Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 18АП-10260/11

г. Челябинск

24 октября 2011 г.

N 18АП-10260/2011 Дело N А76-8767/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 17 октября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Толкунова В.М., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Серебряковой Н.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.08.2011 по делу N А76-8767/2011 (судья Кунышева Н.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью горная - промышленная компания "Искатель" - директор Смирнов А.С., Смирнова О.А. (доверенность от 02.03.2010),

Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Челябинска Дубовикова Т.П. (доверенность N 03-01/065588 от 26.05.2011), Червякова Н.Р. (доверенность N 01/011643 от 14.10.2010)

23.05.2010 в Арбитражный суд Челябинской области обратилось общество с ограниченной ответственностью горная - промышленная компания "Искатель" (далее - плательщик, общество, заявитель, ООО ГПК "Искатель") с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Челябинска (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными

решения N 958 от 31.12.2010 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 163 211 руб.,

решения N 15916 от 31.12.2010 о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) и взыскания штрафа 21 728 руб., пени - 4 185,36 руб.

Допущены существенные нарушения порядка проведения налоговой проверки и привлечения к ответственности:

-в постановлении о назначении экспертизы не указана фамилия эксперта, которому поручено ее проведение, чем нарушено право плательщика представить возражения против его кандидатуры,

-при проведении осмотра помещения - офиса плательщика участвовал только один понятой,

-31.12.2010 рассмотрены результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, получены новые документы, но акт проверки при этом не составлен, не предоставлен 15-дневной срок для представления возражений с учетом дополнительных документов.

Не подтверждена недобросовестность при совершении сделки с контрагентом обществом с ограниченной ответственностью "Строй Трест" (далее контрагент, ООО "Строй Трест"), плательщик не располагал сведениями о его нарушениях (неуплате налогов, не представлении отчетности). Это обстоятельство не может влиять на права заявителя.

Не верен вывод о "номинальности" полномочий директора ООО "Строй Трест" Лопарева А.М. Товар реально поставлен, оплачен и использован в предпринимательской деятельности, все условия для налогового вычета соблюдены, недостатки в оформлении счетов - фактур не исключают права на налоговый вычет.

При заключении договора проверена правоспособность контрагента, имеется выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (далее ЕГРЮЛ), поставщик имел банковский счет. Отсутствие транспортных документов не исключает исполнение сделки привлеченными лицами, находящихся в договорных отношениях с контрагентом. Товарно-транспортная накладная документом, обязательным для получения вычета, не является (т.1 л.д.3-14).

Налоговый орган заявленные требования не признал, сослался на обстоятельства, установленные актом проверки (т.3 л.д.26-30, т.3 л.д.73).

Решением суда от 23.08.2011 требования удовлетворены, решение инспекции признано недействительным.

Суд пришел к выводу о нарушении прав плательщика на участие в рассмотрении материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля и на представление объяснений по результатам этих мероприятий, которые являются существенными и являются основанием для отмены решения.

07.12.2010 инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, копия постановления плательщику вручена 10.12.2010, срок проверки продлен до 07.01.2011, 21.12.2010 составлена справка о результатах дополнительных мероприятий, где указано, что запрошенные документы не поступили. Уведомлением от 20.12.2010 плательщик приглашен на 30.12.2010 к 15.00 и на 31.12.2010 на 10.00 для рассмотрения дополнительных мероприятий, получил уведомление 22.12.2010, 23.12.2010 ему вручена справка. Копии дополнительных документов вручены 29.12.2010. Суд усматривает нарушение прав плательщика в том, что рассмотрения были назначены 30.12.2010 и 31.12.2010 до получения результатов проверки, хотя сроки проверки были продлены до 07.01.2011. Не составлен акт дополнительных мероприятий, не обеспечено возможность ознакомления с этими материалами, общество лишено права на представление возражений.

Не подтверждена недобросовестность плательщика, в качестве причин в не принятии вычета по оплате контрагенту ООО "Строй Трест" названы: фиктивность договора, недостоверность документов, подписанных неустановленными лицами, допросы свидетелей Лопарева А.М. и Немоляева А.В., отсутствие у контрагента сил и средств для исполнения сделки, заключение почерковедческой экспертизы.

Суд считает эти доказательства недостаточными и недопустимыми: на постановлении о назначении экспертизы не указана фамилия эксперта, что лишает права на отвод эксперту, на присутствие при проведении экспертизы. Протокол вручения документа не содержит подписи об ознакомлении с постановлением. Осмотр помещения проведен с участием одного понятого, в протоколах допросах Лопарева А.М. и Немоляева А.В. не разъяснены положения п.1 ст. 51 Конституции Российской Федерации. Налоговый орган не доказал, что поставка данного вида товаров могла быть произведена другими лицами (т.4 л.д.83-90).

26.09.2011 от инспекции поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения.

В качестве нарушений процедуры рассмотрения суд указал на назначение рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля до получения документов. Нарушение отсутствует, т.к. плательщик своевременно был извещен о дате и времени рассмотрения, ему вручена копия постановления о назначении экспертизы. Дополнительные документы поступили до 30-31.12.2010 (даты рассмотрения) о чем составлена справка 29.12.2010 врученная плательщику с копиями дополнительных документов. Представитель общества в назначенное время не явился и решения вынесены без его участия, поскольку он был ознакомлен с дополнительными материалами, то нарушения его прав не допущено.

Отсутствие в постановлении фамилии эксперта вызвано тем, что проведение экспертизы было поручено экспертному учреждению. Плательщик был вправе заявить отводы этому учреждению, о присутствии при проведении экспертизы. Нарушение является формальным, права лица не нарушены. Свидетели допрошены с соблюдением установленного порядка.

В ходе проверки собраны достаточные доказательства, указывающие на недобросовестность плательщика, на невозможность исполнения его контрагентом условий сделки. Первичные документы подписаны неустановленными лицами, отсутствуют доказательства доставки товаров - товарные - транспортные накладные (далее ТТН). Оплата поступила на расчетный счет контрагента с указанием назначения платежа "за погашение займа перед юридическим лицом ООО "Холдинг Эгида", не подтверждены расходы по приобретению товаров, денежные средства снимались физическими лицами. Наличие задолженности по договору займа не подтверждено (т.4 л.д.92-95).

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением.

При отсутствии возражений сторон пересмотр дела производится в пределах оснований, указанных в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

ООО ГПК "Искатель" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 20.11.2000 (т. 1, л.д.20-36), состоит на налоговом учете по месту регистрации, является плательщиком налогов и сборов.

05.04.2010 заключен договор поставки с ООО "Строй Трест" (в лице Лопарева А.М.) (т.1 л.д.92-93). Имеются накладные и счета - фактуры от имени поставщика, подписанные тем же лицом (т.1 л.д.94-131), платежные поручения об уплате поставленных запасных частей (т.1 л.д.132-150), карточки складского учета о приемке полученных от ООО "Строй Трест" деталей на хранение (т.2 л.д.6-20), товарные - транспортные накладные о последующей реализации товаров (т.2 л.д.4-30).

ООО "Строй Трест" зарегистрировано в качестве юридического лица 11.09.2009, учредителем является Лопарев А.М., он же назначен директором (т.1 л.д.37-39). По данным встречной проверки организация представляет декларации с "нулевыми" показателями, не является плательщиком НДС, находится по адресу массовой регистрации (т.2 л.д.121).

По выписке с банковского счета общество производит многочисленные расчетные операции, в том числе приобретает оборудование и оплачивает грузоперевозки (т.2 л.д.68-72).

Плательщиком представлена декларация за 1 полугодие 2010 года с указанием суммы вычета (т.3 л.д.65-71).

Инспекцией проведена камеральная проверка, составлен акт N 21933 от 03.11.2010 (т.1 л.д.40-52).

Допрошенный в качестве свидетеля директор Смирнов А.С. показал, что контрагент связался с ним по телефону и предложил купить детали, было достигнуто согласие, детали доставлены транспортом поставщика, водитель передал первичные документы. Перед совершением сделки проверены государственная регистрация контрагента, лично с руководителем он не встречался. Товар принят на склад, оплачен, направлен в дальнейшую реализацию (т.3 л.д.5-7), такие же показания даны в судебном заседании.

Свидетель Немоляев А.В. показал, что ООО "СтройТрест" зарегистрировано принадлежащей ему организацией ООО "Холдинг Эгида" на имя охранника Лопарева А.М. Никаких хозяйственных операций общество не осуществляло, а использовалось для обналичивания денежных средств (т.3 л.д.9-10).

Лопарев А.М. показал, что работает охранником в фирме Немоляева, является номинальным руководителем нескольких организаций, участия в хозяйственных операциях не принимал, документы не подписывал (т.3 л.д.12-13).

07.12.2010 после рассмотрения результатов проверки в присутствии директора Смирнова А.С. принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе и о проведении почерковедческой экспертизы (т.1 л.д.56).

20.12.2010 вынесено постановление о проведении почерковедческой экспертизы, проведение которой поручено ООО "ЮжноУральский центр судебных экспертиз" (т.1 л.д.57), копия постановления и протокола 22.12.2010 вручена главному бухгалтеру организации (т.3 л.д.119-120).

24.12.2010 произведен осмотр помещения по юридическому адресу плательщика, где установлено отсутствие директора Смирнова А.С., протокол подписан одним понятым (т.1 л.д.89).

По заключению экспертизы от 27.12.2010 (эксперт Клименко В.Н.) подписи от имени Лопарева А.М. в первичных документах выполнены иным лицом с подражанием подписи (т.3 л.д.15-19).

28.12.2010 составлена справка о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1 л.д.90), копии документов переданы плательщику 29.12.2010 (т.2 л.д.76). Для рассмотрения плательщик приглашен в инспекцию на 30 и 31 декабря 2010 года (два решения), извещение направлено по почте 22.12.2010 (т.2 л.д.145, 148). В назначенное время при неявке плательщика состоялось рассмотрение (т.3 л.д.62).

31.12.2010 вынесено решение N 958 об отказе в налоговом вычете на сумму 292 788 руб. (т.1 л.д.58) и решение N 15916 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налога и пени (т.1 л.д.58-74).

Решениями Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области N 16-07\000422 от 21.02.2011 и N 16-07\000458 от 25.02.2011 решения инспекции оставлены в силе (т. 1 л.д.79-84, 85-88).

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По мнению подателя апелляционной жалобы - инспекции суд не принял во внимание совокупность обстоятельств, указывающих на фиктивность сделок. Существенных нарушений в сборе доказательств и принятия решения по результатам проверки инспекцией не допущено.

Суд первой инстанции пришел к выводу о реальности расходов по сделке с ООО "СтройТрест", существенных нарушениях процедуры рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций.

По п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.

Отказывая в принятии вычетов и расходов, инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- отсутствует возможность реального осуществления контрагентом сделок с учетом отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов,

- нахождения контрагента по адресу, который является адресом "массовой" регистрации, представление нулевой отчетности, неуплату налогов, отсутствие общехозяйственных расходов,

-отрицание руководителем контрагента участия в исполнении сделки и подписании договоров, заключение экспертизы, подтвердившей подписание первичных документов не установленным лицом.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18162/09 от 20.04.2010, обязательной для нижестоящих судов, обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

По мнению суда апелляционной инстанции собранные инспекцией доказательства недостаточны для отказа в налоговом вычете. Контрагент имеет государственную регистрацию, банковский счет, по которому производит многочисленные расчеты, в том числе, за приобретаемое оборудование, транспортные услуги, работы, т.е. является "действующим" юридическим лицом. Признаков взаимозависимости между участниками договора, возвращения оплаты через цепочку лиц проверкой не установлено.

Факты получения товара, его оплаты, постановки на учет и дальнейшего движения не оспариваются. Имеются первичные документы - накладные счета - фактуры, карточки складского учета. Основания для отказа в вычете по "формальным" основаниям отсутствуют.

По ст. 68 АПК РФ определены признаки допустимости доказательств. Согласно п.14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суд первой инстанции признал доказательства недопустимыми, а нарушения, допущенные при их сборе существенными и в качестве самостоятельного основания для признания решения инспекции недействительным.

По п.6 ст.101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

НК РФ не обязывает по результатам дополнительных мероприятий составлять дополнительный акт налоговой проверки, поэтому, отсутствие этого документа не может рассматриваться как нарушение процедуры. Поскольку плательщику заблаговременно были вручены копии дополнительных документов, он был извещен о дате и времени их рассмотрения, но на рассмотрение не явился, возражений или ходатайств об отложении рассмотрения не представил, суд апелляционной инстанции не видит нарушения его прав и законных интересов.

По ст. 14 Федерального Закона "О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-фз от 31.05.2001 руководитель экспертного учреждения обязан:

по получении постановления или определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы;

разъяснить эксперту или комиссии экспертов их обязанности и права;

по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

Поскольку проведение экспертизы поручено экспертному учреждению, то не указание в постановлении сведений о конкретном эксперте существенным нарушением порядка сбора доказательств не является, поскольку это лицо назначается руководителем экспертного учреждения. Заинтересованное лицо, будучи осведомленным о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, вправе заявить о своем присутствии при проведении исследований, выяснить фамилию эксперта и при необходимости заявить ему отвод.

По п. 3 ст. 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. Проведение осмотра в присутствии одного понятого является нарушением процедуры. Однако, осмотр помещения занимаемого плательщиком, не имеет доказательственного значения, т.к. устанавливает на время осмотра отсутствие директора Смирнова А.С.

Допросы свидетелей Немоляева А.В. и Лопарева А.М. произведены в рамках ст. 90 НК РФ. Поскольку налоговая проверка в отношении этих лиц не проводилась, условия при которых эти лица могли бы "свидетельствовать против себя" отсутствуют, не предупреждение их по ст. 51 Конституции нарушением не является.

Суд апелляционной инстанции не усматривает существенных нарушений процедуры сбора доказательств, привлечения к налоговой ответственности, прав интересов плательщика. В этой части доводы апелляционной жалобы нашли подтверждение.

С учетом подтверждения законности вычета основания для отмены судебного решения отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.08.2011 по делу N А76-8767/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Челябинска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

В.М.Толкунов Н.А. Иванова