Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2011 г. N 09АП-22700/11

г. Москва

04.10.2011

N 09АП-22700/2011-АК N А40-10672/11-129-47

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Кольцовой Н.Н.

судей:

Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2011 г. по делу N А40-10672/11-129-47, принятое судьей Н.В. Фатеевой,

по заявлению ЗАО "Газпромэнергокомплекс" (107031, г. Москва, М. Кисельный пер., д. 1/9)

к ИФНС России N 2 по г. Москве (129110, г. Москва, ул. Б. Переяславская, д. 16)

о признании частично недействительным решения

при участии:

от заявителя:

Мельничук С.С. по доверенности от 21.03.2011 N 2103/11;

от ответчика:

Горягин А.В. по доверенности от 29.11.10 б/н;

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Закрытое акционерное общество "Газпромэнергокомплекс" (далее - заявитель, Общество) с заявлением (с учетом принятого судом уточнения требований) о признании недействительным решения ИФНС России N 2 по г. Москве (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) от 22 октября 2010 г.. N 173 в части доначисления налога на прибыль в размере 3 479 415 руб., налога на добавленную стоимость в размере 10 729 452 руб., а также штрафов и пеней по ним.

Решением суда от 05.07.2011 г. признано недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение ИФНС России N 2 по г. Москве от 22.10.2010 г.. N 173 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 3 479 415 руб., налога на добавленную стоимость в размере 10 729 452 руб., штрафов и пени, соответствующих указанным суммам налогов. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение не соответствует требованиям ст.ст. 106, 108, 122, 171-173, 252, 254, 346.26, 346.27 НК РФ, нарушает права и законные интересы заявителя.

С решением суда не согласилась ИФНС России N 2 по г. Москве и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе полностью в удовлетворении требований. Инспекция ссылается на то, что деятельность, осуществляемая заявителем в 2007-2008 г.г. на площадях 185 кв.м., 184, 6 кв.м. и 188, 9 кв.м. не подпадает под применение системы налогообложения ЕНВД.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует и материалов дела Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период c 01.01.2007 г.. по 31.12.2008 г.. По итогам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 30.08.2010 г.. N 93/49.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, с учетом представленных возражений, Инспекцией вынесено решение "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 22.10.2010 г.. N 173, (далее - Решение), в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 2 469 135 руб.; Обществу доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц в общем размере 14 927 835 руб.; начислены пени в сумме 3 942 493 руб.

Заявителем была подана апелляционная жалоба от 12.11.2010 г.. на Решение в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 14.01.2011 г.. N 21-19/001995 принятое Инспекцией Решение было отменено в части.

Заявитель оспорил Решение в судебном порядке в части доначисления налога на прибыль в размере 3 479 415 руб., налога на добавленную стоимость в размере 10 729 452 руб., а также штрафов и пеней по ним.

В решении налоговым органом сделан вывод о том, что Общество в нарушение пп. 6, 8 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ в 2007-2008 гг. неправомерно применяло систему налогообложения ЕНВД в отношении деятельности магазинов и кафе-баров, расположенных на территории автозаправочных комплексов, что привело к неправомерному занижению налоговой базы за 2007-2008 гг. по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость на общую сумму 59 608 070 руб., и, как следствие, неуплата налога на прибыль за 2007-2008 гг. составила в общей сумме 3 479 415 руб., а по НДС - 10 729 452 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО "Газпромэнергокомплекс" в качестве правоустанавливающих документов были представлены договоры аренды автозаправочных комплексов, а также технические паспорта на данные автозаправочные комплексы, выданные Московским областным бюро технической инвентаризации. Согласно представленных договоров аренды, условно определены площади магазинов и кафе-баров, расположенных на территориях автозаправочных комплексов, которые не превышают 150 кв.м., на основании чего ЗАО "Газпромэнергокомплекс" применяло систему налогообложении ЕНВД. При этом согласно поэтажных планов и экспликаций к ним, прилагающихся к техническим паспортам на объекты недвижимости площадь торгового зала определена в 185,кв.м., 184,6 кв.м. и 188,9 кв.м. Никакие другие конструктивные и разделительные элементы вышеуказанных площадей ГУП МО "МОБТИ" не зарегистрированы. В связи с этим налоговым органом сделан вывод, что деятельность, осуществляемая ЗАО "Газпромэнергокомплекс" на данных площадях в 2007-2008 гг. не подпадает под применение системы налогообложения ЕНВД.

Из материалов дела следует, что Общество арендовало у ОАО "ППОН "Новое" имущество, расположенное по адресам:

Московская область, Дмитровский район, 46 километр автодороги Москва-Дубна по договорам аренды N N 1/А-07, 1/А-08, 1/А-09 от 28.12.2006, 29.12.2007 и 01.12.2008 гг. соответственно;

Московская область, Сергиево-Посадский район, 67 километр автодороги Москва-Архангельск-Холмогоры (правая сторона) по договорам аренды N N 2/А-07, 2/А-08, 2/А-09 от 28.12.2006, 29.12.2007 и 01.12.2008 гг. соответственно;

Московская область, Сергиево-Посадский район, 67 километр автодороги Москва-Архангельск-Холмогоры (левая сторона) по договорам аренды N N 3/А-07, 3/А-08, 3/А-09 от 28.12.2006, 29.12.2007 и 01.12.2008 гг. соответственно.

Доводы Инспекции о том, что деятельность, осуществляемая обществом на площадях в 2007-2008 гг. не подпадает под применение системы налогообложения ЕНВД, поскольку площадь торговых залов по каждому из помещений составляет более 150 кв.м., не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно договорам аренды N N 1/А-07, 1/А-08, 1/А-09 от 28.12.2006, 29.12.2007 и 01.12.2008 гг. соответственно, актам приема-передачи и приложениями к ним заявителю было передано имущество, в том числе магазин площадью 76 кв.м. и кафе-бар площадью 16,25 кв.м.

В соответствии с предметом договоров аренды N N 2/А-07, 2/А-08, 2/А-09 от 28.12.2006, 29.12.2007 и 01.12.2008 гг. соответственно, актами приема-передачи и приложениями к ним Обществу было передано имущество, в том числе магазин площадью 78,6 кв.м. и кафе-бар площадью 26,1 кв.м.

По договорам аренды N N 3/А-07, 3/А-08, 3/А-09 от 28.12.2006, 29.12.2007 и 01.12.2008 гг. и, актам приема-передачи и приложениями к ним Обществу было передано имущество, в том числе магазин площадью 78,6 кв.м. и кафе-бар площадью 26,1 кв.м.

По указанным адресам Общество осуществляло, в том числе, розничную торговлю продуктами питания, напитками (магазин) и деятельность предприятия общественного питания (кафе-бара).

В соответствии с данными технических паспортов от 01 ноября 2010 г. по трем объектам недвижимости, расположенным по адресам: - Московская область, Дмитровский район, 46 километр автодороги Москва-Дубна; - Московская область, Сергиево-Посадский район, 67 километр автодороги Москва-Архангельск-Холмогоры (правая сторона); - Московская область, Сергиево-Посадский район, 67 километр автодороги Москва-Архангельск-Холмогоры (левая сторона), каждый из объектов недвижимости содержит помимо прочих помещений (служебных, складских и т.п.) также отдельно выделенные помещения торгового зала и кафе. Данные помещения перечислены в экспликации и обособленно выделены на поэтажных планах.

При этом Инспекция ссылается на копии поэтажных планов и экспликаций к ним, прилагающихся к техническим паспортам на объекты недвижимости, арендованные Обществом, на Технический паспорт двустороннего автозаправочного комплекса (правая АЗС) по адресу: Московская область, Сергиево-Посадский район, Лозовское, 67-й км а/д Москва-Архангельск "Холмогоры", АЗС "Газпромэнергокомплекс" (инвентарный номер - 268:076-100939); Технический паспорт двустороннего автозаправочного комплекса (левая АЗС) по адресу: Московская область, Сергиево-Посадский район, Лозовское, 67-й км а/д Москва-Архангельск "Холмогоры", АЗС "Газпромэнергокомплекс" (инвентарный номер - 268:076-100940); Технический паспорт АЗС с комплексом придорожных услуг по адресу: Московская область, Дмитровский район, 46-й км а/д Москва-Дубна (инвентарный номер - 10-19849), однако данные документы были датированы 2004-2006 г.г., тогда как проверка проводилась за период c 01.01.2007 г.. по 31.12.2008 г.., и соответственно не отражали текущее состояние вышеперечисленных объектов.

Как пояснил заявитель в указанных документах 2004-2006 гг. были обособленно выделены и указаны площади магазина и отдельно - кафе (бара), что подтверждается материалами дела.

Так, представленными заявителем документами подтверждается наличие шести самостоятельных объектов организации торговли, три из которых подпадают под понятие "магазин", а три - под "кафе", и площадь торгового зала и зала обслуживания посетителей которых не превышает 150 квадратных метров по каждому из шести объектов (магазин площадью 76,0 кв.м. и кафе-бар площадью 16,25 кв.м. по первому 8,6 кв.м. и кафе-бар площадью 26,1 кв.м. по двум другим адресам).

Согласно проектной документации по каждому из объектов недвижимости, находящихся в аренде у Общества было произведено разграничение функционального назначения каждого из объектов на магазин и кафе с оборудованием раздельных входов/выходов, и конструктивным отделением одного объекта торговли от другого.

Кроме того, характер арендуемых помещений указывается также в свидетельствах о государственной регистрации права, где объектом права выступали здание операторской с магазином и баром.

Указанные обстоятельства налоговым органом не опровергнуты.

Также суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что главным управлением МЧС по Московской области были выданы заключения о соблюдении требований пожарной безопасности на объекты: магазин и кафе ЗАО "Газпромэнергокомплекс" по каждому из трех адресов. Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека были выданы санитарно-эпидемиологические заключения Обществу на каждый объект организации торговли: продовольственный магазин и кафе-бар по каждому из трех адресов.

Налоговый орган, в ходе проведения выездной налоговой проверки не воспользовался имеющимися у него в соответствии с положениями главы 14 НК РФ правами в рамках осуществления налогового контроля и налоговой проверки, в том числе предусмотренным ст.ст. 91, 92, НК РФ правом доступа и осмотра используемых налогоплательщиком для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещений для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным.

Также налоговый орган в нарушение статей 88, 93 и 93.1 НК РФ не запросил у налогоплательщика документов, подтверждающих правильность уплаты декларируемых налогоплательщиком налогов, в частности, налоговый орган не запросил ни у налогоплательщика, ни у органов БТИ технических документов на занимаемые налогоплательщиком автозаправочные комплексы, соответствующие периоду, по которому проводилась выездная налоговая проверка

Доводы налогового органа, о том, что если для осуществления розничной торговли оформлен один правоустанавливающий документ на все помещения, то в целях применения главы 26.3 Налогового кодекса РФ, указанные помещения рассматриваются как один объект организации торговли, и при определении площади торгового зала суммируется площадь всех помещений, используемых для торговли и поэтому, автозаправочная станция рассматривается как единый объект стационарной торговой сети и применяется в качестве физического показателя базовой доходности площадь торгового зала, определяемая как сумма площади торгового зала магазина (павильона) и площади открытой площадки обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей является здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Из положений статей 346.26 и 346.27 НК РФ следует, что для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход все объекты организации торговли разделены на объекты, расположенные в стационарной торговой сети, и объекты нестационарной торговой сети. Стационарная торговая сеть, в свою очередь, подразделяется на стационарную торговую сеть, имеющую торговые залы, и стационарную торговую сеть, не имеющую торговых залов.

Согласно абзацу 14 статьи 346.27 НК РФ стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К этой категории торговых объектов (объектов организации торговли) отнесены магазины и павильоны.

В абзаце 26 статьи 346.27 НК РФ предусмотрено, что под магазином для целей главы 26.3 НК РФ понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым в целях применения главы 26.3 НК РФ относятся любые имеющиеся у организации документы на объект торговли, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Правоустанавливающим документом для определения площади торгового помещения Общества является договор аренды.

Как правильно установлено судом первой инстанции деятельность по организации общественного питания (кафе) осуществлялась Обществом на основании лицензии по каждому из трех вышеуказанных адресов на площади зала обслуживания посетителей, т.е. площади специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемой на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов в соответствии со ст. 346.27 НК РФ.

Из представленных заявителем технических паспортов следует, что помещения магазина и кафе, расположенные в каждом из объектов недвижимости по адресам: -Московская область, Дмитровский район, 46 километр автодороги Москва-Дубна; -Московская область, Сергиево-Посадский район, 67 километр автодороги Москва-Архангельск-Холмогоры (правая сторона); - Московская область, Сергиево-Посадский район, 67 километр автодороги Москва-Архангельск-Холмогоры (левая сторона), относятся к самостоятельным объектам торговли.

Помещения названных магазинов и кафе в каждом из трех автозаправочных комплексов представляют собой конструктивно обособленную специально оборудованную часть здания, имеют самостоятельные входы, обеспечены подсобными, складскими, административно-бытовыми помещениями.

Магазины и кафе имеют разную номенклатуру реализуемых товаров.

Каждый магазин и каждое кафе имеют собственный штат сотрудников, обеспечены контрольно-кассовыми аппаратами.

Факт расположения самостоятельных объектов организации торговли, соответствующих понятию "розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны" и "оказания услуг общественного питания" в одном здании (части здания) не является основанием в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ для определения площади торгового зала путем суммирования площадей торговых залов этих объектов организации торговли.

Площадь торгового зала определяется отдельно по каждому объекту организации торговли, являющемуся самостоятельным объектом организации торговли.

При этом оформление одного правоустанавливающего документа на каждую АЗС по адресам: - Московская область, Дмитровский район, 46 километр автодороги Москва-Дубна; - Московская область, Сергиево-Посадский район, 67 километр автодороги Москва-Архангельск-Холмогоры (правая сторона); - Московская область, Сергиево-Посадский район, 67 километр автодороги Москва-Архангельск-Холмогоры (левая сторона) применительно к обстоятельствам данного дела и с учетом представленных налогоплательщиком иных доказательств (включая инвентаризационные документы) не опровергает указанный вывод.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ к виду деятельности, подпадающему под применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Инспекция не представила доказательства, подтверждающие превышение площади торгового помещения в целях применения налогоплательщиком ЕНВД.

Таким образом, нормы главы 26.3 НК РФ не содержат положений о необходимости суммирования площадей торговых залов самостоятельных объектов организации торговли в случае их нахождения в одном здании и/или в случае принадлежности одному субъекту, осуществляющему предпринимательскую деятельность. Каждый из трех магазинов и каждое из трех кафе, в которых Общество вело торговлю, является самостоятельным объектом организации торговли, а поскольку площадь торговых залов каждого магазина и каждого кафе не превышает 150 квадратных метров, налогоплательщик правомерно уплачивал единый налог на вмененный доход в отношении доходов от розничной торговли по каждому из названных магазинов и кафе.

Конституционный Суд РФ в Определении от 19 марта 2009 г. N 381-О-О указал, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности относится к специальным налоговым режимам, в рамках которых может быть предусмотрен особый порядок определения элементов налогообложения (статья 18 Налогового кодекса Российской Федерации). Из оспариваемых заявителем законоположений, регулирующих отношения в рамках названной системы, следует, что расчет налоговой базы при налогообложении услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках осуществляется с учетом такого физического показателя, как площадь автостоянки. Особенности этого законодательного механизма предопределяются правовой природой единого налога на вмененный доход, предназначенного для сферы среднего и малого предпринимательства и взимаемого с вмененного, т.е. потенциально возможного дохода налогоплательщика, рассчитываемого с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, включая фактическую возможность его получения, определяемую на основе объективных, стабильных во времени данных, принимая во внимание пределы налогового контроля за данными видами деятельности. В связи с этим, по смыслу оспариваемых законоположений, при расчете налоговой базы для исчисления суммы единого налога на вмененный доход учитывается площадь автостоянки, подлежащая использованию при осуществлении данного вида предпринимательской деятельности. Поэтому только та площадь автостоянки, которая объективно не может быть использована предпринимателем, в расчет единого налога на вмененный доход не включается.

Удовлетворяя заявление о признании недействительным решения налогового органа в оспариваемой части, суд первой инстанции также обоснованно исходил из того, что налоговый орган, установив, что Общество не имело право применять ЕНВД, доначислил налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость и при этом, определяя суммы налоговых обязательств, инспекция произвела расчет налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, не учитывая расходы налогоплательщика и право на вычет по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, общество осуществляло реализацию товаров через магазины и кафе-бары, облагаемых НДС по ставке как 10%, так и 18%, тогда как налоговым органом налоговая база определена только по ставке 18%, что не отвечает требованиям статьи 153 НК РФ.

Согласно ст. 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, то есть полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со ст. 248 Кодекса, при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные налогоплательщиком покупателю товаров.

Пунктом 1 ст. 173 Кодекса предусмотрено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 7 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам

Согласно пункту 7 статьи 166 Кодекса в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Налоговый орган указанным правом не воспользовался.

Кроме того, Инспекцией не запрашивались дополнительные документы у налогоплательщика, позволяющие достоверно определить размер налогооблагаемой базы, что привело к неправомерному доначислению налога на прибыль и НДС за проверяемый период.

Таким образом, налоговым органом доначислены налоги без учета первичных документов, способом не соответствующим положениям НК РФ и, следовательно, налоговым органом не доказано неправильное исчисление обществом налогов в представленных им декларациях, документально не подтверждены суммы доначисленных налогов.

В соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ, размер доначисленных по результатам выездной налоговой проверки сумм налогов должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика на дату завершения такой проверки.

Также суд учитывает, что применение Обществом системы налогообложения ЕНВД являлось не правом налогоплательщика, а его обязанностью в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Общество ведет предпринимательскую деятельность через обособленные подразделения в Московской области на территории муниципальных образований, где введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Решением Совета депутатов Муниципального образования "Дмитровский район" Московской области от 28 октября 2005 г. N 9/2 было установлено, что к видам предпринимательской деятельности, в отношении которых единый налог является обязательным для уплаты относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту. Аналогичные решения были приняты Сергиево-Посадским районным Советом депутатов Московской области от 19 октября 2005 г. N 41-МЗ и от 23 ноября 2007 г. N 96-МЗ.

При регистрации обособленных подразделений в налоговых органах Дмитровского и Сергиево - Посадского района общество представило договоры аренды имущества с приложениями, а так же иную разрешительную документацию на указанные виды деятельности. Из представленных документов следует что, каждый из 6-и объектов торговли конструктивно обособлен, располагается на площади не более 150 кв.м., имеет отдельные входы/выходы, различный ассортимент товаров, ведет раздельный учет, использует на каждом объекте ККМ, каждый из объектов имеет свои штатные единицы.

Таким образом, у Общества на основании главы 26.3 НК РФ и выше перечисленных нормативно правовых актов отсутствовало право выбора той или иной системы налогообложения при ведении предпринимательской деятельности по организации торговли через магазины и оказании услуг общественного питания в кафе.

При этом, налогоплательщик, применяющий одновременно два специальных налоговых режима - общую систему налогообложения и систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности, обязан вести раздельный учет доходов и расходов, чтобы избежать двойного налогообложения.

Налоговым органом не оспаривается, что Общество вело раздельный учет по каждому виду деятельности: аренда т/с; бензин; масло моторное; магазин; кафе, - в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2011 г. по делу N А40-10672/11-129-47 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа

Председательствующий - судья:

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин