также должны обеспечивать беспрепятственный доступ представителей сетевой организации к приборам учета, расположенным в границах балансовой принадлежности их электрических сетей, для целей осуществления проверки состояния таких приборов учета и снятия проверочных (контрольных) показаний. Сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Пунктом 3.2.10 договора N 05.220.416.08 от 01.04.2008 г. предусмотрено, что ГП обязуется включать в условия вновь заключаемых договоров энергоснабжения обязательства потребителей незамедлительно сообщать ТСО обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе коммерческих приборов учета, о нарушении защитных и пломбирующих устройств приборов учета; ежемесячно по первому требованию предоставлять беспрепятственный доступ представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГП для снятия показаний приборов учета, контроля соблюдения договорных условий и режимов электропотребления.

ГП, в свою очередь, обязуется по заявке ТСО обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГП для снятия показаний приборов учета, контроля соблюдения договорных условий и режимов электропотребления, а также незамедлительно сообщать ТСО обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе коммерческих приборов учета, о нарушении защитных и пломбирующих устройств приборов учета (пункты 3.2.11, 3.2.12 договора).

Согласно пункту 3.3.2 договора N 05.220.416.08 от 01.04.2008 МУПЭП "Омскэлектро" как сторона договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии обязалось наряду с ответчиком самостоятельно проводить визуальные проверки состояния приборов учета потребителей ГП, а также по заявкам ГП о проведении внеплановых проверок с последующим обменом оформленных актов.

Таким образом, снятие показаний приборов учета и подтверждение объемов передачи электрической энергии является обязанностью сетевой организации.

Исходя из пунктов 6, 10, 11, 12, 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, информация о присоединенных абонентах, конечных потребителях электроэнергии и иная информация предоставляется гарантирующим поставщиком сетевой организации для осуществления контроля ведения коммерческого учета электрической энергии, а не для осуществления собственно коммерческого учета электроэнергии, обязанность ведения которого возложена на сетевую организацию.

Пунктом 5.4 договора установлен перечень документов, которые должны быть представлены ТСО гарантирующему поставщику для целей оплаты услуг, а именно: ведомость поступления электроэнергии за расчетный период в сеть ТСО с приложением документов о поступлении электроэнергии в сеть ТСО, подписанных между ТСО и смежными сетевыми организациями, иными владельцами электросетевого хозяйства, из сетей которых поступает электроэнергия в сети ТСО; ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям ГП по настоящему договору, с разбивкой по группам потребителей: "промышленные потребители" - потребители, покупающие электроэнергию не для жилищных нужд, "бытовые потребители многоквартирных домов" - потребители, приобретающие электроэнергию для жилищных нужд в многоквартирных домах (собственники квартир, исполнители коммунальных услуг), "бытовые потребители жилых домов" - потребители, приобретающие электроэнергию для жилищных нужд в частных жилых домах (собственники жилых домов); составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт об оказании услуг; составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт приема-передачи электроэнергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электроэнергии; счет-фактура на сумму стоимости услуг, указанных в акте об оказании услуг. При этом сведения, содержащиеся в представляемых ведомостях и актах, должны быть сформированы на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Как верно отмечено судом первой инстанции, документы, представленные истцом в материалы дела в подтверждение объема отпуска электроэнергии в спорный период, составлены сетевой организацией в одностороннем порядке, не соответствуют предъявляемым к ним требованиям и условиям договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08 от 01.04.2008.

Согласно части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Судебной защите подлежит только действительно нарушенное материальное право или законный интерес (статья 4 АПК РФ, статья 11 ГК РФ).

Обращаясь с иском о взыскании стоимости фактических потерь, истец обязан передать на рассмотрение суда действительный спор, то есть требовать от ответчика исполнения обязательства в установленном истцом объеме неоплаченных потерь, либо передать на рассмотрение суда реально существующие разногласия о таких объемах.

Однако в настоящем деле истец передал на рассмотрение суда спор в отсутствие данных о существе разногласий между истцом и ответчиком, в связи с чем суд при рассмотрении дела был лишен возможности рассмотреть спор по существу, в том числе, из-за объема предоставленных истцом и ответчиком доказательств и контрдоказательств.

Любые процессуальные действия, осуществляемые в рамках рассмотрения дела, должны быть разумными, а объем доказывания должен позволять воспринять доказательственный материал и установить на его основе фактические обстоятельства.

С учетом специфики отношений сторон (оказание услуг по передаче электрической энергии практически трети всего населения города Омска), подтверждение каждой цифры первичными документами является неразумным и не будет способствовать разрешению спора.

Суду представляется очевидным, что разрешению подлежит спор о конкретных разногласиях по каждому из потребителей, сгруппированных по видам разногласий. А эти конкретные разногласия уже могут быть разрешены на основе представляемых каждой из сторон первичных документов.

Между тем, обращаясь с иском, истец не предоставил суду перечень спорных потребителей с указанием их объемов потребления и доказательств своих объемов, а приложил к иску составленные в одностороннем порядке списки абсолютно всех потребителей города Омска, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро".

Таким образом, определение суммы иска являлось, по сути произвольным, а действительное существо разногласий до суда не доведено. Проведение по предложению суда дополнительной сверки разногласий сторон принципиально данную ситуацию не поправило.

Суду апелляционной инстанции представляется очевидным, что ежемесячное стопроцентное снятие показаний по бытовым потребителям в том виде, в котором этого требует ответчик, является невозможным хотя бы потому, что невозможно обеспечить стопроцентный доступ к приборам учета потребителей и это обстоятельство ни от истца, ни от ответчика не зависит.

Поэтому стороны, действуя разумно и добросовестно, должны попытаться прийти к соглашению о прозрачном и доступном способе согласования промежуточных расчетных объемов потребления с последующим перерасчетом по факту один раз в какой-либо определенный период, либо о расчетах по потребителям, в отношении которых имеются первоначальные и последующие показания за весь период, прошедший от снятия этих показаний.

Так, например, объем электрической энергии, потребленный бытовыми потребителями, проживающими в частном жилом фонде, в январе 2009 года по данным истца, предоставленным суду апелляционной инстанции 06.09.2011, составил 35 268 823 кВт, что противоречит данным, отраженным в балансе пропуска электрической энергии (по данным баланса пропуска МУПЭП "Омскэлектро" указанный объем составляет 30 519 524 кВтч).

Объемы электрической энергии по точкам поставки МЖД с ОДПУ, в январе 2009 года, отраженные в протоколе согласования к Акту сверки, не соответствуют данным ОАО "Омскэнергосбыт", отраженным в Расходе электроэнергии, начисленной потребителям многоквартирных жилых домов, предоставленным ответчиком в материалы дела в подтверждение объемов оказанной и оплаченной услуге по передаче электрической энергии.

Неподтвержденные объемы в объем оказанных услуг истец включать не вправе.

Позиция МУПЭП "Омскэлектро", ссылающегося на выборочные примеры разногласий к возражениям ответчика, не может быть принята судом апелляционной инстанции.

Так, истец заявляет, что причиной разногласий по 822 многоквартирным жилым домам является учет ответчиком нулевого расхода электроэнергии, в то время как по данным истца этот расход состоялся в объеме 5 596 272 кВтч. Однако, при проверке в судебном заседании имеющихся в материалах дела документов применительно к одному из указанных домов, судом было установлено, что указание ответчиком в итоговом акте сверки нулевого расхода по общедомовому прибору учета не означает в действительности отказа от приема и оплаты оказанных услуг - электроэнергия в спорном периоде была учтена по другим приборам учета и оплачена истцу в большем, чем заявлено, размере.

В силу статьи 65 АПК РФ и исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, бремя доказывания объемов переданной по сетям электрической энергии лежит именно на сетевой организации.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Ссылка истца в тексте апелляционной жалобы на письмо N 28-09/987 от 23.04.2009 (т. 61 л.д.17-18), в котором ОАО "Омскэнергосбыт" уведомляет МУПЭП "Омскэлектро" о том, что в дальнейшем объемы потребляемой электроэнергии не будут приниматься как объемы оказанных услуг и будут включаться в объем потерь электроэнергии в сетях МУПЭП "Омскэлектро", судом апелляционной инстанции признана необоснованной, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что требование о взыскании задолженности за оказанные истцом услуги по договору N 05.220.416.08 от 01.04.2008 предъявлено МУПЭП "Омскэлектро" за январь 2009 года.

О своем решении не включать объемы фактических потерь в объемы оказанных услуг ответчик сообщил истцу письмом от 23.04.2009, из которого следует, что данный порядок будет применяться к правоотношениям, возникшим после даты принятия такого решения.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает, что сумму предъявленной ко взысканию задолженности (19 957 472 руб. 51 коп.) истец не подтвердил достаточными доказательствами.

Таким образом, взысканию в пользу истца подлежит 2 332 172 руб. 30 коп. стоимости оказанных услуг. В удовлетворении иска в размере 17 625 300 руб. 21 коп. следует отказать.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит частичному изменению в обжалуемой части с принятием нового судебного акта.

Расходы по оплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 49, 150, 151, пунктами 2, 3 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказ муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" от исковых требований в части взыскания 4 254 140 руб. 69 коп. принять.

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.01.2011 по делу N А46-12664/2010 в указанной части отменить, производство по делу прекратить.

В остальной части решение суда изменить, изложив резолютивную часть в следующее редакции:

Принять частичный отказ от иска, прекратить производство по делу в части взыскания задолженности в сумме 12 688 руб. 29 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" (ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) в пользу муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" (ИНН 5508000049, ОГРН 1025501252270) задолженность в сумме 2 332 172 руб. 30 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" (ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 14 348 руб. 83 коп.

Взыскать с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" (ИНН 5508000049, ОГРН 1025501252270) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 108 438 руб. 83 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" (ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) в пользу муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" (ИНН 5508000049, ОГРН 1025501252270) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 233 руб. 80 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Н.А. Рябухина Ю.М. Солодкевич