Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2011 г. N 07АП-7301/11

г. Томск

Дело N 07АП-7301/11

18 октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2011 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Журавлевой В. А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вайшля Ю. В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Повелицина Е. Р. По дов. от 10.10.2011,

от заинтересованного лица: Андриенко К. К. по дов. от 04.10.2010, Конищевой Е. А. по дов. от 08.06.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Электросибмонтаж", г. Кемерово, на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.07.2011 по делу N А27-6371/2011 (судья Потапов А. Л.) по заявлению открытого акционерного общества "Электросибмонтаж" (ИНН 4207002717, ОГРН 1024200683715), г. Кемерово, к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово о признании незаконным и отмене решения N 11 от 12.02.2011

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Электросибмонтаж" (далее по тексту - ОАО "ЭСМ", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 21.02.2011 N 11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.07.2011 в удовлетворении заявленного ОАО "ЭСМ" требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права, приводя в обоснование своей позиции следующие доводы:

- со стороны Инспекции имело место существенное нарушение права заявителя, предоставленного ему пунктом 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), переходные положения пункта 11 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ на пункт 3.1 свое действие не распространяют;

- при рассмотрении настоящего дела не налогоплательщик был обязан доказывать достоверность сведений, содержащихся в документах, представленных им в налоговый орган, а налоговый орган, заявивший о недостоверности этих сведений;

- Инспекцией не доказано то, что Общество знало или должно было знать о предоставлении его контрагентами недостоверных или противоречивых сведений;

- сложившаяся в настоящее время судебная практика не считает отсутствие товарно-транспортных накладных безусловным основанием для непринятия к учету расходов по оплате транспортных услуг;

- отсутствие у контрагентов Общества производственных мощностей, квалифицированного персонала, материально-технической базы является неподтвержденным;

- в номерах автомобилей, отраженных в представленных Обществом талонах первого заказчика, не указан код региона, Инспекцией доказан только факт, что автомобилей "КАМАЗ" с номерами 0374НВ и М647ОР не существует в Кемеровской области, но не тот факт, что их не существует вообще;

- в оспариваемом решении Инспекции не указано на необходимость наличия у ООО "Вариант" лицензии для выполнения субподрядного договора от 11.07.2007 N 17.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Инспекция просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как обоснованное, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в период с 23.03.2010 по 12.11.2010 Инспекция провела выездную налоговую проверку ОАО "ЭСМ" с одновременной проверкой входящих в его состав филиалов и обособленных подразделений (филиал "Монтажное управление N 9", обособленное подразделение "Магазин", обособленное подразделение "Автостоянка") по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов.

По результатам проверки 06.12.2010 Инспекцией составлен акт N 305. На основании данного акта в порядке выполнения требований статьи 101 НК РФ 21.02.2011 заместителем начальника Инспекции принято решение N 11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению Инспекции ОАО "ЭСМ" предложено: уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 277 073 рублей, по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) в сумме 337 205 рублей; уплатить соответствующие суммы пени и штрафа.

Основанием для доначисления налогов явился вывод налогового органа о том, что налогоплательщиком документально не подтвержден факт произведенных расходов в целях исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС по сделкам с контрагентами ООО "Сибирская торговая компания" и ООО "Вариант".

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с жалобой.

В соответствии с решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 26.04.2011 N 270 по жалобе налогоплательщика решение Инспекции оставлено без изменения.

ОАО "ЭСМ" обжаловало решение налогового органа в арбитражный суд.

Суд первой инстанции отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования, согласившись с выводом налогового органа о том, что первичные документы, представленные в подтверждение понесенных затрат и правомерности заявленных налоговых вычетов по налогу на прибыль и НДС, не могут являться надлежащими документами, поскольку содержат недостоверную информацию.

Апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии со статьей 143 НК РФ Общество является плательщиком НДС.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ определено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

На основании статьи 246 НК РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Статьей 247 НК РФ определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе, таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно положениям пунктов 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

На основании пункта 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" и пункта 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, утвержденного Приказом Минфина России 29.07.1998 N 34н, обязательным является наличие в учетных документах таких реквизитов, как наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личных подписей с расшифровкой.

Таким образом, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов и обоснованность учета понесенных расходов, должны содержать достоверную информацию о хозяйственных операциях, о поставщиках товаров (работ, услуг) и подтверждать реальность взаимоотношений налогоплательщика со своими контрагентами.

При этом налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (пункт 7 статьи 3 НК РФ), в силу которой предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в представленных им документах, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Поскольку обязанность по составлению счетов-фактур (в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 169 НК РФ), являющихся основанием для применения налогоплательщиком-покупателем налогового вычета, возлагается на продавца, то в случае указания последним в этих документах недостоверных сведений относительно реальности совершения хозяйственной операции налоговому органу при рассмотрении вопроса об отсутствии у покупателя права на налоговый вычет по данной операции надлежит доказать, что налогоплательщик-покупатель знал либо должен был знать о недостоверности этих сведений.

В случае непредставления налоговым органом доказательств нереальности совершения хозяйственной операции, вывод о том, что налогоплательщик-покупатель знал либо должен был знать о недостоверности этих сведений, надлежит делать по результатам совокупной оценки доказательств о фактических обстоятельствах выбора покупателем контрагента-продавца, заключения и исполнения сторонами договора, а также об иных обстоятельствах, указанных в пунктах 4 - 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В пункте 4 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 5, 6 данного постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

В обоснование правомерности налогового вычета и понесенных расходов по хозяйственным операциям с контрагентами (ООО "Сибирская торговая компания" и ООО "Вариант") заявителем представлены в Инспекцию: договор об оказании услуг от 14.06.2007 N 28/1, договор подряда от 11.07.2007 N 17, акты, счета-фактуры, отрывные талоны путевых листов, локальная смета, справка о стоимости выполненных работ, акт о приемке выполненных работ, платежные поручения.

Представленные документы подписаны директором ООО "Сибирская торговая компания" Пониным А.Ю., директором ООО "Вариант" Пантелеевой О.В.

В материалах дела имеются протоколы допросов Понина А.Ю. и Пантелеевой О.В., которые пояснили, что никакого отношения к осуществлению финансово-хозяйственной деятельности ООО "Сибирская торговая компания" и ООО "Вариант" соответственно не имеют, никаких управленческих функций не осуществляли, документы, оформленные в адрес ОАО "ЭСМ", не подписывали.

Заключения эксперта свидетельствуют о том, что все документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Сибирская торговая компания" и ООО "Вариант", а также копии банковских чеков, документы налоговой отчетности ООО "Сибирская торговая компания", подписаны неустановленными лицами.

В части 1 статьи 65 АПК РФ определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

ОАО "ЭСМ" не представило доказательств, опровергающих выводы налогового органа о недостоверности сведений, указанных в документах. Поэтому суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что представленные в подтверждение понесенных затрат по налогу на прибыль и правомерности заявленных Обществом налоговых вычетов по НДС первичные документы по сделкам с ООО "Сибирская торговая компания" и ООО "Вариант" не могут являться надлежащими, поскольку содержат недостоверную информацию.

Отсутствие лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа ООО "Сибирская торговая компания" и ООО "Вариант" в порядке, предусмотренном статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", как одного из признаков юридического лица, свидетельствует о том, что Общество не вступало в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, с указанными контрагентами.

Кроме того, согласно материалам дела, контрагенты заявителя по юридическим адресам, указанным в регистрационных документах, не находятся и никогда не находились, не имеют необходимый управленческий и технический персонал, основные средства, транспортные средства, складские помещения.

Как правильно указано судом первой инстанции, приведенные факты также свидетельствуют о невозможности реального осуществления операций между заявителем и ООО "Сибирская торговая компания", ООО "Вариант" в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Наличие в ЕГРЮЛ сведений об ООО "Сибирская торговая компания", ООО "Вариант" не свидетельствует об осуществлении ими реальной хозяйственной деятельности.

Суд первой инстанции также установил, что Общество не представило надлежащим образом оформленные товарно-транспортные документы, подтверждающие оказание ООО "Сибирская торговая компания" автотранспортных услуг заявителю.

При этом суд правильно указал, что акты, отрывные талоны путевых листов, содержащие недостоверные сведения либо подписанные неустановленным лицом, не являются первичными учетными документами и, следовательно, в силу пункта 1 статьи 252 НК РФ не подтверждают расходы.

В отрывных талонах заказчика к путевым листам транспортных средств имеется штамп заказчика - ОАО "ЭСМ", что предполагает, что, принимая работы и заполняя отрывные талоны, представитель Общества должен был сверить и проконтролировать правильность заполнения данных талонов, поскольку в соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" путевые листы специальных и грузовых автомобилей являются первичной учетной документацией и служат основанием для предъявления счета заказчику.

В данном же случае, в отрывных талонах заказчика указаны регистрационные знаки несуществующих либо не имеющих отношение к контрагентам транспортных средств, что опровергает факт получения Обществом транспортных услуг и факта документального подтверждения расходов на эти услуги.

В силу положений Инструкции Министерства финансов СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 N 156, N 30, N 354/7, N 10/998 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-т. К путевым листам должны быть приложены товарно-транспортные накладные, оформленные надлежащим образом.

При этом товарно-транспортных накладных либо иных документов, подтверждающих реальный факт перевозки, Общество не представило ни в ходе проведения проверки, ни в рамках судебного разбирательства.

ОАО "ЭСМ" представлены документы, не подтверждающие факт осуществления хозяйственных операций, поскольку в отрывных талонах к путевым листам содержатся недостоверные сведения в отношении транспортных средств, которые в реальности не существуют, не принадлежат контрагентам Общества и не использовались для оказания автотранспортных услуг, что в соответствии с пунктами 1, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" является доказательством возникновения у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды.

Представленные налогоплательщиком по взаимоотношениям с ООО "Вариант" акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат, локальная смета не подтверждают факт реального выполнения ООО "Вариант" пусконаладочных работ, поскольку данные документы подписаны неустановленным лицом.

Оплата за оказанные ООО "Сибирская торговая компания" автотранспортные услуги и выполненные ООО "Вариант" пусконаладочные работы произведена налогоплательщиком на расчетные счета контрагентов.

Вместе с тем, Инспекцией установлено отсутствие факта реальной оплаты, поскольку факт оплаты путем перечисления денежных средств на расчетный счет, открытый в банке лицом, подпись которому на банковской карточке не принадлежат, не может быть признан оплатой по спорной сделке.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.06.2008 N 3245/08, расчетный счет не может считаться принадлежащим налогоплательщику, если его надлежащие органы участия в открытии расчетного счета в банке не принимали.

В рассматриваемом случае, расчетные счета не могут принадлежать ООО "Сибирская торговая компания" и ООО "Вариант", поскольку как установлено в ходе выездной налоговой проверки не открывались руководителями данных обществ.

Денежные средства, поступившие на расчетные счета ООО "Сибирская торговая компания" и ООО "Вариант" не перечислялись на зарплату, на оплату коммунальных услуг, арендной платы, что свидетельствует об отсутствии ведения реальной хозяйственной деятельности.

Таким образом, первичные документы, представленные Обществом, неполны, недостоверны и не подтверждают реальное, фактическое осуществление спорных операций контрагентами Общества.

Обстоятельства, послужившие основанием для принятия Инспекцией оспариваемого ненормативного акта, изложены в решении и подтверждены установленными в ходе проверки обстоятельствами и собранными Инспекцией доказательствами.

Обязанность подтверждения достоверности представленных в обоснование произведенных расходов и налоговых вычетов документов возложена на налогоплательщика, претендующего на налоговые льготы и уменьшение налоговой базы по отдельным налогам.

Представление полного комплекта документов, соответствующих требованиям статей 170, 171, 252 НК РФ, не влечет автоматического учета в составе затрат и налоговых вычетов сумм, подтвержденных указанными документами. Это является лишь условием, с наличием которого НК РФ связывает возможность учета указанных сумм в составе формирующих налоговую базу, в связи с чем при решении вопроса о размере подлежащих налогообложению сумм, учитываются результаты проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Кроме того, возможность возмещения налогов из бюджета должна производиться при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентом не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и налогоплательщика указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 N 10048/05).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П и определениях от 25.07.2001 N 138-О и от 08.04.2004 N 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате НДС при приобретении товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что все доказательства оценены судом первой инстанции в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Учитывая, что НК РФ не устанавливает критериев добросовестности, исходя из общей теории права и конституционных принципов, недобросовестность определяется как такое существование субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создается угроза причинения вреда иным лицам. В данном случае создается угроза нанесения ущерба бюджету Российской Федерации путем неправомерного возмещения сумм НДС и принятия в расходы затрат посредством совершения фиктивных операций, направленных на создание видимости приобретения товара для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, с целью получения права на применение налогового вычета и включение в расходы затрат при исчислении налога на прибыль.

При проявлении должной степени заботливости и осмотрительности налогоплательщику следовало не только ознакомиться с данными о контрагентах, содержащимися в ЕГРЮЛ, но и удостовериться в наличии полномочий у лиц, подписавших от имени руководителей первичные бухгалтерские документы, а также представить налоговому органу и суду доказательства совершения указанных действий, к которым с учетом предмета заявленных требований могли быть отнесены надлежаще заверенные копии учредительных документов контрагентов, приказ или иной документ, подтверждающий наличие соответствующих полномочий у Понина А.Ю. и Пантелеевой О.В.

Налогоплательщиком в нарушение установленной статьей 65 АПК РФ обязанности документов, подтверждающих наличие соответствующих полномочий у лиц, подписавших счета-фактуры ООО "Сибирская торговая компания", ООО "Вариант" и другие документы, в материалы дела не представлено.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованному обогащению за счет средств бюджета.

Оценив установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства и имеющиеся в материалах дела документы в совокупности (статьи 65, 71 АПК РФ), суд первой инстанции правомерно признал, что надлежащим образом оформленные первичные документы у налогоплательщика отсутствуют, представленные им документы не являются достоверными доказательствами реальности осуществления хозяйственных операций с ООО "Сибирская торговая компания", ООО "Вариант" и не соответствуют требованиям, предусмотренным НК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о правомерности произведенного Инспекцией доначисления налогов и соответствующих пеней.

Исходя из вышеизложенного, требования заявителя правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Порядок оформления результатов налоговой проверки регламентирован статьей 100 НК РФ, которая Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее по тексту - Закон N 229-ФЗ) дополнена пунктом 3.1 следующего содержания:

"3.1. К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок".

Пунктом 1 статьи 10 Закона N 229-ФЗ установлено, что он вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования (опубликован в издании "Российская газета", N 169, 02.08.2010 года), за исключением положений, для которых этой статьей установлены иные сроки вступления в силу.

В то же время пунктом 11 статьи 10 Закона N 229-ФЗ закреплено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу этого Закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ.

Довод заявителя о том, что поскольку на момент окончания выездной налоговой проверки (12.11.2010) Закон N 229-ФЗ вступил в законную силу, то есть пункт 3.1 статьи 100 НК РФ являлся действующим, то в силу положений пункта 3 статьи 5 и пункта 7 статьи 3 НК РФ норма пункта 3.1 статьи 100 НК РФ подлежала безусловному применению, в связи с чем бездействие налогового органа, выразившееся в непредставлении Обществу документов, прилагаемых к акту налоговой проверки, является незаконным, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что при применении норм об обратной силе актов законодательства о налогах и сборах судам необходимо учитывать, что пункт 3 статьи 5 НК РФ придает обратную силу не любым актам, улучшающим положение налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, а лишь тем из них, которые устраняют или смягчают ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах либо устанавливают дополнительные гарантии защиты прав названных выше лиц. При этом к нормам, устанавливающим дополнительные гарантии защиты прав, могут быть отнесены, в частности, пункт 7 статьи 3, статьи 6, 108, 109, 111, пункт 1 статьи 112, статья 115 НК РФ.

Поскольку пункт 3.1 статьи 100 НК РФ не устраняет и не смягчает налоговую ответственность, а также не устанавливает дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, а лишь устанавливает новый порядок оформления результатов налоговой проверки, то в рассматриваемом случае подлежит применению пункт 4 статьи 5 НК РФ, которым предусмотрено, что акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги и (или) сборы, снижающие размеры ставок налогов (сборов), устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это.

Однако статья 10 Закона N 229-ФЗ не предусматривает возможности придания обратной силы пункту 3.1 статьи 100 НК РФ, а, напротив, прямо устанавливает порядок его применения, как это следует из приведенного выше пункта 11 статьи 10 Закона N 229-ФЗ.

Поскольку выездная налоговая проверка Общества не была завершена до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ, у Инспекции отсутствовали законные основания для предоставления налогоплательщику копий документов, подтверждающих факты нарушений, выявленных в ходе выездной налоговой проверки Общества, ввиду невозможности применения к отношениям сторон положений пункта 3.1 статьи 100 НК РФ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при проведении проверки налоговым органом соблюдены требования НК РФ, права налогоплательщика не нарушены.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. ОАО "ЭСМ" при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой перечислено 2000 рублей. Между тем, согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ и разъяснений, содержащихся в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1000 рублей. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная апеллянтом государственная пошлина подлежит возврату в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.07.2011 по делу N А27-6371/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Электросибмонтаж" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 28.07.2011 N 707.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

В. А. Журавлева Н. А. Усанина