Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2011 г. N 14АП-5488/11

г. Вологда

07 сентября 2011 г.

Дело N А05-4951/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии представителя предпринимателя Мосиевского К.В. по доверенности от 24.08.2011 N Д622,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Шевелевой Елены Олеговны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 июля 2011 года по делу N А05-4951/2011 (судья Быстров И.В.),

установил

Управление внутренних дел по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1038302272502; далее - УВД, управление) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к предпринимателю Шевелевой Елене Олеговне (ОГРН 311838301100010, Ненецкий автономный округ, г. Нарьян-Мар, ул. Пионерская, д. 6, кв. 9) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 14 июля 2011 года заявленные требования удовлетворены: предприниматель привлечен к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб., компьютерное оборудование, изъятое в ходе проверки по протоколу от 27.04.2011, конфисковано.

Предприниматель с таким судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование жалобы ссылается на то, что осуществляет только деятельность по предоставлению доступа в Интернет. Полагает, что введение в КоАП РФ статьи 14.1.1 исключает возможность привлечения его к административной ответственности по статье 14.1 КоАП РФ. В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы.

УВД в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя предпринимателя, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, сотрудниками УВД совместно с прокуратурой Ненецкого автономного округа 27.04.2011 проведена проверка принадлежащего предпринимателю интернет-клуба "Royal Bar", расположенного на первом этаже дома N 2 по ул. Поморской в поселке Искателей Ненецкого автономного округа, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в данном клубе расположено 14 компьютеров, состоящих из процессора, монитора и клавиатуры, 1 головной компьютер администратора, 1 терминал по приему и выдаче платежей (с купюроприемником и с окном для выдачи платежей). Указанное оборудование подключено к сети и находится в рабочем состоянии. На мониторах оборудования периодически меняются визуальные изображения игр, идентичных играм на игровых автоматах. В верхней части мониторов имеется информация о зачисленных кредитах, о размере ставки, о количестве линий, по которым "выставляются" ставки, строка "забрать выигрыш". В зависимости от выпавшей комбинации (выигрышной или проигрышной) количество баллов, зачисленных на счет посетителя, увеличивалось или уменьшалось.

По итогам проверки составлены протокол осмотра от 27.04.2011, акт выявленных нарушений, протокол ареста, взяты объяснения предпринимателя, администратора клуба Кириной И.П., свидетелей Филиппова К.В. и Выучейского А.В.

В результате проведенных мероприятий УВД пришло к выводу о том, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту управлением в отношении Шевелевой Е.О. составлен протокол от 29.04.2011 N 020661 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения предпринимателем административного правонарушения установленным, УВД обратилось к мировому судье судебного участка N 3 Ненецкого автономного округа, который определением от 05.05.2011 вернул материалы административного дела в управление, указав, что его рассмотрение подведомственно арбитражному суду.

В связи с чем управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, удовлетворив данное заявление, посчитал доказанным наличие в действиях предпринимателя состава правонарушения.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Ненецкого автономного округа законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в Ненецком автономном округе.

Указанный факт подтверждается протоколом осмотра, актом выявленных нарушений, объяснениями свидетелей Филиппова К.В. и Выучейского А.В.

В соответствии с данными доказательствами игра осуществляется с целью получения выигрыша, в процессе игры делаются ставки. Денежная сумма, на которую посетители собираются играть, вносится посредством платежного терминала. Через этот же платежный терминал посетители получали выигрыш. После выбора компьютера администратор клуба (работник предпринимателя) активирует выбранный посетителем компьютер. При активации компьютера вводится денежная сумма, которую внес игрок, в виде баллов и отображается на мониторе компьютера, при этом 1 балл соответствует 1 рублю, внесенному посетителем через платежный терминал. После активации выбранного компьютера посетитель при помощи нажатия на установленные на мониторе ярлыки открывает один из ярлыков, каждый из которых обозначает определенную азартную игру, в любую из которых клиент может сыграть, активировав игру путем нажатия на соответствующий ярлык. Установленные игры клиент выбирает самостоятельно. Процесс игры осуществляется посетителем при помощи нажатия на кнопки, которые изображены на мониторе компьютера. После завершения игры в случае выигрыша, который также указывается на экране монитора компьютера в виде баллов, посетителю (игроку) через платежный терминал выдается денежная сумма в рублевом эквиваленте, которую выиграл посетитель, в случае проигрыша посетитель лишается денежной суммы, которую он внес.

Таким образом, оплата посетителями игры на компьютерном оборудовании осуществляется с помощью платежного терминала и является ставкой, баллы (очки) для игры выставляются на компьютерном оборудовании в зависимости от уплаченной игроком денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на оборудовании.

Имеющиеся в деле письменные объяснения администратора клуба Кириной И.П. не могут быть приняты во внимание, поскольку данное лицо может быть заинтересовано в исходе дела, дать неверные объяснения об известных ему обстоятельствах. Кирина И.П. в объяснениях ссылается на то, что в интернет-клубе оказывается услуга предоставления доступа в Интернет, однако никаких доказательств, подтверждающих эти доводы, в материалы дела не представлено.

При этом апелляционной коллегией в силу статьи 68 АПК РФ не принимаются в качестве доказательств совершения предпринимателем правонарушения показания администратора клуба Долматовой Ю.В. и свидетеля Лысакова В.В., поскольку они взяты сотрудниками УВД 24.04.2011 и 25.04.2011, то есть за несколько дней до проведения проверки.

Однако остальных вышеперечисленных доказательств достаточно для подтверждения факта совершения правонарушения.

Предприниматель в апелляционной жалобе также указывает, что осуществление платежей за пользование Интернетом через платежный терминал не является запрещенной законом деятельностью.

Однако в силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. В рассматриваемом случае факт организации предпринимателем в указанном клубе азартной игры подтверждается вышеизложенными доказательствами по делу. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (компьютера и платежного терминала) не будет свидетельствовать о том, что предпринимателем не осуществляется организация азартных игр.

Таким образом, предприниматель в вышеуказанном клубе осуществлял предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, в том числе сети Интернет, что прямо запрещено законом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что предприниматель в указанном интернет-клубе оказывал услуги по предоставлению доступа в Интернет.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Так как в рассматриваемом случае предприниматель привлечен к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно конфисковал изъятое в ходе проверки по протоколу от 27.04.2011 компьютерное оборудование и платежный терминал, являющиеся орудиями и предметами административного правонарушения.

Отклоняются доводы подателя жалобы о незаконности конфискации арестованного в ходе проверки компьютерного оборудования, поскольку оно принадлежит на праве собственности обществу с ограниченной ответственностью "Платежная система Мурманска" (далее - ООО "Платежная система Мурманска").

В рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Кроме того, предпринимателем в материалы дела не представлено доказательств того, что указанное оборудование находится в собственности ООО "Платежная система Мурманска".

Предприниматель в апелляционной жалобе также указывает, что не может быть привлечен к административной ответственности по статье 14.1 КоАП РФ, так как в настоящее время введена статья 14.1.1 КоАП РФ, предусматривающая ответственность конкретно за незаконную организацию азартных игр.

Однако статья 14.1.1 КоАП РФ введена Федеральным законом от 20.07.2011 N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившим в законную силу с 06.08.2011.

Следовательно, на дату принятия решения судом первой инстанции (14.07.2011) действовала редакция КоАП РФ, предусматривающая привлечение к ответственности за осуществление любой деятельности без специального разрешения по статье 14.1 КоАП РФ.

Каких-либо нарушений порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности судом не выявлено.

Поскольку порядок привлечения Шевелевой Е.О. к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, решение о привлечении к административной ответственности вынесено судом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно привлек предпринимателя к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 июля 2011 года по делу N А05-4951/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Шевелевой Елены Олеговны - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина А.В. Потеева