Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 09АП-26193/11

Город Москва

25 октября 2011 г.

Дело N А40-157788/09-4-1218

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ОГК-6"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2011

по делу N А40-157788/09-4-1218, принятое судьей А.П. Терехиной

по заявлению ОАО "ОГК-6" (ОГРН 1056164020769; 000000, г. Москва, пр-кт Вернадского, д. 101, 3)

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Котикова О.В. по дов. N 167 от 12.05.2011;

от заинтересованного лица - Иванцов А.В. по дов. N 18375 от 08.11.2010.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ОГК-6" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решение N 03-1-23/114 от 26.06.2009 г.

Решением от 02 августа 2010 г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные требования ОАО "ОГК-6" удовлетворил частично, включая эпизоды по взаимоотношениям с ОАО "Рязанская ГРЭС", ОАО "Новочеркасская ГРЭС". Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 15.12.2010 г. решение Арбитражного суда г. Москвы изменил, по эпизодам, связанным с ООО "Комгрупп" и ООО "Крон Ресурс", решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 марта 2011 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2010 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 г. отменено в части эпизодов, связанных с контрагентами ООО "Комгрупп", ООО "Крон Ресурс". Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение. В остальной части постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменений.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд г. Москвы, с учетом указаний ФАС МО, в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 26.06.2009 г. N 03-1-23/114 в части эпизодов, связанных с контрагентами ООО "Комгрупп", ООО "Крон Ресурс" отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой и дополнениями по ней, в которых просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки заявителя инспекцией составлен акт от 15.05.2009 г. N 03-1-20/006 и принято решение от 26 июня 2010 г. N 03-1-23/114 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности и налогоплательщику предложено исполнить обязанности (путём подачи заявления о зачёте либо фактической уплатой) по уплате: налога на прибыль в сумме 113 175 500 руб. и пени 10 810 698 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 75 307 813 руб. и пени 13 458 573 руб.; водного налога в сумме 28 666 092 руб. и пени 2 832 688 руб. Также налогоплательщику отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость, в сумме 15 322 898 руб. и предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Решением ФНС России от 12.11.2009 г. N 9-1-0800391@ указанное решение инспекции оставлено без изменения, в связи с чем решение инспекции признано вступившим в законную силу.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе заявитель настаивает, что общество представило полный комплект документов в подтверждение реальности поставки товаров, при этом предполагая, что суд первой инстанции не полностью исследовал цепочку перепродавцов товара.

Данные доводы общества отклоняются в силу следующего.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что нижестоящие суды при рассмотрении дела необоснованно не оценили реальность осуществления хозяйственных операций, связанных с поставкой товаров, именно с заявленными контрагентами, основали свои выводы на предположениях, не подтвержденных имеющимися в деле доказательствами, хотя именно налогоплательщик первичными документами должен доказать приобретение товаров (работ, услуг) у конкретного поставщика, указанного в договоре его поставщиком (продавцом).

Выполняя обязательные для суда, вновь рассматривающего дело, указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции исследовал все обстоятельства дела, оценил все представленные сторонами доказательства и пришел к обоснованным выводам, что реальность поставки товаров от заявленных по документам поставщиков не подтверждается.

По пунктам 1.1 и 2.1 решения.

По данным пунктам решения доначислены НДС и налог на прибыль в связи с неправомерным включением в состав налоговых вычетов сумм НДС, а также неправомерным отнесением в состав расходов затрат по взаимоотношениям с ООО "Комгрупп", реальность хозяйственных операций с которым не подтверждена.

Оценив все доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции согласился с выводом инспекции о том, что суммы расходов и НДС, уплаченные в адрес ООО "Комгрупп", заявлены к вычету по недостоверным документам, поскольку сформировавшие расходы и вычеты хозяйственные операции в действительности не осуществлялись.

Заявитель, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, настаивает, что представил в дело документы, которые в своей взаимосвязи позволяют проследить весь процесс поставки угля и установить поставщика, обладающего всеми правоустанавливающими документами на поставляемый уголь.

Инспекция считает доводы заявителя необоснованными в силу следующего.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в обоснование понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО "Комгрупп" заявитель представил договоры на поставку угля от 27.11.2003 N Р-08-1103/12-57/3818 (т.23, л.д.25-29), от 25.02.2005 N 12-57/4683 (т. 23, л.д. 19-24) с ООО "Комгрупп", счета-фактуры (т. 3, л.д.65-144, т.4, л.д.1-52), платежные поручения (т. 12, л.д. 77), акты приемки топлива по количеству (т.29-32), судебные акты по делу N А54-9652/2005 Арбитражного суда Рязанской области (т.3, л.д.2-11).

Документы со стороны ООО "Комгрупп" оформлены от имени генерального директора Александрова Н.С., за исключением договора от 27.11.2003, который подписан от имени Чуйкиной В.А.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ (т.23, л.д.9-18), а также информации, представленной ИФНС России N 9 по городу Москве (т.23, л.д.7-8, т.41, л.д.98), ООО "Комгрупп" (ИНН 7709428529, юридический адрес: 109028, г. Москва, ул. Земляной Вал, д.50/27, стр.16) состоит на налоговом учете с 20.06.2003. Организация зарегистрирована по подложному паспорту. Относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую отчетность". Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 полугодие 2006 года - "нулевая", сведения о доходах по форме 2-НДФЛ за 2005-2006 годы не представлялись.

Учредителем и первоначальным генеральным директором значится Чуйкина В.А. После 13.05.2004 единственным участником, генеральным директором и главным бухгалтером числится Александров Н.С. (т.23, л.д.3-6).

Согласно письму Управления ПФР N 2 Главного Управления ПФР N 10 по г. Москве и Московской области от 19.11.2008 N 210-02-01-25/4263 (т.23, л.д.61-63), ООО "Комгрупп" с момента регистрации в Пенсионном фонде России и по настоящее время перечислений страховых взносов не производилось, следовательно, у организации отсутствовал штат сотрудников, необходимый для осуществления хозяйственной деятельности.

В целях проверки реальности финансово-хозяйственной деятельности данной организации от имени лиц, которые по документам являлись учредителями и должностными лицами ООО "Комгрупп", налоговым органом были проведены допросы Чуйкиной В.А. и Александрова Н.С.

Александров Н.С. пояснил, что в 2003 году терял паспорт. При этом он никогда не являлся учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Комгрупп" и о деятельности данного общества ему ничего не известно. Никаких документов (как финансово-хозяйственных, так и иных) от имени ООО "Комгрупп", в том числе по взаимоотношениям с ОАО "Рязанская ГРЭС", он никогда не подписывал, а также никогда никого не уполномочивал подписывать какие-либо документы от имени ООО "Комгрупп" и представлять где-либо интересы ООО "Комгрупп", в том числе и в судах. С Дедовым Ю.Е. не знаком, доверенность на его имя не выдавал и не подписывал (протоколы допросов N 1 от 03.11.2008 и N 7 от 13.03.2009, т.23, л.д.39-44). Александров Н.С. сделал пометки на договоре от 25.02.2005 N 12-57/4683, указывающие, что подпись ему не принадлежит (т.23, л.д. 19-24).

Показания Александрова Н.С. подтверждаются письмом ИФНС России N 46 по городу Москве от 10.12.2008 N 06-16/103989 (т.23, 57-59), из которого следует, что Александровым Н.С. дважды (28.09.2005 и 18.07.2006) подавались заявления о его непричастности к деятельности 107 юридических лиц и еще 109 организаций, учредителем которых он числится (т.41, л.д.101-107), с просьбой проводить все регистрационные действия только в его присутствии.

Доводы апелляционной жалобы о том, что протокол допроса Александрова Н.С. не является объективным доказательством, поскольку инспекция не воспользовалась правом на проведение экспертизы подписей на спорных счетах-фактурах, несостоятельны, поскольку статья 71 АПК РФ обязывает суд оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом названная статья не предусматривает исключений для документов, в отношении которых не проводилась экспертиза. Заявитель также не учитывает, что проверка подлинности подписей, выполненных от имени Александрова Н.С, исключена ввиду отсутствия подлинников счетов-фактур (аналогичная правовая позиция выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07).

В ходе допроса числящейся учредителем организации Чуйкиной В.А. было установлено, что она также не имеет отношения к регистрации и деятельности ООО "Комгрупп", учредительных и финансово-хозяйственных документов от имени данного общества ею никогда не подписывалось, банковские счета не открывала, карточку с образцами подписи у нотариуса не заверяла, доверенностей не выдавала, документов по взаимоотношениям с ОАО "Рязанская ГРЭС" не подписывала (протокол допроса N 5 от 12.03.2009, т.23, л.д.45-47).

С учетом данных показаний свидетелей суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам об отсутствии между ОАО "Рязанская ГРЭС" (правопредшественник заявителя) и ООО "Комгрупп" длительных хозяйственных отношений со ссылкой на договор от 27.11.2003, оформленный от имени Чуйкиной В.А., которая его никогда не подписывала и со стороны поставщика угля по этому договору его не исполняла.

Таким образом, сведения о должностных лицах контрагента в документах, представленных заявителем в целях получения налоговой выгоды, недостоверны, что является основанием для отказа в ее получении.

Как установлено судом первой инстанции, согласно пункту 2.2 договора на поставку угля от 25.02.2005 N 12-57/4683 (т.23, л.д.19-24), поставщик (ООО "Комгрупп") обязуется поставить, а покупатель (ОАО "Рязанская ГРЭС") принять и оплатить уголь по спецификации.

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора поставщик гарантирует, что имеет все установленные законом, а также иные необходимые разрешения и лицензии на эксплуатацию Источника и поставку угля по договору (под "Источником" в тексте договора понимаются шахты/разрезы, с которых производится отгрузка угля). Поставщик должен предоставить соответствующую документацию по запросу покупателя.

Однако ООО "Комгрупп" не имело каких-либо разрешений, лицензий или иных документов, свидетельствующих о возможности эксплуатации шахт или разрезов, с которых должен был поставляться уголь в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС". ООО "Компгрупп" не являлось угледобывающей организацией. Заявитель в нарушение приведенного пункта договора не проявил должной осмотрительности при выборе поставщика угля и не запросил у него соответствующую документацию, хотя условия договора прямо предусматривают это.

В силу пункта 3.8 договора до начала осуществления поставок поставщик должен продемонстрировать, что он располагает соответствующим оборудованием и применяет такие методы добычи на своем Источнике, которые удовлетворяют покупателя и позволяют добыть уголь с требуемыми покупателю техническими характеристиками, а также позволяют контролировать качество угля до отгрузки.

Однако, как уже указано выше, ООО "Комгрупп" не является угледобывающей организацией, соответствующего оборудования на балансе организации не значится, поэтому данное условие договора не могло быть выполнено. Заявитель, вступая в хозяйственные отношения с данным контрагентом, заведомо знал о данных обстоятельствах, мог их предвидеть, однако не проявил должной осторожности и осмотрительности, заключая такого рода договор и не удостоверившись в возможности поставщика по исполнению договора в этой части.

Согласно пункту 3.9 договора поставщик должен подтвердить качество поставляемого угля Сертификатом качества надлежащей формы.

В соответствии с пунктом 2.2 Правил проведения сертификации угля, утвержденных постановлением Госстандарта России от 05.06.2000 N 32, обязательная сертификация угля проводится на основании требований статьи 9 Федерального закона от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности".

Изготовитель (продавец) направляет заявку на сертификацию в орган по сертификации по своему выбору, в область аккредитации которого входит данная продукция (п.3.2 Правил). Орган по сертификации проводит анализ представленных документов, в том числе результатов испытаний, готовит решение о выдаче или отказе в выдаче сертификата, оформляет сертификат по установленной форме, регистрирует в реестре и выдает заявителю (п.3.9, 3.10 Правил).

Однако соответствующие сертификаты качества угля, поставляемого от имени ООО "Комгрупп", не представлены, хотя условия договора и положения действующего законодательства возлагают на поставщика продукции данную обязанность, что также свидетельствует о невозможности поставки товара именно заявленным контрагентом.

Согласно пункту 3.13 договора приемка угля по качеству и количеству осуществляется в соответствии с Инструкциями Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 и от 25.04.1966 N П-7, то есть обязательным условием приема угля является составление акта приемки по количеству.

Между тем, представленные заявителем акты приема топлива по количеству (т.29-32) не соответствуют требованиям пункта 25 указанной Инструкции N 6, поскольку не содержат фамилий лиц, принимавших участие в приемке продукции по количеству и в составлении акта, наименования и адреса отправителя и поставщика, дат и номеров счетов-фактур и транспортных накладных, а также иных необходимых реквизитов, позволяющих проверить реальность приемки товара в заявленном количестве.

Доводы заявителя об указании в актах приемки груза как полученного от ООО "Комгрупп" опровергается содержанием данных актов, в которых не имеется указания на какого-либо поставщика.

Согласно пунктам 4.1, 4.2 договора поставка товара производится железнодорожным транспортом, в стандартных полувагонах. Отгрузка товара производится погрузочными средствами поставщика насыпью в железнодорожных полувагонах.

Однако погрузочные средства, как и иные основные средства у поставщика (ООО "Комгрупп") отсутствовали, поэтому погрузка товара не могла производиться, что также ставит под сомнение факт реального исполнения договора поставки угля.

Заявитель указывает, что ООО "Комгрупп" мог приобрести все необходимые услуги у иных организаций, что во взаимоотношениях с обществом данный контрагент занимался исключительно перепродажей угля, что он имел возможность арендовать необходимое имущество для осуществления поставки, а незначительная численность работников не исключает возможность заключения гражданско-правовых договоров с отдельными физическими лицами, привлечения работников в рамках договоров аутсорсинга и т.д.

Между тем, выводы суда о нереальности осуществления ООО "Комгрупп" спорных поставок угля, сделанные на основании конкретных документов, не могут быть опровергнуты общей ссылкой заявителя на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте, в том числе на разнообразие форм привлечения трудовых ресурсов, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а из конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон. Данная правовая позиция выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007N 3355/07.

Так как в подтверждение своих доводов общество не представляет соответствующих доказательств, то данные доводы не могут быть приняты во внимание.

В пункте 5 упомянутого постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 указано, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Поскольку у ООО "Комгрупп" отсутствовали какие-либо из перечисленных условий, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности по поставке угля (отсутствовали материальные ресурсы и производственные активы для добычи и погрузки угля, управленческий и технический персонал, складские помещения), то ОАО "ОГК-6" не вправе претендовать на получение налоговой выгоды по взаимоотношениям с данным поставщиком.

Суд принял во внимание, что заявитель не привел доводов о том, по каким причинам именно данный контрагент был признан победителем при проведении конкурса на поставку угля, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта работы на рынке. Данная позиция согласуется с позицией постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09.

Ссылка в апелляционной жалобе на абстрактный интерес общества в коммерческом предложении ООО "Комгрупп" не проясняет вопрос о том, как заявитель оценивал риски невыполнения условий договора со стороны ООО "Комгрупп" и непоставки существенного количества основного топлива для своих производственных объектов, что могло поставить под угрозу выполнение его экономических и социальных обязательств по обеспечению электро- и теплоэнергией целого ряда населенных пунктов.

При этом суд учел, что ОАО "ОГК-6" не представлена информация о том, кто подавал документацию на конкурс со стороны ООО "Комгрупп", проверялась ли репутация компании на рынке, наличие необходимой для поставок угля разрешительной документации (лицензий, сертификатов) и полномочия должностных лиц, где подписывался договор на поставку угля, выяснялись ли адрес и телефон офиса.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что ОАО "ОГК-6" не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, а также не использовало все существующие правовые возможности для принятия мер, обеспечивающих выполнение контрагентом публично-правовых и налоговых обязанностей, возникающих у него по договору. Ссылка на получение в ходе конкурса от ООО "Комгрупп" правоустанавливающих документов организации не может свидетельствовать о проявлении достаточной степени осмотрительности с учетом объемов и характера заключаемого договора поставки топлива.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Согласно транспортным железнодорожным накладным (т.5-12), грузоотправителем угля являлось угледобывающее предприятие ОАО "Шахтоуправление "Интинская угольная компания". При этом накладные не содержат указаний на ООО "Комгрупп" как участника процесса поставки угля (собственника, агента, экспедитора, плательщика и т.д.), что также опровергает доводы заявителя о реальности хозяйственных операций с заявленным контрагентом.

Ссылка в апелляционной жалобе на отсутствие специальной графы в железнодорожной накладной для указания собственника товара необоснованна, поскольку графа 1 "Особые заявления и отметки отправителя" по обычаям делового оборота при транспортировке грузов железнодорожным транспортом предназначена для указания собственника груза и реквизитов документов, подтверждающих право собственности, с целью возможности допуска собственника к контролю за процессом перевозки.

Согласно письму ОАО "Шахтоуправление "Интинская угольная компания" от 13.03.2009 N 9/284-1 (т.23, л.д.115), в рассматриваемый период уголь поставлялся в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС" через иных поставщиков - ООО "Интинская торговая компания" (в 2006 году, т.41, л.д. 60-74) и ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" (в 2005 году, т.23, л.д.116-119, т.41, л.д.121-140, 143-146), то есть без участия ООО "Комгрупп" или лиц, в адрес которых данным контрагентом перечислялись денежные средства.

Анализ движения денежных средств, перечисленных ОАО "Рязанская ГРЭС" в адрес ООО "Комгрупп", не подтверждает предположения о покупке угля для заявителя через цепочку посредников.

В частности, согласно выпискам по операциям на счетах ООО "Комгрупп" (письмо ОАО "Ухтабанк" от 02.03.2009 N 07-14/110, письмо ОАО "Межтопэнергобанк" от 25.02.2009 N 597-ОУ, т.23, л.д.103-114, т.41, л.д.75-90), денежные средства, получаемые ООО "Комгрупп" от ОАО "Рязанская ГРЭС", перечислялись в адрес ООО "Бизнес Групп", ООО "Рунекон", ООО "Технософт", ООО "Джокер", которые являются фирмами-однодневками, финансовой деятельности не осуществляли и были зарегистрированы неустановленными лицами. Данные обстоятельства подтверждаются информацией территориальных налоговых органов (от 02.04.2009 N 24-09/024443 ИФНС N 5 по городу Москве (т.23 л.д.70-72), от 31.03.2009 N 16-10/03993 ИФНС N 17 по городу Москве (т.23, л.д.66-69), от 17.03.2009 N 23-15/3957 ИФНС N 15 по городу Москве, т.41, л.д.91-93, от 31.03.2009 N 22-12/12056 ИФНС N 18 по городу Москве, т.23, л.д.73-75), а также протоколами допросов лиц, числившихся руководителями этих организаций (т.23, л.д.77-84). В дальнейшем денежные средства от названных организаций перечислялись, согласно выпискам по операциям на счетах ООО "Бизнес Групп", ООО "Рунекон", ООО "Технософт", ООО "Джокер", в оплату векселей в адрес ООО "РИАЛГРАНД", ООО "Техник-Сити", ООО "Орвита", ООО "ТК "Тропик", ООО Иксонтрейд" (т.37, л.д.1, 6-49, т.38, л.д.91-150, т.39-40, т.41, л.д.1-35).

Доводы апелляционной жалобы о том, что возможно продолжение данной цепочки перепродавцов, которая при дальнейшем исследовании приведет к ООО "Комгрупп", отклоняются в связи с документальной неподтвержденностью.

Кроме того, перечисление денежных средств между названными организациями не только не связано с закупкой угля у реального угледобывающего предприятия, но и не имеет разумного экономического обоснования.

Так, например, к ООО "Комгрупп" 18.02.2005 на расчетный счет N 40702810300000000486 поступают денежные средства в размере 160 000 000 руб. от ОАО "Рязанская ГРЭС" с назначением платежа "оплата за уголь по договору от 27.11.2003" (т.23, л.д. 109).

21.02.2005 по тому же расчетному счету ООО "Комгрупп" перечисляет денежные средства в том же размере в адрес ООО "Бизнес Групп" с назначением платежа "оплата по договору от 01.02.2005" (т.23, л.д.105).

Перечисление денежных средств в том же размере свидетельствует об отсутствии разумных целей делового характера в данных операциях, поскольку даже при выполнении агентских или комиссионных услуг денежные средства перечислялись бы принципалу за вычетом вознаграждения посредника, то есть в меньшем размере.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В дальнейшем, как видно из выписки по банковскому счету (т.40, л.д.139-150, т.41, л.д.1-35), ООО "Бизнес Групп" в тот же день и ближайшие два банковских дня перечисляет 178 000 000 руб. на покупку векселей у ООО "РИАЛГРАНД" и ОАО КРБ "Ухтабанк".

Таким образом, последовательность движения денежных средств не подтверждает их перечисление в адрес угледобывающих организаций, что исключает возможность поставки угля ОАО "Рязанская ГРЭС".

Указание на возможность поставки угля от ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" через цепочку посредников до ООО "Комгрупп" и далее в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС" также опровергается схемой движения денежных средств. Анализ выписки по банковскому счету ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс", представленной ЗАО "Юникредит банк" (т.37, л.д.89-150, т.38, л.д.1-90), не подтверждает перечисления денежных средств в адрес ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" от ООО "Комгрупп", следовательно, ООО "Комгрупп" не приобретало уголь у ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" для продажи в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС". По иным банковским счетам ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" взаиморасчетов с ООО "Комгрупп" также не прослеживается (т.37, л.д.50-88, т.41, л.д.36-49).

Встречная проверка деятельности ЗАО "Торговый дом "Северный Кузбасс" по вопросу поставки угля в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС" не могла быть проведена вследствие реорганизации в форме присоединения и последующей ликвидации правопреемника (т.28, л.д.71-140, т.41, л.д. 147-148).

Согласно письму ООО "Интинская торговая компания" от 07.04.2009 N 2/79 (т.23, л.д. 126), уголь в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС" поставлялся также без участия ООО "Комгрупп", через ООО "Меттрансэкспо" и ООО "Аквелон Проект". Соответствующие документы представлены в ходе встречной проверки (т.23, л.д.120-131, т.41, л.д.111-120, 141-142).

Следовательно, схема движения угля не подтверждает участие в поставках ООО "Комгрупп".

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки заявителя на подтверждение факта реальности поставки угля наличием спора в Арбитражном суде Рязанской области между ОАО "Рязанская ГРЭС" и ООО "Комгрупп" о взыскании задолженности за поставку сырья.

Как следует из постановления апелляционной инстанции Арбитражного суда Рязанской области от 29.06.2006 и решения Арбитражного суда Рязанской области от 11.04.2006, предметом спора по делу N А54-9652/2005-С15 являлись требования ООО "Комгрупп", заявленные Дедовым Ю.Е. от имени неустановленных лиц, на взыскание с ОАО "Рязанская ГРЭС" процентов за несвоевременную оплату поставки угля за период с мая по август 2005 года в размере 2 087 851,19 руб. (т. 3, л.д.2-11).

Между тем, предметом настоящего спора является факт поставки угля ООО "Комгрупп" в адрес ОАО "Рязанская ГРЭС" от имени Александрова Н.С.

Кроме того, из судебных актов по делу N А54-9652/2005-С15 прямо следует, что факт поставки угля и достоверность данных первичных документов, подписанных от имени Александрова Н.С. по деятельности ООО "Комгрупп", которые являются предметом настоящего спора, в рамках дела N А54-9652/2005-С15 арбитражными судами не исследовались и не устанавливались.

Также не является предметом настоящего спора и достоверность процессуальных документов, подписанных от имени ООО "Комгрупп" Дедовым Ю.Е., который согласно протоколу его допроса с Александровым Н.С. не знаком, а на осуществление полномочий от имени ООО "Комгрупп" он получал распоряжения от иных лиц, которых он не помнит, ситуацию с выдачей ему доверенности (т. 3, л.д.63) неизвестными лицами с поддельной подписью Александрова Н.С. признал "некрасивой". Показания Дедова Ю.Е. согласуются с показаниями Александрова Н.С., достоверность которых заявителем не оспаривается (протокол допроса N 4 от 04.02.2009, т.23,л.д.48-51).

Кроме того, Александров Н.С. направлял в арбитражный суд, рассмотревший спор по существу при наличии фальшивой доверенности и отсутствии волеизъявления истца на существование такого спора, заявление о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, ссылаясь как раз на отсутствие такой организации, как ООО "Комгрупп". Заявление было возвращено подателю по формальным основаниям пропуска срока обращения в суд (т.21, л.д.107-110).

Таким образом, налоговым органом выявлены и в материалы настоящего дела представлены доказательства, свидетельствующие об отсутствии факта поставки угля ОАО "Рязанская ГРЭС" от ООО "Комгрупп" по документам, подписанным неустановленными лицами от имени Александрова Н.С, что не имеет отношения к предмету и обстоятельствам гражданского спора по делу N А54-9652/2005-С15. Соответственно, в силу положений пункта 2 статьи 69 АПК РФ дело N А54-9652/2005-С15 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора в связи с иным предметом спора и его обстоятельствами, с учетом представленных сторонами в материалы дела доказательств, а также иным составом лиц, участвующих в деле (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Данные выводы суда заявитель в апелляционной жалобе не оспаривает.

Суд первой инстанции обоснованно учел, что представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и - взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Данная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.07.2010N ВАС-505/10.

Таким образом, совокупность и взаимная связь представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что участвующее в схеме поставки угля ООО "Комгрупп" является несуществующей организацией, не учреждавшейся лицами, на которых по документам она оформлена, не осуществлявшей реальной поставки товара в адрес правопредшественника заявителя. Документы, на основании которых могли происходить хозяйственные операции, подписаны неустановленными лицами, не обладающими полномочиями и правовыми основаниями действовать от имени организации, следовательно, содержат недостоверные сведения и не могут служить основанием для получения налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль.

По пунктам 1.2 и 2.2 решения.

Оценив все доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции согласился с выводом инспекции о том, что суммы расходов и НДС, уплаченные в адрес ООО "Крон Ресурс", заявлены к вычету по недостоверным документам, поскольку сформировавшие расходы и вычеты хозяйственные операции в действительности не осуществлялись.

Заявитель, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, настаивает, что представил в дело документы, которые в своей взаимосвязи позволяют проследить весь процесс поставки угля и установить поставщика, обладающего всеми правоустанавливающими документами на поставляемый уголь.

Доводы заявителя отклоняются в силу следующего.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в обоснование понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО "Крон Ресурс" заявитель представил договор на поставку угля от 20.03.2006 N 14-266 между ОАО "Новочеркасская ГРЭС" и ООО "Крон Ресурс" (т.24, л.д.1-4), счета-фактуры (т. 15, л.д.1-7, т.16), платежные поручения (т. 13, л.д.121-136), железнодорожные накладные (т. 16-20).

Документы со стороны ООО "Крон Ресурс" оформлены от имени генерального директора А.В. Афанасьевой, значащейся также учредителем организации (т.24, л.д.32-44).

Инспекцией был направлен запрос от 06.02.2009 N 14-08/02579 (т.43, л.д.38) в органы внутренних дел о предоставлении информации относительно Афанасьевой А.В. Согласно объяснению от 24.02.2009 (т.24, л.д.25-28), полученному от Пивовар (Афанасьевой) А.В. оперуполномоченным ОБЭП УВД, в 2004-2008 годах Афанасьева А.В. проживала и работала в городе Москве. В 2006 году от знакомой ей стало известно, что за денежное вознаграждение (1 000 - 1 500 руб.) можно зарегистрировать на свое имя общество с ограниченной ответственностью. Через несколько дней ей позвонили мужчины, представившиеся Демьяном и Виталием. В назначенное время она приезжала в нотариальные конторы города Москвы, где расписывалась в каких-то документах. Таким способом на ее имя было открыто 30-40 организаций. Финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "Крон Ресурс" Афанасьева А.В. никогда не вела, документы не подписывала, Емелина В.М. не знает. Фамилию сменила в связи с замужеством.

По сведениям из базы данных федеральных информационных ресурсов, заработную плату и иные доходы от ООО "Крон Ресурс" Афанасьева А.В. никогда не получала.

Согласно упомянутому договору поставки от 20.03.2006, поставщик (ООО "Крон Ресурс") обязуется передать, а покупатель (ОАО "Новочеркасская ГРЭС") принять и оплатить антрацит (уголь).

В соответствии с пунктом 2.2 договора на поставляемый товар поставщик предоставляет покупателю оформленные удостоверения о качестве, а также другие документы, подтверждающие качество товара и его соответствие требованиям законодательства РФ. Вышеуказанные документы предоставляются покупателю при передаче товара.

В силу пункта 3.1 договора каждая партия товара сопровождается документами, подтверждающими качество и количество товара - удостоверением о качестве и товаротранспортной накладной.

В соответствии с пунктом 2.2 Правил проведения сертификации угля, утвержденных постановлением Госстандарта России от 05.06.2000 N 32, обязательная сертификация угля проводится на основании требований статьи 9 Федерального закона от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности".

Изготовитель (продавец) направляет заявку на сертификацию в орган по сертификации по своему выбору, в область аккредитации которого входит данная продукция (п.3.2 Правил). Орган по сертификации проводит анализ представленных документов, в том числе результатов испытаний, готовит решение о выдаче или отказе в выдаче сертификата, оформляет сертификат по установленной форме, регистрирует в реестре и выдает заявителю (п.3.9, 3.10 Правил).

Однако соответствующие сертификаты качества угля, поставляемого от имени ООО "Крон Ресурс", не представлены, хотя условия договора и положения действующего законодательства возлагают на поставщика продукции данную обязанность, что также свидетельствует о невозможности поставки товара именно заявленным контрагентом.

Данные выводы суда в апелляционной жалобе не оспариваются.

Согласно тому же пункту 2.2 договора, приемка угля по качеству и количеству осуществляется в соответствии с инструкциями Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 и от 25.04.1966 N П-7, то есть обязательным условием приема угля является составление акта приемки по количеству.

Между тем, представленные заявителем акты приема топлива по количеству (т. 14) не соответствуют требованиям пункта 25 указанной Инструкции N 6, поскольку не содержат фамилий и подписей со стороны поставщика товара, дат и номеров счетов-фактур и транспортных накладных, а также иных необходимых реквизитов, позволяющих проверить реальность приемки товара в заявленном количестве.

На основании пункта 3.1 договора отгрузка товара производится железнодорожным транспортом за счет покупателя.

Согласно транспортным железнодорожным накладным (т. 15-20), грузоотправителями угля являлись угледобывающие предприятия ОАО "УК "Кузбассразрезуголь", ООО "Сибэнергоуголь", ЗАО "Сибирский антрацит".

При этом накладные не содержат указаний на ООО "Крон Ресурс" как участника процесса поставки угля (собственника, агента, экспедитора, плательщика и т.д.), что также опровергает доводы заявителя о реальности хозяйственных операций с заявленным контрагентом.

Таким образом, поставка угля от имени собственника ООО "Крон Ресурс" не могла быть произведена.

В связи с изложенными обстоятельствами, с целью проверки реальности поставок угля от заявленного контрагента налоговым органом в ходе проведения проверки были осуществлены мероприятия налогового контроля в отношении ООО "Крон Ресурс" по вопросам источника приобретения угля для ОАО "Новочеркасская ГРЭС", а также наличия посреднических отношений (т.43, л.д.59-60).

Как следует из представленной информации (т.43, л.д.61), а также документов (т.43, л.д.62-69), подписанных последующим участником и генеральным директором Шумаевым А.А. (полномочия данного лица подтверждаются выпиской из ЕГРЮЛ от 06.02.2009, т.24, л.д.32-44, и протоколом его допроса от 15.01.2009 N 2, т.24, л.д.29-31), ООО "Крон Ресурс" по взаимоотношениям с ОАО "Новочеркасская ГРЭС" могло действовать только на основании договора комиссии с ООО "СУАН" от 12.12.2005 N 1 (т.24, л.д. 102-104). Согласно условиям данного договора комиссионер (ООО "Крон Ресурс") обязуется за вознаграждение, от своего имени, но за счет комитента (ООО "СУАН") и по поручению комитента совершать сделки по реализации угольной продукции комитента (ООО "СУАН") третьим лицам. Комитент является собственником передаваемых комиссионеру товаров и остается им до момента их реализации и получения средств за них вплоть до окончания расчета.

Таким образом, собственником угля по договору поставки угля от 20.03.2006 N 14-266 с ОАО "Новочеркасская ГРЭС" могло являться только ООО "СУАН".

Данные выводы подтверждаются и налоговой отчетностью ООО "Крон Ресурс" (т.24, л.д.45-98), в которой отражены суммы налоговой базы за соответствующие периоды 2006 года, не сопоставимые с оборотами по поставке угля в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС", которые могут являться лишь комиссионным вознаграждением по договору комиссии от 12.12.2005.

При проверке фактической деятельности ООО "СУАН" и ООО "Крон Ресурс" было установлено, что по сведениям ИФНС России N 3 по городу Москве (т.24, л.д.99-100), а также согласно выписке из ЕГРЮЛ (т.43, л.д. 108-115) учредителем и генеральным директором ООО "СУАН" (ИНН 7703539977/КПП 770301001, юр. адрес: 123022, г. Москва, Звенигородское шоссе, д.5) числится Емелин В.М. Организация не снята с налогового учета, однако расчетный счет закрыт, налоговая отчетность не представляется с 4 квартала 2008 года, по адресу регистрации не находится, документы по требованию не представлены, направлен запрос в органы внутренних дел на проведение розыскных мероприятий (т.24, л.д.99-100, т.43, л.д. 102-107).

В рамках выездной налоговой проверки был проведен допрос Емелина А.В., в ходе которого он пояснил, что ему ничего не известно о деятельности ООО "СУАН", в том числе по взаимоотношениям с ООО "Крон Ресурс". Соответственно, об отчетности ООО "СУАН" ему также ничего не известно. Он никогда не являлся учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером данного общества, никакие документы от имени ООО "СУАН", в том числе предъявленные налоговым органом счета-фактуры, товарные накладные, договор комиссии не подписывал, о реализации угля в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС" ему ничего не известно (протокол допроса N 3 от 02.02.2009, т.24, л.д.21-24). На копиях договора комиссии от 12.12.2005, товарной накладной, счетах-фактурах Емелин А.В. сделал собственноручные записи, что данные документы не подписывал (т.24, л.д.103, 104, 105, 107).

По сведениям из базы данных федеральных информационных ресурсов, заработную плату и иные доходы от ООО "СУАН" Емелин А.В. никогда не получал.

Таким образом, ООО "СУАН" числится собственником товара лишь по документам, при этом является организацией, зарегистрированной с нарушением действующего законодательства, законной и фактической деятельности не вело, хозяйственных взаимоотношений с ООО "Крон Ресурс" не имело, уголь в адрес ООО "Крон Ресурс" для его поставки ОАО "Новочеркасская ГРЭС" не передавало. Следовательно, ООО "Крон Ресурс" в рамках агентского договора с ООО "СУАН" на поставку угля его не приобретало и в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС" не поставляло.

С учетом изложенного, по договору поставки угля от 20.03.2006 N 14-266 между ОАО "Новочеркасская ГРЭС" и ООО "Крон Ресурс" отсутствовали необходимые условия для осуществления законной экономической деятельности, а документы по данной сделке содержат недостоверные сведения.

В налоговых декларациях по НДС по спорным налоговым периодам ООО "СУАН" (т.43, л.д.86-100) при существенных оборотах заявлены минимальные суммы НДС к уплате (не более 12 тыс. руб. за месяц), что свидетельствует о формальном характере декларируемых операций. Заявленные в декларациях суммы выручки с учетом средней рентабельности по рынку продажи угля совершенно не сопоставимы с размерами проходящих по банковскому счету денежных средств.

Как указано выше, в транспортных железнодорожных накладных (т. 15-20) грузоотправителями значатся иные организации, при этом накладные не содержат упоминания не только об ООО "Крон Ресурс", но и об ООО "СУАН", что не позволяет признать участие данных организаций в спорных поставках угля, хотя форма накладных предусматривает графу, в которой указываются сведения о собственнике товара. Следовательно, ООО "СУАН" должно упоминаться в транспортных документах в случае, если оно является собственником груза.

При оценке возможности участия ООО "Крон Ресурс" и ООО "СУАН" в спорных поставках угля суд учел, что ни одна из указанных организаций не обладала необходимыми материальными ресурсами и производственными активами для выполнения деятельности, заявленной по договорам поставки и комиссии, не располагала соответствующим квалифицированным персоналом и опытом работы на рынке (кроме отказывающихся от своего участия генеральных директоров, данные организации не декларировали нахождение в штате иных сотрудников).

Представленные заявителем акты сверки взаимных расчетов между ООО "Крон Ресурс" и ОАО "Новочеркасская ГРЭС" (т.43, л.д.33-35) не подтверждают доводов о реальности поставки, поскольку со стороны ООО "Крон Ресурс" подписаны неустановленным лицом от имени главного бухгалтера Новерман С.А., в то время, как согласно выписке из ЕГРЮЛ по ООО "Крон Ресурс" главный бухгалтер не значится.

В ходе проверки инспекцией были проведены мероприятия налогового контроля в отношении организаций, указанных грузоотправителями угля в транспортных железнодорожных накладных.

Согласно письму ООО "Сибэнергоуголь" от 23.03.2009 (т.24, л.д.135) уголь, отгруженный в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС", реализовывался через ООО "Торговый дом "Сибэнергоуголь". Представлены соответствующие документы, в том числе договор поставки угля (т.24, л.д.136-147,т.42,л.д.1-14).

Согласно письму ООО "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" от 10.04.2009 N 05Б/07/417 (т.43, л.д.58) уголь, отгруженный в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС", реализовывался только в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС" (то есть минуя посредников). Представлены соответствующие документы, в том числе договор поставки от 01.03.2006, платежные поручения об оплате за уголь (т.43, л.д.56-57, т.42, л.д.138-151).

Согласно ответу ЗАО "Сибирский Антрацит" от 01.04.2009 N 07-11/00781 уголь, отгруженный в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС", реализовывался через ООО "Карбон Трейд".

Таким образом, ссылка на взаимодействие ООО "СУАН" и ООО "Крон Ресурс" с ОАО "УК "Кузбассразрезуголь", ЗАО "Сибирский антрацит", ООО "Сибэнергоуголь" по поставке угля в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС" полностью опровергается материалами дела. Довод о том, что уголь мог поступить в распоряжение ООО "Кронресурс" через цепочку перепродавцов, не подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Анализ движения денежных средств по единственному банковскому счету ООО "СУАН" также не подтверждает предположения заявителя о поставках угля через цепочку посредников.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "СУАН" (т.42, л.д.15-128) денежные средства, поступающие от ООО "Крон Ресурс" в оплату угля по договору комиссии от 12.12.2005, в тот же день или в течение ближайших 2-3 банковских дней перечисляются на счет ООО "Ресурс Трейд" с назначением платежа "оплата по договору за угольную продукцию". Иных направлений расходования денежных средств с аналогичным назначением платежа по расчетному счету ООО "СУАН" не усматривается.

Между тем, как следует из письма ИФНС России N 8 по городу Москве от 22.06.2011 N 21-07/025420@ (т.43, л.д.70), ООО "Ресурс Трейд" находится в розыске, последняя налоговая отчетность представлена за 2006 год.

Согласно налоговой декларации по единому социальному налогу за 2006 год (т.43, л.д.71-74) численность работников организации ООО "Ресурс Трейд" в данном налоговом периоде составляет 2 человека. Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год доходы от реализации составили 1 067 684 руб., что многократно меньше денежных средств, полученных от ООО "СУАН" (т.43, л.д.75-85).

Таким образом, ООО "Ресурс Трейд" также не могло являться продавцом угля, отгружаемого в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС", поскольку не обладало соответствующим штатом сотрудников, не декларировало операции по реализации угля в заявленных ООО "СУАН" размерах в своей налоговой отчетности. Анализ движения денежных средств по банковскому счету также не подтверждает взаиморасчетов ООО "Ресурс Трейд" с грузоотправителями угля, указанными в железнодорожных накладных, или лицами, которым они продавали уголь, отгружаемый в адрес ОАО "Новочеркасская ГРЭС".

С учетом изложенного, ООО "СУАН" не могло участвовать в поставках угля для ОАО "Новочеркасская ГРЭС".

Учитывая правовую позицию Пленума ВАС РФ, отраженную в постановлении от 12.10.2006 N 53, у ООО "Крон Ресурс" и ООО "СУАН" отсутствовали какие-либо из вышеперечисленных условий, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности по приобретению угля и дальнейшей его реализации, поэтому заявитель не вправе претендовать на получение налоговой выгоды в связи с утверждением о реальном приобретении товара.

Приводя доводы о том, что общество не должно нести ответственности за действия контрагента, поскольку им были предприняты необходимые меры предосторожности, заявитель не указывает, кто проводил переговоры с ООО "Крон Ресурс", проверялась ли репутация компании на рынке с учетом ее создания незадолго до заключения договора поставки от 20.03.2006, наличие необходимой для поставок угля разрешительной документации (лицензий, сертификатов) и полномочия должностных лиц, где подписывался договор на поставку угля, выяснялись ли адрес и телефон офиса контрагента.

Таким образом, суд обоснованно признал, что ОАО "ОГК-6" не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, а также не использовало все существующие правовые возможности для принятия мер, обеспечивающих выполнение контрагентом публично-правовых и налоговых обязанностей, возникающих у него по договору.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.07.2010N 505/10, от 18.11.2008N 7588/08, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Следовательно, исполнив упомянутые требования Кодекса, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Однако, поскольку в ходе проверки не установлены факты реальности приобретения товара у ООО "Кронресурс", то у заявителя отсутствуют правовые основания для учета сумм, предъявленных этим контрагентом, в составе расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС.

Довод заявителя о нарушении процедуры ознакомления с материалами налоговой проверки необоснован и правомерно отклонен суд первой инстанции в силу следующего.

Заявитель ссылается на непредставление вместе с актом выездной налоговой проверки материалов проверки в качестве приложений к акту.

Согласно определению ВАС РФ от 09.04.2009 N ВАС-2199/09, Кодекс в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, не содержал положений, обязывающих налоговый орган при оформлении материалов налоговой проверки и иных мероприятий налогового контроля прикладывать к акту проверки документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки.

Таким образом, ссылка на пункт 3.1 статьи 100 НК РФ несостоятельна, поскольку данная норма Кодекса введена в действие только с 02.09.2010, то есть после принятия оспариваемого решения налогового органа.

Заявитель полагает, что при рассмотрении материалов налоговой проверки и поданных возражений общество также не было ознакомлено с материалами проверки.

Данный довод необоснован и противоречит доказательствам, содержащимся в материалах дела.

Согласно пункту 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительные мероприятия налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Данные требования налогового законодательства при вынесении оспариваемого решения налогового органа были соблюдены в полном объеме.

Как следует из протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 17.06.2009 (т.36, л.д.104), в присутствии должностных лиц налогового органа и представителей налогоплательщика рассмотрены материалы проверки, возражения по акту и дополнительно представленные документы. В протоколе также отражено, какие пояснения давали представители общества в ходе рассмотрения материалов проверки. Замечаний относительно полноты и правильности составления протокола со стороны представителей общества не поступило.

Таким образом, доводы о нарушении процедуры вынесения решения документально не подкреплены, аудиозапись, подтверждающая, по мнению заявителя, факт неознакомления его представителей с материалами проверки, не представлена.

Доводы заявителя о том, что ряд доказательств, на которые ссылается налоговый орган, были получены после окончания выездной налоговой проверки, поэтому являются недопустимыми доказательствами, отклоняются по следующим основаниям.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Доказательства налогового органа, отраженные в решении от 26.06.2009 N 03-1-23/114, подтверждают довод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При этом в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Доказательства, полученные в ходе мероприятий налогового контроля, которые были проведены после даты окончания выездной налоговой проверки, представлены инспекцией в подтверждение ранее заявленного довода о получении необоснованной налоговой выгоды, поэтому они подлежат исследованию и оценке судом по правилам статьи 71 АПК РФ.

Кроме того, статья 89 Кодекса предусматривает использование налоговыми органами при выездных проверках сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

Поскольку налоговым органом своевременно предприняты все необходимые меры по получению доказательств, в том числе направлены запросы о предоставлении информации в период проведения выездной налоговой проверки, то получение ответов на такие запросы после окончания проверки не свидетельствует о получении доказательств с нарушением закона.

Исследование судом в качестве доказательства данных, полученных после окончания налоговой проверки, само по себе не может свидетельствовать об использовании информации, добытой с нарушением требований закона, как на это указывает заявитель.

Кроме того, на данные доказательства ссылается суд кассационной инстанции и указывает на необходимость их исследования и оценки при новом рассмотрении дела. Указания суда кассационной инстанции обязательны для судов, вновь рассматривающих дело, в силу требований части 2 статьи 289 АПК РФ.

Доводы заявителя о недопустимости в качестве доказательства объяснений А.В. Пивовар (Афанасьевой), полученных сотрудником органа внутренних дел, отклоняются на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 Кодекса налоговые органы и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-0 указано, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть так, как это предписывается статьями 49 и 50 Конституции Российской Федерации.

Однако в целях проверки сведений, содержащихся в протоколах опросов лиц, суд вправе в порядке статьи 88 АПК РФ предпринять необходимые меры к вызову этих лиц в качестве свидетелей в судебное заседание. В то же время заявитель с подобным ходатайством к суду не обращался, ограничившись формальными доводами о необходимости принятия во внимание только показаний лиц, допрошенных в рамках статьи 90 НК РФ.

Кроме того, предусмотренный главой 7 АПК РФ "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим. Так, согласно части 1 статьи 89 АПК РФ, завершающей данную главу, иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Обществом о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ не заявлено, не представлено сведений о противоположных показаниях этих же лиц по тем же обстоятельствам.

Согласно статье 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Однако из этого не следует, что протоколы опросов, составленные сотрудниками органов внутренних дел, могут быть использованы только в уголовном процессе, поскольку указанное положение Закона не содержит такого ограничения.

Таким образом, данные материалы могут использоваться и представляться в качестве доказательств наличия события налогового правонарушения.

Кроме того, указанные объяснения А.В. Пивовар (Афанасьевой) подлежат оценке в совокупности и взаимной связи с другими доказательствами, свидетельствующими о невозможности осуществления реальных хозяйственных операций по поставке угля.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2011 по делу N А40-157788/09-4-1218 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев В.Я. Голобородько