Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2011 г. N 09АП-25886/11

г. Москва

Дело N А40-26545/11-89-177

18 октября 2011 г.

N 09АП-24150/2011-ГК N 09АП-25886/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Овчинниковой С.Н.

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Путеви" Ужице и ООО "ДИАЛ Строй Инвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" июля 2011 г..,

по делу N А40-26545/11-89-177, принятое судьей Акименко О.А.

по иску (заявлению) ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (ОГРН 1027739242838) адрес:354054, г. Сочи, Курортный пр-т, д.92/5

к ОАО "Путеви" Ужице, PUTEVI AD UZICE (ИНН 9909075539) адрес: 354000, г. Сочи, ул. Нагорная, д.25/3

о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в размере 152 475 648 руб. 21 коп.

При участии сторон:

Представитель ООО "ДИАЛ Строй Инвест": Юркевич Ю. А. по дов. от 01.07.2010 г..

Представитель ОАО "Путеви" Ужице: Теплова У. Е. по дов. от 25.08.2011 г..

Доценко Юрий Васильевич по паспорту.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДИАЛ Строй Инвест" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Акционерному обществу "ПУТЕВИ" Ужице о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в размере 152 475 648 руб. 21 коп.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ приняты уточнения к иску, истец уменьшив сумму иска, просит взыскать с ответчика 148 728 960 руб. 14 коп.

Решением суда от 26 июля 2011 г.. требования истца признаны обоснованными, суд с учетом требований ст. 333 ГК РФ удовлетворил требования истца, взыскав с ответчика 50.000.000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать. Считает, что судом неполно выяснил обстоятельства дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Указал, что объект был сдан ранее обозначенного в договоре срока, о чем свидетельствует Акт N 3 приемки законченного объекта приемочной комиссией, подписанный в том числе и истцом, а также разрешение на ввод в эксплуатацию. С апелляционной жалобой ответчик предоставил дополнительные доказательства: разрешение на ввод в эксплуатацию, Акт N 3 приемки законченного объекта приемочной комиссией, решение Хостинского районного суда города от 17.11.2010 года по делу N 2-1870/10, переписку сторон.

Предоставленные доказательства суд принял на основании п. 2 ст. 268 АПК РФ, что не является основанием для отмены судебного акта на основании Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 года.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить, отменить в части отказа во взыскании остальной части неустойки, требования удовлетворить в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, лицо, не участвующее в деле Доценко Ю.В. подал апелляционную жалобу. Просит решение суда отменить, в иске отказать. Считает, что нарушены его права, т.к., получив от ответчика по договору цессии право требования к истцу по взысканию задолженности по Контракту N Б-1/2006, он обратился в Хостинский районный суд, решением которого с истца была взыскана задолженность в размере 24.515.642 руб.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, жалобу истца просит оставить без удовлетворения. Просит рассмотреть жалобу лица, не участвующего в деле.

Представитель истца в судебном заседании просит признать его жалобу обоснованной, жалобу ответчика просит оставить без удовлетворения. Жалобу не участвующего в деле лица просит прекратить.

Лицо, не участвующее в деле просит удовлетворить его жалобу.

Определением от 17.10.2011 года производство по апелляционной жалобе Доценко Ю.В. прекращено.

Рассмотрев материалы дела в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия считает доводы ответчика обоснованными.

Как следует из материалов дела у установлено судом первой инстанции, 13.09.2006 г. между сторонами был заключен Контрактом N Б-1/2006, согласно которому ответчик принял на себя обязательства выполнить полный комплекс по разработке рабочей документации (РД), строительству и сдаче заказчику результатов выполненных работ по строительству объекта - многофункциональный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями социального назначения с пристроенной автостоянкой на земельном участке, расположенном по адресу. Краснодарский край, г. Сочи, Хостинский район, ул. Бытха в соответствии с условиями настоящего Контракта, утвержденной проектной документацией и Техническим заданием на выполнение комплекса работ (приложение N 2)(т. 1 л.д. 11-27).

Общая сумма Контракта в редакции дополнительного соглашения N 25 от 26.07.2007 г.. к нему составила 1 487 299 601 руб. 40 коп.

Согласно п. 5.1. Контракта- срок выполнения работ был установлен в течение 15 месяцев в с даты начала работ в соответствии с согласованном сторонами Графиком производства работ (Приложение N 3). Дата начала работ определена сторонами моментом передачи строительной площадки, оплаты аванса и передачи Генподрядчику проектной документации (т. 1 л.д. 12).

Сроки производства работ сторонами изменялись - дополнительным соглашением N 9 к Контракту дату окончания производства работ была установлено- 01.12.2008 года (т. 1 л.д. 28). Дополнительным соглашением N 20 от 28.11.2008 г.. к Контракту установлено, работы должны быть завершены не позднее 30.06.2009 года (т. 1 л.д. 30-35).

Дополнительным соглашением N 24-а сторонами определен срок выполнения работ- 31 декабря 2009 года.

ООО "ДИАЛ Строй Инвест" обязательства по оплате аванса, передаче строительной площадки и передаче проектной документации выполнены своевременно (т. 1 л.д. 57-59).

В соответствии с п. 12.2. Контракта (в редакции Дополнительного соглашения " 11 от 11 мая 2008 года к нему) если генподрядчик не выполнил надлежащим образом свои обязательства (в том числе в части сроков начала и/или окончания работ, устранения недостатков выполненных работ, сроков страхования объекта работ), в сроки предусмотренные контрактом, Заказчик вправе взыскать с Генподрядчика, а Генподрядчик обязуется оплатить в течение 5 рабочих дней со дня получения письменного требования Заказчика неустойку, исчисляемую с первого дня просрочки в размере 0,1 % стоимости контракта за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы контракта.

На основании указанного пункта истец начислил неустойку с 31.12.2009 года дата окончания работ) по 17.03.2011 года (день подачи искового заявления в суд).

Принимая решение, о признании требования о взыскании неустойки обоснованным, суд исходил из того, что Акт КС -14 по третьей очереди строительства АО "ПУТЕВИ" Ужице (Генподрядчик) не подписывался, а потому работы считаются не принятыми.

Указанный вывод суда опровергается имеющимися в деле актами КС-2, КС-3 о выполнении ответчиком и принятии истцом работ в полном объеме, подписанными обеими сторонами.

Кроме того, согласно Акту N 4 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, подписанного, в том числе генеральным директором истца, указано, что предъявленная к приемке 3-я очередь многофункционального жилого комплекса выполнена в соответствии с проектом, отвечают санитарно - эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам и государственным стандартам и вводятся в действие. (т.4 л.д. 82)

Согласно указанному акту окончание работ - ноябрь 2009 года.

Разрешение на ввод в эксплуатацию 3-й очереди было подписано 25.03.2010 года, а потому довод истца о том, что до настоящего времени работы по 3-й очереди ответчиком не выполнены и не сданы, не соответствует действительности.

Письмом за N 816 от 05.08.2010 года на основании ст. 719 и условиям договора, ответчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора в связи с задержкой оплаты выполненных работ.

Истец каких-либо возражений против расторжения не представил, что также свидетельствует о согласии с расторжением, а также полном выполнении ответчиком своих обязательств.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание решение Хостинского районного суда города от 17.11.2010 года по делу N 2-1870/10 по иску Доценко Ю.В. к ООО "Диал Строй Инвест", ( право требования которого возникло на основании Договора цессии, заключенного с ответчиком), согласно которому с истца взыскана задолженность за удержание гарантийной суммы в размере 24.515.642 руб. (т.4 л.д.118). и установлен факт выполнения работ в полном объеме.

Таким образом, истец в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал факт наличия просрочки выполнения ответчиком работ, а потому у суда отсутствуют основания для удовлетворения иска.

Помимо указанного, апелляционный суд принимает во внимание переписку сторон, которая свидетельствует о нарушении истцом своих обязательств по оплате выполненных работ. (т.4 л.д.10-19).

Отсутствие исполнения встречного обязательства со стороны истца (ст. 328 ГК РФ) также является основанием для отказа в иске о взыскании неустойки. (ст. 405, 406 ГК РФ)

Поскольку требования истца признаны необоснованными, апелляционная жалоба ООО "ДИАЛ Строй Инвест" удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июля 2011 г , по делу N А40-26545/11-89-177 отменить.

В удовлетворении исковых требований ООО "ДИАЛ Строй Инвест" о взыскании с ОАО "Путеви" Ужице неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в размере 148.728.960, 14 коп. отказать.

Взыскать с ООО "ДИАЛ Строй Инвест" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 200.000 рублей, 2.000 рублей по апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "ДИАЛ Строй Инвест" в пользу ОАО "Путеви" Ужице расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 2.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк