Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2011 г. N 08АП-6480/11

город Омск

13 октября 2011 г.

Дело N А46-23109/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6480/2011) открытого акционерного общества "Сбербанк России" на определение Арбитражного суда Омской области от 29 июля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения ходатайства открытого акционерного общества "Сбербанк России" о признании недействительным плана внешнего управления общества с ограниченной ответственностью "Бетоник" в рамках дела N А46-23109/2009 (суд в составе: председательствующего судьи Вагановой Т.А., судей Бодунковой С.А., Скиллер-Котуновой Е.В.) о признании общества с ограниченной ответственностью "Бетоник" (ИНН 5507069055, ОГРН 1045513004570) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Сбербанк России" - Гурова А.Ф. по доверенности от 18.07.2011, Елизаров М.Н. по доверенности от 18.07.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "Нитроль" - Водопьянов Е.Е. по доверенности от 01.07.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "Рантье" - Водопьянов Е.Е. по доверенности 01.07.2011;

от арбитражного управляющего Михайлова Анатолия Николаевича - Миронов С.В. по доверенности от 01.02.2010;

от Федеральной налоговой службы - не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Лизинговая компания "УРАЛСИБ" - не явился;

внешний управляющий закрытого акционерного общества "Строительная компания "КОНТО" Атрощенко Владимир Васильевич - не явился;

Карпова Татьяна Георгиевна - не явилась;

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 10.12.2009 по делу N А46-23109/2009 по заявлению Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (открытое акционерное общество) (далее - ОАО "Сбербанк России") в отношении общества с ограниченной ответственностью "Бетоник" города Омска (далее - ООО "Бетоник", должник) введена процедура наблюдения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.06.2010 по делу N А46-23109/2009 ООО "Бетоник" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда Омской области от 10.08.2010 по делу N А46-23109/2009 конкурсным управляющим утвержден Михайлов Анатолий Николаевич.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.12.2010 по делу N А46-23109/2009 конкурсное производство в отношении ООО "Бетоник" прекращено, в отношении должника введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев (до 14.06.2012), внешним управляющим утвержден Михайлов А.Н.

ОАО "Сбербанк России" обратилось в Арбитражный суд Омской области с ходатайством (с учётом уточнений) о признании недействительным плана внешнего управления, представленного внешним управляющим Михайловым А.Н. и утвержденного собранием кредиторов ООО "Бетоник" 10.06.2011, и об открытии в отношении должника конкурсного производства в случае признания плана внешнего управления недействительным.

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.07.2011 по делу N А46-23109/20090 ходатайство ОАО "Сбербанк России" удовлетворено частично. Признан недействительным план внешнего ООО "Бетоник", представленный внешним управляющим Михайловым А.Н. и утвержденный собранием кредиторов ООО "Бетоник" 10.06.2011, в части мер по восстановлению платежеспособности должника (раздел 4). В удовлетворении ходатайства в остальной части отказано.

Не согласившись с определением суда, ОАО "Сбербанк России" в апелляционной жалобе просило его отменить и принять по делу новый судебный акт о признании плана внешнего управления недействительным полностью, в случае признания плана недействительным открыть в отношении ООО "Бетоник" процедуру конкурного производства.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Сбербанк России" указало, что признание арбитражным судом плана внешнего управления частично недействительным может иметь место только в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что план внешнего управления был бы утвержден и без включения недействительной его части и недействительная часть плана внешнего управления не препятствует возможности восстановить платежеспособность должника. Поскольку планом внешнего управления, в части, не признанной судом первой инстанции недействительной, не просматривается экономическая эффективность от внешнего управления, план внешнего управления подлежит признанию недействительным в полностью.

Представители Федеральной налоговой службы, общества с ограниченной ответственностью "Лизинговая компания "УРАЛСИБ", внешний управляющий закрытого акционерного общества "Строительная компания "КОНТО" Атрощенко Владимир Васильевич и Карпова Татьяна Георгиевна, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ОАО "Сбербанк России" поддержал доводы апелляционной жалобы, считая определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Полагает, что имеются основания для перехода к конкурсному производству на основании пункта 5 статьи 107 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Представитель арбитражного управляющего Михайлова А.Н. против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, возражал, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным. Полагает, что оснований для введения конкурсного производства в отношении должника по пункту 5 статьи 107 Закона о банкротстве не имеется. Имеются основания для доработки плана внешнего управления.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Рантье" и общества с ограниченной ответственностью "Нитроль" указал на законность и обоснованность определения суда. Пояснил, что восстановить платежеспособность должника возможно. Оснований для введения конкурсного производства в отношении должника не имеется.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 15-00 час. 06.10.2011.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представители лиц, участвующих в деле, поддержали позиции, озвученные до объявления перерыва в судебном заседании.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что определение суда подлежит отмене в части.

В силу статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 106 Закона о банкротстве не позднее чем через месяц с даты своего утверждения внешний управляющий обязан разработать план внешнего управления и представить его собранию кредиторов для утверждения.

План внешнего управления должен предусматривать меры по восстановлению платежеспособности должника (открытый перечень которых указан в статье 109 Закона о банкротстве), условия и порядок реализации указанных мер, расходы на их реализацию и иные расходы должника.

Платежеспособность должника признается восстановленной при отсутствии признаков банкротства, установленных статьей 3 настоящего Федерального закона.

План внешнего управления должен соответствовать требованиям, установленным федеральными законами; предусматривать срок восстановления платежеспособности должника; содержать обоснование возможности восстановления платежеспособности должника в установленный срок.

Согласно пункту 6 статьи 107 Закона о банкротстве план внешнего управления может быть признан недействительным полностью или частично арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по ходатайству лица или лиц, права и законные интересы которых были нарушены.

Из материалов дела усматривается, что 11.02.2011 собранием кредиторов должника был утвержден план внешнего управления, разработанный и предложенный кредиторам внешним управляющим ООО "Бетоник" Михайловым А.Н.

Затем план внешнего управления был доработан внешним управляющим ООО "Бетоник" Михайловым А.Н. и вновь представлен на утверждение собранием кредиторов должника 10.06.2011.

Судом апелляционной инстанции установлено, что план внешнего управления, утвержденный собранием кредиторов ООО "Бетоник" 10.06.2011 (л.д. 130-137 т .9), состоит из введения и четырех разделов - раздел 1 "Общая характеристика ООО "Бетоник"", раздел 2 "Характеристика обязательств ООО "Бетоник"", раздел 3 "Характеристика активов ООО "Бетоник"", раздел 4 "Меры по восстановлению платежеспособности должника".

В четвертом разделе плана внешнего управления ООО "Бетоник" в качестве мер по восстановлению платежеспособности должника, которые планируется осуществить внешним управляющим, указаны:

1. Проведение инвентаризации и оценки имущества должника.

2. Снятие арестов и обременений с объектов недвижимого имущества ООО "Бетоник" (срок определяется рамками соответствующих судебных процессов).

3. Привлечение арендаторов (на движимое и недвижимое имущество должника).

4. Направление средств полученных от арендаторов на погашение задолженности перед бюджетом по обязательным платежам.

5. Взыскание или ликвидация дебиторской задолженности путем проведения зачетов по текущим платежам. Уступка прав требования ООО "Бетоник" может быть осуществлена внешним управляющим путем передачи другому лицу по сделке или путем продажи прав требования на закрытых или открытых торгах.

6. Заключение договоров на поставку бетонной продукции в объеме 290 млн. руб.

7. Рассмотрение возможности продажи части имущества должника. ООО "Бетоник" приступает к продаже части имущества в случае невозможности увеличения объема поступлений за счет арендной платы и иных поступлений от осуществления текущей деятельности ООО "Бетоник", а именно блочную контейнерную газовую котельную по цене 1,8 млн. руб. и газовые инфракрасные излучатели на сумму 2 млн. руб.

8. Вывод объема производства и реализации на проектную мощность 2 500 куб. метров в месяц.

Суд первой инстанции, проанализировав план внешнего управления, согласился с доводами ОАО "Сбербанк России" и установил, что четвертый раздел плана внешнего управления от 10.06.2011 не отвечает требованием пунктов 1, 2 статьи 106 Закона о банкротстве.

Так, суд первой инстанции согласился с доводами ОАО "Сбербанк России" о том, что план внешнего управления не содержит указания в какой срок планируется сдать в аренду движимое и недвижимое имущество, какой доход будет получен (пункт 3 раздела 4).

В пункте 4 раздела 4 плана внешнего управления не указан размер задолженности перед бюджетом и срок ее погашения.

В пункте 5 раздела 4 плана внешнего управления не указаны конкретные сроки взыскания и ликвидации дебиторской задолженности и ожидаемый финансовый результат.

В пункте 6 раздела 4 плана внешнего управления не указаны сроки заключения договоров на поставку бетонной продукции, не указано с кем планируется их заключить.

Суд первой инстанции указал, что продажа части имущества должника на общую сумму 3,8 млн. руб., о чем указано в пункте 7 раздела 4 плана внешнего управления, не разрешает проблемы с погашением кредиторской задолженности должника, которая составляет 119 млн. руб. Планируемая внешним управляющим мера в виде вывода объема производства и реализации на проектную мощность 2500 куб. метров (пункт 8 раздела 4 плана внешнего управления), не подкреплена никакими расчетами (не указано, за счет чего предприятие выйдет на заявленную проектную мощность).

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что раздел 4 плана внешнего управления не является полным и конструктивным, в связи с чем, подлежит признанию недействительным в этой части.

Поскольку план внешнего управления состоит не только из раздела 4, ОАО "Сбербанк России" не привело надлежащих доказательств не соответствия плана внешнего управления в остальной его части положениям статьи 106 Закона о банкротстве, основания для признания плана внешнего управления недействительным в остальной части не имеется.

Проанализировав положения раздела 4 плана внешнего управления, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанный раздел не соответствует требованиям статьи 106 Закона о банкротстве и подлежит признанию недействительным.

Так, в разделе 4 плана внешнего управления не указан срок восстановления платёжеспособности должника, отсутствует достаточное экономическое и фактическое обоснование возможности её восстановления, не отражены предполагаемые расходы на реализацию мер по восстановлению платежеспособности должника, иные расходы должника (в том числе расходы на уплату налогов и других обязательных платежей, расходы на проведение процедуры внешнего управления в отношении должника, расходы на производство продукции и содержание имущества).

ОАО "Сбербанк России" обоснованно указало, что признание арбитражным судом плана внешнего управления частично недействительным может иметь место только в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что план внешнего управления был бы утвержден и без включения недействительной его части и недействительная часть плана внешнего управления не препятствует возможности восстановить платежеспособность должника.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в введении, а также в оставшихся разделах 1-3 плана внешнего управления не указаны какие-либо мероприятия по восстановлению платежеспособности должника, сроки выполнения мероприятий. Указанные разделы носят лишь информативный (описательный) характер.

Основания полагать, что план внешнего управления ООО "Бетоник" был бы утвержден без включения недействительной его части (раздела 4), у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Как раздел 4 плана внешнего управления, так и план внешнего управления в целом не отвечают признаку исполнимости, влечет затягивание процедуры банкротства, увеличение текущих расходов на ее проведение и, как следствие, уменьшение конкурсной массы, за счет которой погашаются требования кредиторов, что не может не нарушать права и законные интересы ОАО "Сбербанк России" как кредитора ООО "Бетоник".

В связи с изложенным, план внешнего управления ООО "Бетоник", с изменениями, утвержденными собранием кредиторов от 10.06.2011, подлежит признанию недействительным полностью.

Поскольку отсутствие плана внешнего управления делает необоснованным и бессмысленным проведение самой процедуры внешнего управления, поэтому в соответствии с пунктом 5 статьи 107 Закона о банкротстве, на который сослалось ОАО "Сбербанк России", в случае если в течение четырех месяцев с даты введения внешнего управления в суд не представлен план внешнего управления, утвержденный собранием кредиторов, суд может принять решение о признании должника банкротом и открытии в отношении должника конкурсного производства.

С момента введения в отношении должника внешнего управления (определение Арбитражного суда Омской области от 14.12.2010 до 29.07.2011) прошло более полугода, доказательств того, что арбитражный управляющий Михайлов А.Н. подготовил изменения в план внешнего управления, либо разработал новый план внешнего управления, содержащие реальные меры восстановления платежеспособности должника, не имеется.

Как пояснил суду апелляционной инстанции представитель арбитражного управляющего Михайлова А.Н., изменения в план внешнего управления после вынесения определения не вносились, новый план внешнего управления не разработан.

Суд приходит к выводу, что объективная возможность разработать и представить на утверждение собрания кредиторов новый план внешнего управления с соблюдением сроков, установленных пунктом 5 статьи 107 Закона о банкротстве, у арбитражного управляющего Михайлова А.Н. отсутствует.

Учитывая изложенное, а также заявленное кредитором должника - ОАО "Сбербанк России" ходатайство о введении в отношении должника конкурсного производства, суд апелляционной инстанции считает необходимым ввести в отношении должника процедуру конкурсного производства сроком на 6 месяцев (пункт 2 статьи 124 Закона о банкротства).

Поскольку решением Арбитражного суда Омской области от 22.06.2010 по делу N А46-23109/2009 ООО "Бетоник" было признано несостоятельным (банкротом), основания для повторного признания ООО "Бетоник" несостоятельным (банкротом) не имеется.

Пунктом 1 статьи 127 Закона о банкротстве установлено, что при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Федерального закона.

В статье 45 Закона о банкротстве определен порядок утверждения арбитражного управляющего. При этом выбор кандидатуры конкурсного управляющего отнесен к компетенции собрания кредиторов должника (пункт 1 статьи 73 Закона о банкротстве).

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если административный, внешний или конкурсный управляющий не был утвержден одновременно с введением соответствующей процедуры, а также в необходимых случаях арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей соответствующего арбитражного управляющего на временного управляющего и обязывает временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден административный, внешний или конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего.

До вынесения судебного акта об утверждении конкурсного управляющего, исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника следует возложить на внешнего управляющего Михайлова А.Н, обязав его провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий и о требованиях к кандидатуре такого управляющего.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда Омской области от 29.07.2011 по делу N А46-23109/2009 подлежит отмене в обжалуемой части, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что при оглашении резолютивной части постановления и при изготовлении письменного текста резолютивной части постановления судом апелляционной инстанции была допущена ошибка, выразившаяся в неправильном указании даты обжалуемого определения, вместо 29.07.2009 оглашено и указано 22.07.2011.

Настоящим постановлением суд апелляционной инстанции исправляет указанную ошибку.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6480/2011) открытого акционерного общества "Сбербанк России" на определение Арбитражного суда Омской области от 29 июля 2011 года по делу N А46-23109/2009 удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 29 июля 2011 года по делу N А46-23109/2009 отменить в части.

Изложить резолютивную часть судебного акта в следующей редакции.

Признать недействительным план внешнего управления общества с ограниченной ответственностью "Бетоник", с изменениями, утвержденными собранием кредиторов от 10.06.2011 года.

Открыть в отношении общества с ограниченной ответственностью "Бетоник" города Омска (ИНН 5507969055, ОГРН 1045513004570) конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника возложить на внешнего управляющего Михайлова Анатолия Николаевича до утверждения конкурсного управляющего.

Исполняющему обязанности конкурсного управляющего Михайлову Анатолию Николаевичу провести собрание кредиторов для решения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий и о требованиях к кандидатуре такого управляющего в срок до 06 ноября 2011 года.

Материалы дела направить в суд первой инстанции для назначения судебного заседания по вопросу об утверждении кандидатуры конкурсного управляющего и направления запроса в СРО в порядке, предусмотренном пунктом 6 статьи 45 Закона о банкротстве.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова