Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 05АП-6438/11

г. Владивосток

11 октября 2011 г.

Дело N А51-8131/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 05 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от ОАО "Дальневосточная энергетическая компания": Лештаева О.В. (начальник правового сопровождения энергосбытовой деятельности по доверенности N ДЭК - 20-15/199Д от 10.12.2010)

от ООО "Энергетик": Полонский Д.Е. (представитель по доверенности N 16 от 16.06.2011)

ОАО "Коммунальная энергетика", третьи лица явку представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Энергетик"

апелляционное производство N 05АП-6438/2011

на решение от 01.08.2011

судьи Д.Н. Кучинского

по делу N А51-8131/2009 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергетик" (ИНН 2503021547, ОГРН 1022500576340)

к открытому акционерному обществу "Коммунальная энергетика" (ИНН 2503000610, ОГРН 1022500578176), открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: Администрация Приморского края, Администрация ЗАТО г. Большой Камень

о признании сделки недействительной

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергетик" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу "Коммунальная энергетика" и открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" о признании недействительным заключенного между ответчиками соглашения от 26.12.2008 об изменении границ деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии.

Иск обоснован тем, что соглашение от 26.12.2008, являющееся для ОАО "Коммунальная энергетика" крупной сделкой и повлекшее утрату приоритетного направления деятельности данного общества, в нарушение статей 65, 78 - 79 ФЗ "Об акционерных обществах" заключено без одобрения совета директоров либо общего собрания акционеров общества, и в нарушение пункта 2 статьи 64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" - без письменного согласия временного управляющего ОАО "Коммунальная энергетика". Кроме того, данное соглашение является договором дарения, что в отношениях между коммерческими организациями запрещено статьей 575 ГК РФ. В связи с этим истец, являющийся акционером ОАО "Коммунальная энергетика", просит признать соглашение от 26.12.2008 недействительным на основании статей 65, 78, 79 ФЗ "Об акционерных обществах", пункта 2 статьи 64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и статей 153, 166, пункта 4 статьи 575 ГК РФ (с учетом уточнения оснований иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23.11.2009 иск удовлетворен. Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2010 решение от 23.11.2009 оставлено без изменения. При этом апелляционный суд признал, что соглашение от 26.12.2008 не отвечает признакам сделки в смысле статьи 153 ГК РФ, поэтому к нему не могут быть применены положения статей 65, 78, 79 ФЗ "Об акционерных обществах" и пункта 2 статьи 64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Вместе с тем апелляционный суд указал, что соглашение от 26.12.2008 правомерно признано недействительным, поскольку ответчики не представили доказательств соблюдения ими порядка изменения границ зон деятельности гарантирующих поставщиков, установленного разделом III Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.05.2010 решение от 23.11.2009 и постановление от 02.02.2010 отменены в связи с нарушением судами норм материального и процессуального права, а дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела решением суда первой инстанции от 14.09.2010, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010, в удовлетворении иска отказано. Судебные акты мотивированы тем, что спорное соглашение не отвечает признакам сделки, предусмотренным статьей 153 ГК РФ, поскольку не влечет установление, изменение или прекращение прав и обязанностей между гарантирующими поставщиками, которые не состоят в гражданско-правовых отношениях. Целью соглашения является установление публично-правовой обязанности ОАО "ДЭК" по энергоснабжению потребителей на территории г. Большой Камень. В связи с этим к соглашению не могут быть применены положения статей 65, 78, 79 ФЗ "Об акционерных обществах", пункта 2 статьи 64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", пункта 4 статьи 575 ГК РФ, а по требованию о признании соглашения недействительным ввиду несоответствия пункту 2 статьи 64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" ООО "Энергетик" является ненадлежащим истцом. Апелляционный суд, кроме того, указал, что истец не доказал, что соглашение является крупной сделкой и договором дарения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.03.2011 решение от 14.09.2010 и постановление от 15.11.2010 отменены в связи с нарушением судами норм материального и процессуального права, а дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела определением суда от 20.06.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены Администрация Приморского края и Администрация ЗАТО г. Большой Камень.

Решением суда первой инстанции от 01.08.2011 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Энергетик" просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование жалобы приведены доводы о том, что заключения истцом оспариваемой сделки негативно отразилось на финансово-хозяйственном состоянии предприятия и его платежеспособности, что в итоге привело к его банкротству, а также о несоответствии фактическим обстоятельствам дела выводов суда о недоказанности истцом факта нарушения его прав и законных интересов оспариваемым соглашением. Полагает, что оспариваемое соглашение от 26.12.2008 представляет собой договор дарения.

В отзывах на апелляционную жалобу ответчики выразили несогласие с изложенными в ней доводами, считают обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенные ОАО "Коммунальная энергетика", Администрация Приморского края, Администрация ЗАТО г. Большой Камень явку представителей не обеспечили. Коллегия с согласия представителей сторон, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся лиц.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из материалов дела следует и судами установлено следующее.

Оба ответчика являлись гарантирующими поставщиками электрической энергии: ОАО "Коммунальная энергетика" - на основании постановления РЭК Приморского края от 21.03.2007 N 5/11, ОАО "ДЭК" - на основании постановления РЭК Приморского края от 21.03.2007 N 5/12.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 04.07.2008 по делу N А51-6940/2008 в отношении ОАО "Коммунальная энергетика" возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве), а определением от 04.08.2008 в отношении ОАО "Коммунальная энергетика" введена процедура банкротства - наблюдение. Решением арбитражного суда от 04.02.2009 ОАО "Коммунальная энергетика" признано банкротом и в отношении него открыто конкурсное производство.

Суды также установили, что 26.12.2008 ответчиками подписано соглашение об изменении с 01.02.2009 границ смежных зон деятельности гарантирующих поставщиков путем исключения из зоны ОАО "Коммунальная энергетика" и включения в зону ОАО "ДЭК" ряда территорий в г. Большой Камень, п. Дунай и в Шкотовском районе Приморского края. Согласно пункту 7 данного соглашения оно является основанием для обращения ответчиков в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации с заявлением о внесении изменений в федеральный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности.

Истец, являющийся акционером ОАО "Коммунальная энергетика" и считающий соглашение между ответчиками от 26.12.2008 повлекшим неблагоприятные последствия для указанного акционерного общества в виде утраты приоритетного вида деятельности, лишения прибыли, невозможности заключить мировое соглашение по делу о банкротстве, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

По условиям пункта 2 соглашения от 26.12.2008 ОАО "Коммунальная энергетика" передает, а ОАО "ДЭК" принимает на себя права и обязанности гарантирующего поставщика в отношении потребителей электрической энергии на территории Приморского края согласно реестру, который является приложением к соглашению.

Пунктами 3, 4 соглашения предусмотрено, что ОАО "Коммунальная энергетика" обязуется в срок до 31.01.2009 заключить с потребителями соглашения о расторжении договоров энергоснабжения, а ОАО "ДЭК", в свою очередь, обязуется с 01.02.2009 заключить с этими же потребителями договоры энергоснабжения и обеспечить бесперебойное энергоснабжение потребителей.

Изложенные условия соглашения от 26.12.2008 свидетельствуют о передаче ОАО "Коммунальная энергетика" прав и обязанностей перед потребителями электрической энергии, с которыми у ОАО "Коммунальная энергетика" заключены договоры, в пользу ОАО "ДЭК", которое, в свою очередь, выразило согласие принять на себя передаваемые права и обязанности и заключить договоры энергоснабжения с бывшими потребителями ОАО "Коммунальная энергетика".

Кроме того, в силу пункта 5 спорного соглашения договоры энергоснабжения, заключенные между ОАО "Коммунальная энергетика" и ОАО "ДЭК" от 01.01.2007 N 0009, от 01.01.2007 N А 0448 подлежат расторжению по соглашению сторон.

Следовательно, из условий спорного соглашения усматривается прекращение и соответствующее возникновение прав и обязанностей ответчиков как перед потребителями электрической энергии, так и по отношению друг к другу, в связи с чем соглашение от 26.12.2008, заключенное между сторонами суд расценивает в качестве сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Истец ссылается на то, что соглашение от 26.12.2008 является для ОАО "Коммунальная энергетика" крупной сделкой, которая в нарушение статей 78, 79 ФЗ "Об акционерных обществах" заключена без одобрения совета директоров либо общего собрания акционеров данного акционерного общества.

Согласно статье 78 ФЗ "Об акционерных обществах" крупной сделкой считается сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества. В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества - цена его приобретения.

В силу п. 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" решая вопрос о том, подлежит ли данная сделка отнесению к крупной, ее сумму (размер) следует определять исходя из стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества (передаваемого в залог, вносимого в качестве вклада в уставный капитал и т.п.) без учета дополнительных начислений (неустоек, штрафов, пеней), требования об уплате которых могут быть предъявлены к соответствующей стороне в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества - цена его приобретения.

Таким образом, по смыслу статьи 78 ФЗ "Об акционерных обществах" для определения наличия (отсутствия) у сделки, совершенной акционерным обществом, признаков крупной сделки сопоставлению подлежат балансовая стоимость активов акционерного общества и стоимость отчуждаемого либо приобретаемого имущества, которые определяются в порядке, установленном статьей 78 ФЗ "Об акционерных обществах".

Согласно бухгалтерскому балансу ОАО "Коммунальная энергетика" по состоянию на 30.09.2008 стоимость активов должника составляла 225164 тыс. руб.. При этом, в указанном бухгалтерском балансе не отражено отчужденное по мнению истца соглашением от 26.12.2008 имущество, и соответственно не отражена его стоимость.

Из пункта 1 соглашения следует, что его предметом является изменение границ смежных зон деятельности гарантирующих поставщиков ОАО "Коммунальная энергетика" и ОАО "ДЭК", в связи с чем, на основании которого в силу пункта 2 соглашения осуществляется передача прав и обязанностей гарантирующего поставщика от ОАО "Коммунальная энергетика" к ОАО "ДЭК" в отношении потребителей электрической энергии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N35-ФЗ "Об электроэнергетике" под гарантирующим поставщиком электрической энергии понимается коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию. В силу п. 16 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" статус гарантирующего поставщика присваивается по результатам открытого конкурса, который проводится при возникновении предусмотренных настоящим документом оснований, обусловливающих возможность смены гарантирующего поставщика.

Определить стоимость отчужденного по соглашению от 26.12.2008 имущества суду не представляется возможным, поскольку по указанному соглашению передано не конкретное имущество, а права и обязанности гарантирующего поставщика в отношении третьих лиц. Сторонами по сделке, истцом, либо экспертным учреждением, не проводилась оценка стоимости переданного по сделке, в связи с чем, суд приходит к выводу о недоказанности истцом критерия крупности сделки.

Ссылаясь на статью 78 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", истец в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не доказал, что оспариваемое им соглашение связано с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения ОАО "Коммунальная энергетика" прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов акционерного общества. Истцом не представлена стоимостная оценка оспариваемого соглашения и не указано её процентное соотношение к балансовой стоимости активов акционерного общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.

В связи с чем, истец не доказал, что оспариваемое им соглашение является крупной сделкой в соответствии со ст. 78 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

Подлежит отклонению довод заявителя о том, что в результате заключения и исполнения ответчиками оспариваемой сделки была полностью прекращена производственная деятельность ОАО "Коммунальная энергетика" и оно перестало получать прибыль, что является основанием для признания его крупной сделкой. Признаки крупной сделки исчерпывающим образом определены в ст. 78 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах". Последующее прекращение производственной деятельности и отсутствие прибыли действующим законодательством в качестве признаков крупной сделки не названы.

В силу п. 6 статьи 79 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" крупная сделка, совершенная с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его акционера.

При этом, в силу абзаца 3 пункта 6 указанной статьи суд отказывает в удовлетворении требований о признании крупной сделки, совершенной с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней, недействительной в том числе если не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера.

Довод истца о нарушении данным соглашением его прав акционера на получение дивидендов судом отклоняется в силу следующего.

Как указывалось выше, определением от 04.07.2008 возбуждено производство по делу N А51-6940/2008 45-82б по заявлению ОАО "ДЭК" о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Коммунальная энергетика", определением от 08.08.2008 в отношении ОАО "Коммунальная энергетика" введена процедура банкротства - наблюдение.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.02.2009 по делу N А51-6940/2008-45-82б ОАО "Коммунальная энергетика" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

В соответствии с п. 1 ст. 43 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и п. 7.2 Устава ОАО "Коммунальная энергетика", общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по акциям, если на день принятия такого решения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов.

В связи с изложенным, поскольку на момент подписания соглашения от 26.12.2008 ОАО "Коммунальная энергетика" уже отвечало признакам банкротства, права акционеров на получение дивидендов оспариваемым соглашением не нарушены.

Согласно пункту 2 статьи 64 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в ходе процедуры наблюдения органы управления должника могут совершать сделки, связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения, исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных названным Федеральным законом.

Указанные в данной норме сделки, которые были совершены органами управления должника без согласия временного управляющего, являются оспоримыми (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.04.2009 N 129 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Таким образом, истец, требующий признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", должен доказать не только отсутствие письменного согласия временного управляющего должника на совершение сделки, но и определенное соотношение балансовой стоимости приобретаемого либо отчуждаемого имущества с балансовой стоимостью активов должника на дату введения наблюдения.

Такие доказательства истцом суду в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлялись.

Как разъяснено в пункте 37 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", при разрешении споров, возникающих в связи с исками акционеров, необходимо иметь в виду, что иски акционерами могут предъявляться в случаях, предусмотренных законодательством.

При этом, нормы Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не наделяют отдельных акционеров акционерного общества-должника правом на предъявление иска о недействительности сделок по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 64 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Довод истца о том, что соглашение от 26.12.2008 представляет собой договор дарения является несостоятельным и подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно статьи 572 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

Однако, из содержания соглашения от 26.12.2008 следует, что у сторон отсутствовала воля на передачу какого-либо имущества, имеющего стоимостное выражение. В результате подписания спорного сообщения ОАО "ДЭК" не приобрело в собственность ни вещь, ни имущественные права. Возможность получения прибыли, на которую указывает истец, предметом договора дарения выступать не может.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.08.2011 по делу N А51-8131/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин