Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2011 г. N 09АП-23404/11

г. Москва

Дело N А40-17906/10-159-146

27 сентября 2011 г.

N 09АП-23404/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей: Мартыновой Е.Е., Кузнецовой И.И.

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Машиным П.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (НП "Совет рынка")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2011

по делу N А40-17906/10-159-146, принятое судей Константиновской Н.А.

по иску НП "Совет рынка" (123610, Москва, Краснопресненская наб., д.12, под.7, ОГРН 1027739482616)

к ЗАО "Бийскэнергосбыт" (659300, Бийск, Алтайский край, ул. Советская, д.10, ОГРН 1062204041305),

3-е лицо: ФАС России (123995, Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д.11, ОГРН 1047796269663)

о взыскании 5 000 000 рублей

при участии в судебном заседании: от истца: Каплунов А.В. по доверенности от 31.12.2010 N СР-05/10-163;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: Шилина Е.В. по доверенности от 22.06.2011 N ИА/23665

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (НП "Совет рынка") (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ЗАО "Бийскэнергосбыт" (далее - ответчик) о взыскании 5.000.000 руб. долга по оплате вступительного членского взноса.

Арбитражный суд города Москвы решением от 13.05.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2010 г. N 09АП-19702/2010-ГК, иск удовлетворил.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.11.2011 N КГ-А40/173-11 эти судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

ФАС МО указал, что для разрешения вопроса о том, не направлены ли предъявленные истцом - НП "Совет рынка" требования на обход вынесенного в адрес этого лица предписания ФАС России от 25.03.2009 г. N 1 10/108-08, суду первой инстанции следовало известить ФАС России о рассматриваемом споре; что в связи с возникшей конкуренцией судебных актов (с делом NА40-49507/09-149-318) и неразрешением судом первой инстанции вопроса об участии в деле ФАС России вынесенные по делу судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными; что необходимо установить правовые последствия невнесения вступительного взноса.

Арбитражный суд города Москвы решением от 21 июля 2011 года в иске отказал.

В решении суда указано, что поскольку судебными актами подтвержден вывод ФАС России о распространении запрета, предусмотренного частью 3 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", на действия НП "Совет рынка" по установлению размера вступительного взноса в сумме 5.000.000 рублей, следовательно, действия истца, направленные на взыскание в судебном порядке вступительного взноса в указанном размере противоречат ч. 1 ст. 10 ГК РФ, прямо устанавливающей недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке; что применительно к настоящему делу правовое значение имеет решение и предписание ФАС России по делу N 1/108-08 от 25.03.09 в части установления факта нарушения НП "Совет рынка" положений части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением, результатом которого явилось ущемление интересов других лиц путем создания препятствий доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии и мощности посредством установления вступительного членского взноса в размере 5.000.000 руб.; что целью судебной защиты является восстановление нарушенных или оспоренных прав, а противоправные требования судебной защите не подлежат; что нарушение антимонопольного законодательства в форме злоупотребления доминирующим положением не отвечает требованиям ст. 8 ФЗ "О некоммерческих организациях" о содействии членам партнерства в осуществлении их деятельности и, по сути, противоречит цели создания самого НП "Совет рынка", в соответствии с п. 1.3 устава которого целью создания Некоммерческого партнерства является формирование благоприятных условий для привлечения инвесторов в электроэнергетику; что установление монопольно высоких взносов не соответствует указанному принципу и противоречит ч. 1 ст. 10 ГК РФ; что при указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что требования истца являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требование истца.

В обоснование своей позиции истец указывает, что как на момент установления размера 5 000 000 руб. вступительного членского взноса, так и на момент вступления Ответчика в Члены Партнерства (09.10.2009) данный размер взноса не был признан незаконным или нарушающим требования антимонопольного законодательства, так как указанные акты ФАС России были оспорены в суде, а судебные акты не вступили в законную силу; что Ответчик добровольно вступил в Члены Партнерства 09.10.2009 и принял на себя обязательство по уплате взноса, основания возникновения которого соответствовали и продолжают соответствовать закону, то есть в отношении него этот размер взноса не являлся препятствием для выхода на оптовый рынок; что суд не определил момент, с которого ответчик является Членом Партнерства; что поскольку пунктом 4.5.4 Устава Партнерства установлено, что вступительный (единовременный) членский взнос подлежит оплате в срок не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты получения уведомления о приеме в Партнерство, то на момент выхода Ответчика из Партнерства срок исполнения обязательства по уплате вступительного членского взноса наступил и был просрочен, то есть, получив статус Члена Партнерства, Ответчик не исполнил возложенные на него обязанности и затем вышел из Членов Партнерства (что являлось его законным правом), одновременно в одностороннем порядке незаконно отказавшись от исполнения обязательства; что выводы по делу N А40-49507/09-149-318 не могут рассматриваться в качестве преюдициальных, так как не являются выводами о фактических обстоятельствах, а являются толкованием отдельных положений Устава, данных в рамках конкретных обстоятельствах дела, предметом которого было исследование законности привлечения к административной ответственности; что обстоятельств дела не исключают их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ЗАО "Бийскэнергосбыт" 02.10.2009 подало заявление о вступлении в Члены НП "Совет рынка" и анкету кандидата в Члены Партнерства.

Также ЗАО "Бийскэнергосбыт" направило в НП "Совет рынка" гарантийное письмо от 02.10.2009 г. N 001-26/92 об оплате вступительного (единовременного) и текущих (регулярных) членских взносов в порядке и сроки, предусмотренные Уставом партнерства, Положением о Членах и иными внутренними документами Партнерства.

Решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 09.10.2009 г.. ЗАО "Бийскэнергосбыт" было принято в Члены НП "Совет рынка" (выписка из протокола N 24/2009), в связи с чем в адрес ЗАО "Бийскэнергосбыт" направлено уведомление от 16.10.2009 г.. N СР-02/09-11786 об уплате вступительного взноса в размере 5.000.000 руб. и текущего (регулярного) членского взноса за 4 квартал 2009 г.. в размере 18.000 руб. и свидетельство о приеме в члены Партнерства от 12.10.2009 г.. N 4.О.00051.

Ссылаясь на п. 10.3 Положения о членах НП "Совет рынка", ответчик вместе с письмом от 27.11.2009 г.. N 163/1 направило истцу заявление от 27.11.2009 о добровольном выходе из НП "Совет рынка", которое было удовлетворено.

В последующем ответчик подал новое заявление о вступлении в члены НП "Совет рынка".

Решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 29.01.2010 г.. ЗАО "Бийскэнергосбыт" вновь принято в члены НП "Совет рынка" (выписка из протокола N 2/2010), в связи с чем в адрес ЗАО "Бийскэнергосбыт" направлено уведомление от 03.02.2010 г.. N 1 об уплате вступительного взноса в размере 1.000.000 руб. и текущего (регулярного) членского взноса за 1 квартал 2010 г.. в размере 18.000 руб.

Вступительный взнос в размере 1.000.000 руб. перечислен ответчиком истцу по платежному поручению от 26.02.2010 г.. N 140.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Федерального закона "Об электроэнергетике" и пунктом 3.1 устава НП "Совет рынка" целями Партнерства является, в том числе, организация на основе саморегулирования эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией, мощностью, иными товарами и услугами, допущенными к обращению на оптовом и розничных рынках, в целях обеспечения энергетической безопасности Российской Федерации, единства экономического пространства, свободы экономической деятельности и конкуренции на оптовом и розничных рынках, соблюдения баланса интересов производителей и покупателей электрической энергии и мощности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 35 Федерального закона "Об электроэнергетике" юридическое лицо для получения статуса субъекта оптового рынка и участия в обращении электрической энергии на оптовом рынке должно, в том числе, вступить в члены совета рынка и подписать договор о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В силу пункта 10 статьи 33 Федерального закона "Об электроэнергетике" для субъектов оптового рынка - участников обращения электрической энергии и организаций коммерческой и технологической инфраструктуры членство в совете рынка является обязательным.

Порядок вступления в члены НП "Совет рынка" и обязанности его членов установлены разделом IV устава НП "Совет рынка".

Согласно пункту 4.5.2 устава НП "Совет рынка" Наблюдательный совет Партнерства не позднее двадцати календарных дней с даты поступления в НП "Совет рынка" заявления организации о приеме ее в члены Партнерства и всех необходимых документов обязан рассмотреть их и принять решение о приеме организации в члены Партнерства либо мотивированное решение об отказе в приеме.

Согласно пункту 4.5.3 устава НП "Совет рынка" принятое решение Наблюдательного совета доводится до сведения организации в течение пяти календарных дней с даты ее приема в члены НП "Совет рынка" путем направления уведомления, содержащего оформленную в установленном порядке выписку из решения Наблюдательного совета по указанному вопросу.

Согласно пункту 4.5.4 устава НП "Совет рынка" (до внесения изменений в устав) организация, принятая в члены Партнерства, обязана уплатить вступительный (единовременный) членский взнос в имущество НП "Совет рынка" в срок не позднее десяти календарных дней с даты получения письменного уведомления о приеме в Партнерство.

Кандидат в члены Партнерства приобретает права и несет обязанности в соответствии с уставом Партнерства с даты исполнения им денежного обязательства по оплате вступительного (единовременного) членского взноса в полном объеме.

Ранее размер вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5.000.000 руб. был установлен решением внеочередного общего собрания членов Партнерства от 17.10.2003 г.. (протокол N 10).

Решениями Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008 г.. и от 26.12.2008 г.. указанный размер вступительного (единовременного) членского взноса оставлен без изменения.

Решением ФАС России от 25.03.2009 г.. по делу N 1 10/108-08 группа лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" признана нарушившей часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением, результатом которого явилось ущемление интересов других лиц, а именно:

- создание препятствий доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии и мощности посредством установления вступительного членского взноса в размере 5.000.000 руб.;

- неправомерное взимание текущих (регулярных) членских взносов с хозяйствующих субъектов, не являющихся членами НП "Совет рынка" (в силу неуплаты вступительного членского взноса согласно пункту 4.5.4 устава).

НП "Совет рынка" признан нарушившим часть 3 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" путем координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, приводящей к созданию препятствий доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности, а также установлению условий членства в НП "Совет рынка" в виде вступительного (единовременного) членского взноса в размере 5.000.000 руб., что может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Таким образом, Комиссия ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела N 1 10/108-08 пришла к выводу, что размер установленного НП "Совет рынка" вступительного членского взноса 5.000.000 руб. является препятствием к доступу на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

При этом ФАС России установила, что препятствием входу на рынок является не факт установления вступительного членского взноса, а его завышенный размер.

ФАС России на основании решения от 25.03.09 по делу N 110/108-08 вынесла предписание, согласно которому группе лиц в составе НП "Совет рынка" и ОАО "АТС" предписано, в том числе, в срок до 17.05.09 осуществить действия, направленные на установление дифференцированного (по Палатам) вступительного членского взноса (в том числе условий его оплаты, имея ввиду беспроцентную рассрочку на 1 год) в НП "Совет рынка", не создающего препятствий доступу на оптовый рынок электроэнергии и мощности хозяйствующим субъектам, а НП "Совет рынка" - прекратить в срок до 30.04.09 взимание регулярных (текущих) членских взносов с кандидатов в члены НП "Совет рынка", не несущих обязанностей по их уплате в соответствии с уставом НП "Совет рынка", но допущенных к торгам на оптовом рынке электроэнергии и мощности.

Решением от 05.08.09 Арбитражного суда г. Москвы по другому делу NА40-49507/09-149-318, оставленным без изменения постановлением от 02.11.09 N09АП-18519/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, было отказано в удовлетворении требований НП "Совет рынка" о признании недействительными решения ФАС России от 25.03.09 по делу N 110/108-08 и предписания ФАС России от 25.03.09 N 110/108-08. При рассмотрении указанного дела (N А40-49507/09-149-318) судами было установлено, что, оставаясь кандидатом в члены Партнерства, участник оптового рынка, получивший письменное уведомление о приеме в Партнерство, но не оплативший вступительный членский взнос, не является членом Партнерства, что в свою очередь, является основанием для лишения его статуса субъекта оптового рынка и доступа к торгам на оптовом рынке, и что действия НП "Совет рынка" по взиманию регулярных членских взносов до оплаты вступительного взноса являются ущемлением интересов хозяйствующих субъектов, с которых эти взносы взимаются, поскольку, не имея возможности осуществлять права согласно уставу, они, тем не менее, несут обязанности.

Руководствуясь ст.ст. 1, 8, 10, 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 8, 14 ФЗ "О некоммерческих организациях", ст. 33, 35 ФЗ "Об электроэнергетике", ст.10, 11 ФЗ "О защите конкуренции", по изложенным выше доводам суд первой инстанции обоснованно отказал в иске.

Таким образом, требование истца связано с первым вступлением ответчика в партнерство (на период около 1,5 месяцев).

К спорным правоотношениям сторон подлежат применению общие положения об обязательствах, регулируемые главой 21, 22 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

При этом отношения сторон и, соответственно, их обязательства по спорному периоду прекращены в связи с выходом ответчика из партнерства.

Следует отметить, что членство в Партнерстве не являлось самоцелью ответчика, а являлось одним из условий для получения права выхода на оптовый рынок - для получения допуска к торговой системе оптового рынка.

При этом ответчику не предоставлялось право осуществления деятельности на оптовом рынке электроэнергии, его выход из партнерства обусловлен, как указывает ответчик, высоким размером вступительного взноса 5 000 000 руб., который препятствовал исполнению обязательства по внесению взноса в полном объеме.

При этом, судебными актами подтвержден вывод ФАС России о распространении запрета, предусмотренного частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на действия НП "Совет рынка" по установлению размера вступительного взноса в сумме 5 000 000 рублей, то есть, действия истца, направленные на взыскание в судебном порядке вступительного взноса в указанном размере противоречат ч.1 ст. 10 ГК РФ, прямо устанавливающей недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В отношении настоящего дела данное толкование ст. 10 ГК РФ означает недопустимость принятия доводов НП "Совет рынка" об отсутствии выводов в решении, предписании ФАС России и судебных актах по делу N А40-49507/09-149-318 о признании недействительными решений Наблюдательного Совета НП "Совет рынка" от 03.10.2008 г. и 26.12.2008 г., определяющих размер вступительного (единовременного) членского взноса в сумме 5 000 000 руб.

Такие действия истца незаконны изначально, то есть независимо от момента вступления в силу указанных актов ФАС России и судебных актов по делу N А40-49507/09-149-318, по которому был разрешен спор о нарушении истцом антимонопольного законодательства, в том числе, констатировано, что действия НП "Совет рынка" по установлению размера вступительного взноса в сумме 5 00 000 рублей, противоречат законодательному запрету, установленному частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Исковые требования о взыскании в судебном порядке с ответчика членского взноса в размере 5 000 000 руб., формально соответствующие положениям ст. 307-309 ГК РФ, не подлежат удовлетворению, поскольку направлены на защиту прав нарушителя антимонопольного законодательства в отношении допущенного им же злоупотребления доминирующим положением, что противоречит ч.1 ст. 10 ГК РФ.

Иные требования, в том числе о возмещении убытков, не заявлены.

По повторному вступлению в партнерство ответчиком на момент обращения истца с настоящим иском, как указывают стороны, исполнено обязательство по внесению вступительного взноса в размере 1 000 000 руб.

Апелляционный суд, проанализировав в совокупности положения Устава, приходит к выводу, что ответчик стал членом НП "Совет рынка" с момента принятия решения Наблюдательным Советом от 09.10.2009 и получение ответчиком удостоверения.

Момент вступления в члены НП "Совет рынка" совершенно определенно изложен в Уставе НП "Совет рынка" и пункт п. 4.5.4 Устава НП "Совет рынка" не свидетельствует о том, что до уплаты членского взноса в полном объеме ответчик не стал членом Партнерства. Членство в Партнерстве и уплата членского взноса в полном объеме не взаимозависимы.

Выводы судов по делу N А40-49507/09-149-318 не касались обстоятельств вступления ответчика в члены Партнерства, а касались ограничений в допуске к торговой системе оптового рынка потенциальных участников оптового рынка, вступающих в члены НП "Совет рынка".

Независимо от момента возникновения обязанности ответчика по уплате членского взноса и наличие у него статуса кандидата в члены Партнерства или члена Партнерства исковые требования удовлетворению не подлежат, поскольку не направлены на восстановление нарушенных прав и интересов истца.

В связи с признанием в установленном порядке действий НП "Совет рынка" по установлению размера вступительного взноса НП "Совет рынка" в сумме 5 000 000 нарушающим положения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", отсутствует охраняемый законом интерес, связанный со взысканием вступительного взноса в указанном размере, как и отсутствует факт нарушение интересов истца со стороны ответчика.

При изложенных обстоятельствах, наличие у ответчика финансовой возможности оплатить взнос в размере 5 000 000 руб. не имеет правового значения при рассмотрении заявленного требования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2011 года по делу N А40-17906/10-159-146 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.И. Кузнецова Е.Е. Мартынова