Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 05АП-5744/11

г. Владивосток

31 октября 2011 г.

Дело N А51-5354/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 26 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г.А.Симоновой,

судей Н.В. Алфёровой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С.Барановой

при участии

от заявителя - Васильева О.А., представитель по доверенности от 10.12.2010, Кашаюк С.В., представитель по доверенности от 06.12.2010,

от ответчика - Яковенко Н.В., представитель по доверенности от 24.01.2011 N 286/01-23,

от третьего лица - Лаврикова О.В., протокол N 10 от 01.08.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дальневосточная энергетическая компания"

апелляционное производство N 05АП-5744/2011

на решение от 13.07.2011

судьи Л.П.Нестеренко

по делу N А51-5354/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (ИНН 2723088770, ОРГН 1072721001660)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо: Товарищество собственников жилья "Некрасовская, 57"

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 31.03.2011 по делу N 9/06-2011.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 13.07.2011 в удовлетворении заявления обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ДЭК" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы заявитель указал на то, что в решении суда не указано на основании каких доказательств, в соответствии с какими нормами права судом были сделаны выводы о том, что между ОАО "ДЭК" и гражданами, проживающими в жилом доме по ул. Некрасовская, 57 с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединённой сети установились фактические договорные отношения по энергоснабжению и почему такие отношения ОАО "ДЭК" не вправе прекращать или изменять, в том числе путём прекращения снятия показаний приборов учёта и начисления платежей, уклонения от направления квитанций на оплату электроэнергии. Основания для прекращения этих отношений (как указал в решении суд) возникнут лишь после урегулирования вопросов по договору энергоснабжения с ТСЖ "Некрасовская, 57". ОАО "ДЭК" указывалось, что до выбора способа управления многоквартирным жилым домом, с момента ввода многоквартирных жилых домов в г. Владивостоке в эксплуатацию обязанности по управлению, содержанию, ремонту многоквартирных жилых домов, устройств для оказания коммунальных услуг, предоставлению коммунальных услуг гражданам, проживающим в домах, в силу ст. 676 Гражданского кодекса РФ возлагались на наймодателя (собственника многоквартирного жилого дома, которым являлась Администрация города Владивостока). Именно с собственником многоквартирного жилого дома, относящегося к объекту муниципальной собственности, назначаемыми или избираемыми им управляющими организациями решался вопрос по поставке энергоресурсов в жилые дома и определялся порядок оплаты поставляемого в дом энергоресурса. ОАО "ДЭК" по соглашению с собственником муниципального жилого фонда производил сбор денежных средств с граждан, проживающих в многоквартирных жилых домах г. Владивостока. Ни в каких прямых договорных отношениях по энергоснабжению с гражданами, проживающими в многоквартирных жилых домах, в том числе и в доме по ул. Некрасовская, 57, ни ОАО "ДЭК", ни его правопредшественник ОАО "Дальэнерго", не состояли и не могли состоять в силу закона (ст. 539, ст. 540 ГК РФ), поскольку договор энергоснабжения может быть заключён только при наличии присоединённой сети, которая фактически у жильцов дома с ОАО "ДЭК" отсутствует, так как все жилые дома г. Владивостока технологически были присоединены к сетям сетевого предприятия МУПВ "ВПЭС". Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности данной сетевой организацией оформлялся с обслуживающей жилой дом организацией, а не с жильцами данного дома. Арбитражному суду было представлено решение Верховного суда РФ N ГКПИ 2002 - 334, 382 от 22.04.2002 г.., в котором определена позиция Верховного суда РФ о невозможности установления прямых договорных отношений в многоквартирных жилых домах муниципального жилого фонда между жильцами и ресурсоснабжающими организациями. ОАО "ДЭК", ссылаясь на п.2 ст. 18 Федерального закона РФ от 29 декабря 2004 г.. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", указывало, что Администрация г. Владивостока поставила ОАО "ДЭК" в известность о выборе способа управления в доме N 57 по ул. Некрасовская в г. Владивостоке, что с 01.01.2011 ОАО "ДЭК" поставлял энергоресурс ТСЖ "Некрасовская, 57", который внутри дома распределялся гражданам по внутридомовым сетям самим ТСЖ (исполнителем коммунальных услуг) как коммунальная услуга энергоснабжения, что также не допускает прямые договорные отношения энергоснабжения ОАО "ДЭК" по договорам энергоснабжения с гражданами. В соответствии с п.7 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 г.., п.88 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ N 530 от 31.08.2011 г.. "только при непосредственном управлении многоквартирным жилым домом (способе управления многоквартирным домом в соответствии со ст. 162 Жилищного кодекса РФ) допускается заключение публичных договора энергоснабжения между гражданами, проживающими в многоквартирном жилом доме, и энергоснабжающей организацией" (определение Верховного суда Российской Федерации от 19 июня 2008 г.. N КАС 08-236). Принимая решение суд первой инстанции не исследовал вопрос о наличии прямых договорных отношений между ОАО "ДЭК" и проживающими в доме гражданами, так как УФАС по Приморскому краю, принимал своё решение, полагая, что между ОАО "ДЭК" и жильцами дома существовали прямые договорные отношения по энергоснабжению. Таким образом, суд первой инстанции не указал в решении мотивы, по которым он не применил вышеуказанные нормы, исключающие прямые договорные отношения между ресурсоснабжающей организацией и жильцами дома, в том числе и при избранном способе управления многоквартирным жилым домом ТСЖ.

Кроме того, судебная коллегия по гражданским делам Приморского краевого суда, рассмотревшая кассационные представления прокуратуры Фрунзенского района г. Владивостока и кассационные жалобы физических лиц на решения Фрунзенского районного суда, которыми в исках прокурору и гражданам по требованиям аналогичным с требованиями рассмотренными УФАС по Приморскому краю (о прекращении выставления гражданам квитанций, наличии прямых договорных отношений между гражданами и ОАО "ДЭК" как ресурсоснабжающей организацией, закрытии лицевых счетов, расчёт объёма общедомового потребления электроэнергии по нормативным значениям) отказано в удовлетворении кассационных представлений и жалоб, оставила решения Фрунзенского районного суда в силе, указав, что между гражданами и ОАО "ДЭК" в многоквартирных домах отсутствуют договорные отношения по энергоснабжению.

При этом договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), заключённым с исполнителем коммунальных услуг, может предусматриваться право гарантирующего поставщика на получение платы за потреблённую проживающими в жилых помещениях лицами электрическую энергию непосредственно от собственников и нанимателей соответствующих жилых помещений, а также право на уведомление исполнителя коммунальных услуг о потребителях, которые не исполняют или ненадлежащим образом исполняют обязательства по оплате электрической энергии, и о необходимости введения в отношении таких потребителей ограничения режима потребления электрической энергии ( пункт 90 Постановления Правительства РФ N 530 от 31.08.2006 г.. в ред. Постановления Правительства РФ N 1242 от 31.12.2010 г..). Однако договор энергоснабжения, предусматривающий право гарантирующего поставщика на получение платы за потреблённую проживающими в жилых помещениях лицами электрическую энергию непосредственно от собственников и нанимателей соответствующих жилых помещений ТСЖ "Некрасовская, 57" с ОАО "ДЭК" не заключило. В связи с чем ОАО "ДЭК" не имеет права производить какие - либо действия по съёму показаний приборов учёта, выставлению квитанций на оплату потреблённой электроэнергии, сбору денежных средств в отношении проживающих в данном доме граждан.

Доводам ОАО "ДЭК" судом первой инстанции также не была дана соответствующая оценка, равно как и в решении суда не указано, почему суд не применил данную норму, принимая решение о законности решения и предписания УФАС по Приморскому краю, обязывающее ОАО "ДЭК" выставлять квитанции гражданам за потреблённую коммунальную услугу по энергоснабжению, открыть лицевые счета гражданам при отсутствии у ОАО "ДЭК" соответствующих полномочий.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела и вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "ДЭК" вправе в судебном порядке понудить ТСЖ "Некрасовская, 57" к заключению договора энергоснабжения жилого дома по ул. Некрасовская, 57 и заключение указанного договора будет являться основанием для прекращения договорных отношений по энергоснабжению между ОАО "ДЭК" и проживающими в доме гражданами, так как в решении суда не указаны ни доказательства, ни нормы права, на основании которых судом был сделан такой вывод.

Более того, договор энергоснабжения является публичным договором. ОАО "ДЭК" в силу п.4 ст. 445 ГК РФ не вправе понуждать кого-либо к заключению договора энергоснабжения. Не заключение письменного договора энергоснабжения между ОАО "ДЭК" и ТСЖ "Некрасовская, 57" не может являться основанием к возложению на ОАО "ДЭК" обязанностей исполнителя коммунальных услуг. Электрическая энергия ОАО "ДЭК" поставлялась до ввода в жилой дом (стены жилого дома), фактически ТСЖ принималась и распределялась по внутридомовым сетям. Факт отсутствия договорных отношений по энергоснабжению между проживающими в доме гражданами и ОАО "ДЭК" был обоснован выше.

Не исследование и неполное исследование всех обстоятельств данного дела привело к неправильным выводам суда и вынесению им незаконного решения о совершении ОАО "ДЭК" спорных действий в нарушение законодательства о конкуренции. Так, антимонопольный орган, как указал суд в решении (стр.12), обоснованно расценил как неправомерные не сами по себе действия ОАО "ДЭК" по направлению оферты ТСЖ "Некрасовская, 57", а действия, 1) сопряжённые с угрозой закрытия лицевых счетов абонентов; 2) начислением за потреблённую электроэнергию денежных средств по нормативным значениям, а также 3) совершённые впоследствии действия ОАО "ДЭК" по закрытию лицевых счетов членов ТСЖ; 4) выставлении счета-фактуры к оплате ТСЖ "Некрасовская, 57" за потреблённую электроэнергию по нормативным значениям.

Поскольку электроэнергия фактически поставлялась и потреблялась жилым домом, управляемым ТСЖ "Некрасовская, 57", то ОАО "ДЭК" на законных основаниях был выставлен счёт - фактура N 313100000003 от 31.01.2011 ТСЖ "Некрасовская, 57" с отражёнными объёмами электропотребления жилого дома, рассчитанными по нормативам электропотребления с приложением справки - расчёта, позволяющей ТСЖ "Некрасовская, 57" проверить произведённые ОАО "ДЭК" расчёты. При этом гражданам никакие начисления не производились.

То, что расчёт объёма электропотребления при отсутствии общедомового прибора учёта может производиться по нормативам электропотребления признано законным самим арбитражным судом при рассмотрении данного дела. Однако выставление ТСЖ "Некрасовская, 57" счёта-фактуры с рассчитанным объёмом электропотребления по нормативным значениям суд признал как нарушение законодательства о конкуренции

В письмах - ответах от 29.09.2010 г.. за N 117-10/1-496 и от 30.11.2010 г.. за N 117-10/1-746, адресованных председателю ТСЖ "Некрасовская,57", Владивостокским расчётно-контрольным центром филиала "Дальэнергосбыт" ОАО "ДЭК" разъяснялось, что ТСЖ "Некрасовская, 57" как способ управления многоквартирным домом должно заключить договор энергоснабжения с ОАО "ДЭК"; указывалось, что объём электроэнергии вошедшей в дом, определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и сетей самого дома, обслуживаемых ТСЖ "Некрасовская, 57"; что при отсутствии общедомового прибора учёта, установленного гражданами, проживающими в доме и не согласии ТСЖ по использованию в расчётах общедомовых приборов учёта, установленных МУПВ "ВПЭС", расчёт объёмов общедомового электропотребления будет производиться из объёмов, определённых по нормативам электропотребления, установленным Администрацией Приморского края.

Учитывая, что в доме N 57 по ул. Некрасовская в г. Владивостоке был избран способ управления многоквартирным домом, ТСЖ и граждане, проживающие в данном доме, были уведомлены о закрытии лицевых счетов граждан, ранее открытые Администрацией города Владивостока и переданные ОАО "ДЭК" для ведения учёта поступления денежных средств в счёт оплаты потребляемых многоквартирными жилыми домами энергоресурсов. С избранием в доме способа управления многоквартирным домом между ОАО "ДЭК" и новыми исполнителями коммунальных услуг выстраиваются новые договорные отношения.

Выше указанные письма ОАО "ДЭК" никоим образом не навязывали ТСЖ никаких не выгодных условий договора энергоснабжения, не ущемляли прав ни ТСЖ, ни граждан, проживающих в обслуживаемом ТСЖ доме, не содержали каких-либо угроз в отношении данных лиц, а были подготовлены в соответствии с действующим законодательством и носили уведомительный характер для урегулирования отношений по энергоснабжению многоквартирного дома с учётом произошедших изменений в связи со сменой исполнителя коммунальных услуг - при выборе способа управления многоквартирным домом.

ОАО "ДЭК" считает, что его действия полностью соответствовали закону и действующим нормативным правовым актам, в связи с чем антимонопольный орган неправомерно 31.03.2011 вынес предписание N 9/06-2011 о прекращении ОАО "ДЭК" нарушения антимонопольного законодательства, указав об отзыве счёта-фактуры N 313100000003 от 31.01.2011 г.., выставленной ТСЖ "Некрасовская, 57" по нормативам электропотребления и расчёта объёма электропотребления жилым домом по нормативным значениям к ней; отзыве писем исх. N 117-1011-746 от 30.11.2010 г..; исх. 117-10/1-496 от 29.09.2010 г..; сопроводительного письма к счёт - фактуре N 117-10/1-168 от 15.02.2011; на проведение начислений за потреблённую электроэнергию членам ТСЖ "Некрасовская, 57" (жильцам дома N 57 по ул. Некрасовская) и выставления квитанции к оплате только с учётом показаний поквартирных приборов учёта и т.д.

В предписании не должно содержаться требований, подпадающих под общее понятие "и так далее", как указано в оспариваемом предписании УФАС по Приморскому краю, поскольку под и т.д. можно подводить любые иные требования, не предусмотренные в предписании, и ставить в вину ОАО "ДЭК" не выполнение данного предписания с учётом не предусмотренных требований, что будет являться основанием для привлечения ОАО "ДЭК" со стороны УФАС по Приморскому краю к ответственности за не выполнение предписания.

В дополнениях к апелляционной жалобе ОАО "ДЭК" указало на то, что не согласно с решением, вынесенным по делу N А51-5354/2011, в связи с тем, что суд при его вынесении не полно выяснил обстоятельства, имеющих значение для дела, посчитал установленными обстоятельства, которое фактически были не доказаны и сделал выводы, несоответствующие обстоятельствам дела. В свою очередь, это повлекло неправильное применение норм материального права, поскольку суд не применил закон, подлежащий применению, а применил закон, не подлежащий применению, что в силу ст. 270 АПК РФ является основаниями для отмены оспариваемого судебного акта.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда в части доказнности антимонопольным органом факта заключения между гражданами, проживающими в ТСЖ "Некрасовская 57", и ОАО "ДЭК", договоров энергоснабжения в силу ст.ст. 539, 540 Гражданского кодекса РФ.

Однако, многоквартирный жилой дом по адресу Некрасовская 57 был введен в эксплуатацию в 1983 г. (факт установлен имеющимся в материалах дела решением Ленинского районного суда г. Владивостока от 01.03.10 г. по делу N 2-825/10) и в силу ст. 95 ГК РСФСР, утвержденного ВС РСФСР 11.06.1964, являлся объектом государственной собственности, технологически присоединённым к сетям, также находящимся в государственной собственности (в настоящее время - сети МУПВ "ВПЭС").

Пользование жилым помещением в домах государственного жилищного фонда, осуществлялось в соответствии с договором найма жилого помещения, заключаемым между наймодателем - жилищно-эксплуатационной организацией (а при ее отсутствии соответствующим предприятием, учреждением, организацией) и нанимателем - гражданином, и предусматривало предоставление нанимателю за плату коммунальной услуги по электроснабжению (ст.ст. 50, 51 ЖК РСФСР 1983 и ст. 295 ГК РСФСР 1964, п. 2 Типового договора найма жилого помещения в домах государственного и общественного жилищного фонда, утвержденного постановлением Совмина РСФСР от 25.09.85 г.85 N415).

Исходя из этого, в момент первого фактического подключения данного дома к электрической сети проживающим в нем гражданам электроэнергия могла поставляться только в виде коммунальной услуги на основании договора найма с жилищно-эксплуатационной организацией.

Возможность предоставления проживающим в данном доме гражданам электроэнергии в виде товара на основании договора купли-продажи с ресурсоснабжающей организацией действовавшим в 1983 г. гражданским и жилищным законодательством не предусматривалось.

Правила о возможности заключения ресурсоснабжающей организацией с гражданами договора энергоснабжения в момент первого фактического присоединения их энергопринимающих устройств к электрической сети были установлены лишь с 1 марта 1996 года ст. 540 Гражданского кодекса РФ (ст. 1 Федерального закона от 26 января 1996 года N 15-ФЗ "О введении в действие части второй ГК РФ"). При этом данная норма не распространяла свое действие на отношения, возникшие до введения части 2 ГК РФ в 1996 г. в действие (включая отношения по электроснабжению граждан, возникшие в 1983 г. в момент присоединения дома по ул. Некрасовская, 57 к электрическим сетям).

Следовательно, в рассматриваемом случае, заключение договора энергоснабжения между гражданами, проживающими по адресу Некрасовская, 57, и ресурсоснабжающей организацией - Производственным объединение энергетики и электрификации "Дальэнерго" (действовавшим до 1993 - предшественником ОАО "Дальэнерго"), в момент первого фактического подключения данного дома к электрическим сетям не произошло.

В дальнейшем, между гражданами и ресурсоснабжающей организацией (ОАО "Дальэнерго" - предшественник ОАО "ДЭК", а также самим ОАО "ДЭК" после его образования в 2007 году) ни договоры энергоснабжения ни какие-либо иные договоры также не заключались по следующим причинам.

Квитанции на оплату гражданам, проживающим по ул. Некрасовская, 57 стали выставляться ОАО "Дальэнерго" с 01 марта 2001 года.

Основанием для выставления данных квитанций явилось постановление Администрации г.Владивостока от 01.03.01 N 319 "О сборе оплаты за электрическую и тепловую энергию", пунктом 1 которого ОАО "Дальэнерго" было поручено с 01 марта 2001 года осуществлять сбор денежных средств с населения города, проживающего в муниципальном жилом фонде, за потребленную электроэнергию.

На основании действующих в момент издания постановления N 319 нормативных актов, в многоквартирных домах электроэнергия потреблялась проживающими гражданами в виде коммунальной услуги независимо от вида права (найм (аренда), собственность) на котором гражданин - потребитель занимал свое жилье.

Коммунальные услуги в многоквартирном жилом доме оказывались гражданам, не на основании договора энергоснабжения, а на основании договора найма или аренды (гражданам-нанимателям) или договора обслуживания (гражданам - собственникам жилых помещений). Исполнителем коммунальных услуг в многоквартирном жилом доме являлись администрация муниципального образования, либо предприятия и учреждения, уполномоченные выполнять функции исполнителя, (п.п.1.1, 2.1, Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.94 N 1099, ст.676 ГК РФ).

Сбор платы за коммунальные услуги производился собственником жилья или уполномоченным им органом (организацией) через расчетно-кассовые центры (п. 4 Постановления Совмина-Правительства РФ от 22.09.93 г. N 935 "О переходе на новую систему оплаты жилья и коммунальных услуг и порядке предоставления гражданам компенсаций (субсидий) при оплате жилья и коммунальных услуг", п. 4 Постановления Правительства РФ от02.09.99 N 887 "О совершенствовании системы оплаты жилья и коммунальных услуг и мерах по социальной защиты населения").

Потребитель мог производить оплату услуг непосредственно ресурсоснабжающему предприятию, однако между исполнителем и потребителем сохранялись обязательства по предоставлению коммунальных услуг (п. 2.6 Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.94 N 1099).

Таким образом, субъектами правоотношений по оказанию коммунальных услуг выступали граждане и юридические лица, заключившие с этими гражданами договоры найма или договоры обслуживания.

Ресурсоснабжающая организация (т.е ОАО "ДЭК", а до этого ОАО "Дальэнерго") коммунальных услуг гражданам не оказывала, а только собирала оплату за коммунальную услугу по электроснабжению, фактически полученную гражданином от третьего лица на основании заключенного между ними договора обслуживания или договора аренды.

Руководствуясь перечисленными выше нормами, п. 1 постановления N 319 Администрация г. Владивостока передала ОАО "Дальэнерго" право сбора денежных средств за полученную гражданами коммунальную услугу по электроснабжению.

Однако полномочия по оказанию данной коммунальной услуги администрация г. Владивостока ОАО "Дальэнерго" не передавала и договоры обслуживании между гражданами и ОАО "Дальэнерго" (далее ОАО "ДЭК") не заключались. Возможность же заключения договоров энергоснабжения в целях оказания коммунальной услуги по электроснабжению жилищным законодательством не предусматривалась.

В связи с этим ОАО "ДЭК" фактически собирало с граждан денежные средства за полученную ими коммунальную услугу в силу полномочий, предоставленных Администрацией г. Владивостока без заключения с гражданами каких-либо договоров.

С учетом изложенных выше обстоятельств, учитывая отсутствие с гражданами заключенных договоров энергоснабжения и отсутствие у ТСЖ "Некрасовская, 57" общедомового прибора учета, исключают противоправность действий ОАО "ДЭК" по направлению уведомлений о планируемом начислении и по фактическому начислению гражданам оплаты за потребленную электроэнергию по нормативным значениям.

Принятый судом первой инстанции довод антимонопольного органа о том, что в момент рассмотрения УФАС по Приморскому краю дела N 9/06-2011 договоры энергоснабжения, заключенные между гражданами и ОАО "ДЭК", являлись действующими, неправомерен по мнению заявителя жалобы. В связи с этим и выводы антимонопольного органа о неправомерности действий ОАО "ДЭК" по угрозе закрытия и фактическому закрытию лицевых счетов абонентов, а также по угрозе начисления и фактическому начислению оплаты за потребленную электроэнергию по нормативным значениям, являются несостоятельными.

Однако, даже если согласиться с оспариваемым решением в том, что между ОАО "ДЭК" и гражданами был заключен договор энергоснабжения, то обязательства ОАО "ДЭК" по энергоснабжению граждан были прекращены к моменту возбуждения УФАС по Приморскому краю дела N 9/06-2011 в связи со следующим.

ТСЖ "Некрасовская, 57" в ходе рассмотрения данного дела в суде поясняло и предоставляло документы о том, что ТСЖ "Некрасовская, 57" выбрано как способ управления домом (протокол общего собрания N 1 от 27.07.09 г.), что внутридомовые электрические сети находятся в эксплуатации и обслуживании ТСЖ (получены по акту приема-передачи от 15.10.2009 г. от ООО УК Первореченского района) и что статус ТСЖ "Некрасовская, 57" соответствует статусу лица, оказывающего коммунальные услуги.

Подпунктом 3.1.4. Устава ТСЖ "Некрасовская, 57" также подтверждается, что данное ТСЖ создано для обеспечение предоставления собственникам помещений коммунальных и прочих услуг.

Следовательно, ТСЖ "Некрасовская, 57" избрано гражданами как способ управления многоквартирным домом и им приняты для обслуживания все объекты общедомового имущества, включая внутридомовые электрические сети, через которые граждане получают необходимую электроэнергию.

Поэтому, применительно к положениям ст. 539 Гражданского кодекса РФ и ст.ст.161 - 162 ЖК РФ ОАО "ДЭК" утратило статус поставщика электроэнергии в отношении жилого дома по адресу Некрасовская - 57 с момента выбора собственниками помещений в данном доме способа управления через ТСЖ и передачи объектов дома этому ТСЖ на обслуживание.

В соответствии со статьей 416 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

В связи с этим, на основании ст. 416 ГК РФ, ст. 18 Федерального закона от 29 декабря 2004 года N 189-ФЗ "О введении в действие жилищного кодекса РФ" с момента выбора собственниками способа управления и передачи документации и самого объекта ТСЖ "Некрасовская 57" вытекающие из договоров энергоснабжения с гражданами, проживающими по адресу ул. Некрасовская, 57 обязательства ОАО "ДЭК" по их электроснабжению прекратились.

Кроме того, в соответствии со ст. 546 Гражданского кодекса РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Фактически, избрав 27.07.09 г. на общем собрании N 1 способ управления домом через ТСЖ, граждане в соответствии со ст. 546 Гражданского кодекса РФ расторгли договоры энергоснабжения с ОАО "ДЭК" в одностороннем порядке.

При этом в настоящее время между ОАО "ДЭК" и ТСЖ "Некрасовская 57" заключен договор энергоснабжения от 01.07.2011 N 6799.

Таким образом, действия ОАО "ДЭК" по угрозе закрытия и фактическому закрытию лицевых счетов абонентов, а также по угрозе начисления и фактическому начислению оплаты за потребленную электроэнергию по нормативным значениям произошли уже после прекращения его обязательств перед гражданами, проживающими Некрасовская, 57, что исключает совершение ОАО "ДЭК" вменяемого ему антимонопольного нарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Приморскому краю по доводам жалобы возразило, указав на законность принятого по делу решения.

ТСЖ "Некрасовская 57" в своих письменных отношениях на апелляционную жалобу ОАО "ДЭК", указало на несогласие с доводами апелляционной жалобы и просил в ее удовлетворении отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "ДЭК" доводы жалобы (с дополнением) поддержали и просили решение отменить, а их требование удовлетворить.

Представители УФАС по Приморскому краю и ТСЖ "Некрасовская, 57" по доводам жалобы и дополнения к ней возразили, указав на законность принятого по делу решения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, ОАО "ДЭК" первоначально зарегистрировано в качестве юридического лица 01.02.2007 Инспекцией ФНС по Центральному району г.Хабаровска, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись N 1072721001660, выдано свидетельство серии 27 N 001409388; а в настоящее время зарегистрировано в ИФНС по Фрунзенскому району г.Владивостока, о чем выдано свидетельство серии 25 N 003066714.

ОАО "ДЭК" в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" является гарантирующим поставщиком электрической энергии, то есть коммерческой организацией, обязанной в соответствии с названным Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию, а ТСЖ "Некрасовская, 57" является лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии (жильцов).

Письмом от 12.08.2010 N 117-10/1-413 ОАО "ДЭК" направило ТСЖ "Некрасовская, 57" для ознакомления оферту договора энергоснабжения.

Получив ответ ТСЖ "Некрасовская, 57" на данное предложение, ОАО "ДЭК" письмом от 29.09.2010 N 117-10/1-496 указало третьему лицу, что сроки оснащения многоквартирных домов индивидуальными и общедомовыми приборами учета до 01.01.2012, установленные ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ, не следует понимать как дату начала действий по проведению мероприятий для урегулирования отношений по энергосбережению и повышению энергетической эффективности. ОАО "ДЭК" уведомило ТСЖ "Некрасовская, 57" о переходе дома на расчет по ОДПУ с 01.01.2011 и о начислении за потребленную электроэнергию по нормативным значениям в случае отказа от подписания договора энергоснабжения.

Письмом от 30.11.2010 N 117-10/1-746 ОАО "ДЭК" сообщило, что в случае, когда в многоквартирном доме выбрана управляющая организация и заключен договор управления этим домом, данная управляющая организация является исполнителем коммунальных услуг и обязана заключить договоры, необходимые для предоставления коммунальных услуг населению. Общество уведомило ТСЖ "Некрасовская, 57" о переходе дома, находящегося в управлении ТСЖ "Некрасовская, 57", на расчет по общедомовому прибору учета с 01.01.2011, направило оферту договора энергоснабжения и указало, что в случае отказа от подписания договора начисления за потребленную электроэнергию будут произведены по нормативным значениям с закрытием лицевых счетов потребителей, с выставлением счетов-фактур к оплате ТСЖ "Некрасовская, 57".

15.12.2010 ТСЖ "Некрасовская, 57" обратилось в УФАС по Приморскому краю с заявлением о принятии к ОАО "ДЭК" мер по факту навязывания невыгодных условий договора энергоснабжения, сопряженного с угрозой закрытия лицевых счетов, и просило обязать ОАО "ДЭК" заключить договор с ТСЖ "Некрасовская, 57" на энергоснабжение и оплату мест общего пользования и лифтов.

31.01.2011 ОАО "ДЭК" выставило ТСЖ "Некрасовская, 57" счет-фактуру N 313100000003 на оплату электроэнергии, рассчитав количество потребленной электроэнергии по нормативу потребления и применив тариф, установленный для населения.

Квитанции на оплату электроэнергии за январь 2011 жильцам дома не направлялись.

В феврале 2011 жительница жилого дома по ул. Некрасовская, 57 (квартира N 9) Макарова А.С. обратилась в ОАО "ДЭК" по вопросу выдачи квитанции на оплату электроэнергии за январь 2011, с целью дальнейшего предъявления оплаченной квитанции для получения жилищной субсидии, на что получила информацию о том, что лицевые счета жильцов закрыты.

14.02.2011, а затем 18.02.2011, ТСЖ "Некрасовская, 57" направило в Приморский УФАС дополнительные материалы, в том числе переписку с ОАО "ДЭК" по спорному вопросу, и просило принять меры в связи с расторжением публичных договоров с гражданами, закрытием лицевых счетов, возложением работы по начислению платежей и выпуску квитанций на ТСЖ, навязыванием невыгодных условий договора энергоснабжения, начислением платы по нормативам потребления при наличии приборов учета.

31.03.2011 дело о нарушении законодательства о защите конкуренции N 9/06-2011 было рассмотрено Приморским УФАС, решением по делу признаны факты нарушений ОАО "ДЭК" ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившихся в действиях по навязыванию ТСЖ "Некрасовская, 57" заключения договора энергоснабжения, сопряженных с угрозой закрытия лицевых счетов абонентов, начисления за потребленную электроэнергию денежных средств по нормативным значениям, в закрытии лицевых счетов членов ТСЖ "Некрасовская, 57" и начислении ТСЖ "Некрасовская, 57" за потребленную электроэнергию денежных средств по нормативным значениям при наличии поквартирных приборов учета членов ТСЖ и ОДПУ и выставлении счета-фактуры к оплате ТСЖ "Некрасовская, 57" за потребленную электроэнергию по нормативным значениям. На основании данного решения Обществу было выдано предписание об устранении указанных нарушений, восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, конкретизированы действия, которые необходимо совершить ОАО "ДЭК" в целях устранения нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием ответчика от 31.03.2011 N 9/06-2011, ОАО "ДЭК" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения ОАО "ДЭК" законодательства о конкуренции, то есть действий, сопряженных с угрозой закрытия лицевых счетов абонентов, начислением за потребленную электроэнергию денежных средств по нормативным значениям, а также действий, совершенных ОАО "ДЭК" впоследствии по закрытию лицевых счетов членов ТСЖ; начисление денежных средств за потребленную электроэнергию по нормативным значениям при наличии поквартирных приборов учета у членов ТСЖ, выставлении счета-фактуры к оплате ТСЖ "Некрасовская, 57" за потребленную электроэнергию по нормативным значениям.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и дополнения к ней, отзывов на жалобу, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительной товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Статьей 13 названного Закона установлена допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона), соглашения и согласованные действия, предусмотренные частью 2 статьи 11 настоящего Федерального закона, сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27 - 30 настоящего Федерального закона, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий.

Согласно п. 2 ст. 161 Жилищного кодекса РФ собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; управление управляющей организацией.

В соответствии со ст. 18 Федеральным законом от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", с последующими изменениями и дополнениями, орган местного самоуправления в соответствии с положениями статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации проводит до 1 мая 2008 года открытый конкурс по выбору управляющей организации, если собственниками помещений в многоквартирном доме до 1 января 2007 года не выбран способ управления многоквартирным домом или принятое такими собственниками решение о выборе способа управления многоквартирным домом не было реализовано. Субъекты Российской Федерации вправе установить сроки начала и окончания проведения указанных конкурсов для всех или отдельных муниципальных образований при условии их проведения не позднее 1 мая 2008 года.

Как следует из материалов дела, ТСЖ "Некрасовская, 57" зарегистрировано в качестве юридического лица, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица от 24.08.2009 серии 25 N 003292378.

В соответствии с Уставом ТСЖ "Некрасовская, 57" создано решением собрания собственников помещений в многоквартирном доме и их представителей (протокол N 1 от 27.07.2009) для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме по адресу: 690002, Приморский край, г.Владивосток, ул.Некрасовская, д. 57, и обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме в соответствии с Жилищным кодексом РФ, федеральными законами, другими законами и правовыми актами, настоящим Уставом.

Способ управления дома по ул.Некрасовская 57 выбран в форме управления Товариществом собственников жилья.

Согласно ст. 135 Жилищного кодекса РФ товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления общим имуществом в многоквартирном доме либо в случаях, указанных в части 2 статьи 136 настоящего Кодекса, имуществом собственников помещений в нескольких многоквартирных домах или имуществом собственников нескольких жилых домов, обеспечения владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме либо совместного использования имущества, находящегося в собственности собственников помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества, принадлежащего собственникам нескольких жилых домов, осуществления деятельности по созданию, содержанию, сохранению и приращению такого имущества, предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся в соответствии с настоящим Кодексом помещениями в данных многоквартирных домах или данными жилыми домами, а также для осуществления иной деятельности, направленной на достижение целей управления многоквартирными домами либо на совместное использование имущества, принадлежащего собственникам помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества собственников нескольких жилых домов. Устав товарищества собственников жилья принимается на общем собрании, которое проводится в порядке, установленном статьями 45 - 48 настоящего Кодекса, большинством голосов от общего числа голосов собственников помещений в многоквартирном доме. Товарищество собственников жилья создается без ограничения срока деятельности, если иное не предусмотрено уставом товарищества. Товарищество собственников жилья является юридическим лицом с момента его государственной регистрации. Товарищество собственников жилья имеет печать со своим наименованием, расчетный и иные счета в банке, другие реквизиты. Товарищество собственников жилья отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Товарищество собственников жилья не отвечает по обязательствам членов товарищества. Члены товарищества собственников жилья не отвечают по обязательствам товарищества.

Товарищество собственников жилья вправе заключать в соответствии с законодательством договор управления многоквартирным домом и иные обеспечивающие управление многоквартирным домом, в том числе содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, договоры (ст. 137 Жилищного кодекса РФ).

Таким образом, из толкования во взаимосвязи названных норм Жилищного кодекса РФ следует, что ТСЖ не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов ТСЖ. Соответствующие обязательства при реализации услуг по энергоснабжению ТСЖ оплачивает коммунальные услуги (по регулируемым ценам), предназначенным жильцам многоквартирных домов по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц.

В связи с этим ТСЖ, заключая договоры на оказание коммунальных услуг (в том числе на энергоснабжение), на эксплуатацию, содержание и ремонт жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах членов ТСЖ.

Пунктом 2.1 Устава ТСЖ "Некрасовская, 57" определено, что коммунальными услугами являются предоставляемые собственникам помещений в многоквартирном доме услуги по холодному и горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, отоплению (теплоснабжению), газоснабжению; ресурсоснабжающими организациями являются организации, предоставляющие коммунальные ресурсы (услуги) собственникам помещений и лицам, пользующимся помещениями собственника.

В соответствии с п. 3.1 Устава ТСЖ "Некрасовская, 57" обеспечивает эксплуатацию многоквартирного дома силами товарищества либо заключает в интересах собственников помещений договоры управления многоквартирным домом или договоры на выполнение работ и оказание услуг по содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме; обеспечивает предоставления собственникам помещений коммунальных и прочих услуг.

Порядок предоставления коммунальных услуг гражданам урегулирован Правилами предоставления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307, пункт 3 которых определяет исполнителя как юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуального предпринимателя, предоставляющих коммунальные услуги, производящих или приобретающих коммунальные ресурсы и отвечающих за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы. При этом юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу коммунальных ресурсов, позиционируются как ресурсоснабжающие организации.

Как разъяснено в письме от 20.03.2007 N 4989-СК/07 Министерства регионального развития Российской Федерации, являющегося официальным органом, разъясняющим применение указанных Правил, согласно пунктам 3 и 49 Правил в случаях, когда управление многоквартирным домом осуществляется управляющей организацией, товариществом собственников жилья (жилищно-строительным, жилищным или иным специализированным потребительским кооперативом), ресурсоснабжающая организация не может быть исполнителем коммунальных услуг.

В соответствии с п. 3 и пп. "а" - "г" п. 49 Правил обязательным признаком статуса исполнителя коммунальных услуг является ответственность одного лица и за подачу в жилое помещение коммунальных ресурсов, и одновременно за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.

В соответствии со ст. 162 Жилищного кодекса РФ договор управления многоквартирным домом заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. При выборе управляющей организации общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме с каждым собственником помещения в таком доме заключается договор управления на условиях, указанных в решении данного общего собрания (п. 1). Управление многоквартирным домом, в котором создано товарищество собственников жилья, осуществляется с учетом положений раздела VI настоящего Кодекса (п. 9).

Разделом 14 (Правление товариществом) Устава ТСЖ "Некрасовская, 57" к компетенции общего собрания членов товарищества собственников жилья относится принятие договоров на управление общим имуществом многоквартирного жилого дома, а также реализация мероприятий по ресурсоснабжению.

В соответствии с п. 7 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 собственники помещений в многоквартирном доме вносят плату за приобретенные у ресурсоснабжающей организации объемы, в том числе и электрической энергии исходя из показаний приборов учета, установленных на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, с системами коммунальной инфраструктуры, если иное не установлено законодательством РФ. Общий объем, в том числе и электрической энергии, определенный исходя из показаний коллективных (общедомовых) приборов учета, распределяется между указанными собственниками в порядке, установленном п. 21 Правил, а при наличии во всех помещениях многоквартирного дома индивидуальных или общих приборов учета - пропорционально их показаниям. В случае отсутствия указанных приборов учета расчет размера платы производится в порядке, установленном п. 19 Правил.

Согласно ст. 544 Гражданского кодекса РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, или иными правовыми актами или соглашением сторон.

Положения абз. 2 п. 7 Правил содержат специальные требования к установлению размера платы собственниками помещений в многоквартирном доме.

Согласно ст. 539 Гражданского кодекса РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергосберегающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Поскольку жильцами многоквартирного дома по ул. Некрасовская, 57 выбран способ управления домом - ТСЖ, то оно вправе заключить договор энергоснабжения с ресурсоснабжающей организацией на поставку электроэнергии.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что исполнителем коммунальных услуг (в том числе договора энергоснабжения) является ТСЖ "Некрасовская, 57" апелляционным судом признается правомерным, поскольку он основан на материалах дела, которым дана надлежащая юридическая оценка, и соответствует действующему законодательству.

Вместе с тем вывод суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом нарушения ОАО "ДЭК" законодательства о защите конкуренции, судебная коллегия считает ошибочным и не основанным на материалах дела.

Так, оспариваемым решением антимонопольного органа ОАО "ДЭК" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 27.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и действия ОАО "ДЭК" по навязыванию ТСЖ "Некрасовская, 57" заключения договора энергоснабжения, сопряженных с угрозой закрытия лицевых счетов членов ТСЖ и начисления за потребленную электроэнергию денежных средств по нормативным значениям при наличии поквартирных приборов учета членов ТСЖ и наличии общедомовых приборов учета (ОДПУ) и выставлении счета-фактуры к оплате за потребленную электроэнергии по нормативным значениям являются нарушением антимонопольного законодательства.

При этом антимонопольным органом не представлено суду доказательств заключения договора энергоснабжения между ОАО "ДЭК" и ТСЖ "Некрасовская, 57".

Факт заключения между гражданами, проживающими в ТСЖ "Некрасовская,57", и ОАО "ДЭК" договоров энергоснабжения в порядке ст.ст.539,540 Гражданского кодекса РФ также не подтвержден материалами дела.

Из материалов дела установлено, что многоквартирный жилой дом по адресу Некрасовская 57 был введен в эксплуатацию в 1983 г. (решение Ленинского районного суда г. Владивостока от 01.03.10 г. по делу N 2-825/10) и в силу ст. 95 ГК РСФСР, утвержденного ВС РСФСР 11.06.1964, являлся объектом государственной собственности, технологически присоединённым к сетям, также находящимся в государственной собственности ( в настоящее время - сети МУПВ "ВПЭС").

Пользование жилым помещением в домах государственного жилищного фонда осуществлялось в соответствии с договором найма жилого помещения, заключаемым между наймодателем - жилищно-эксплуатационной организацией (а при ее отсутствии соответствующим предприятием, учреждением, организацией) и нанимателем - гражданином, и предусматривало предоставление нанимателю за плату коммунальной услуги по электроснабжению (ст.ст. 50, 51 ЖК РСФСР 1983 и ст. 295 ГК РСФСР 1964, п. 2 Типового договора найма жилого помещения в домах государственного и общественного жилищного фонда, утвержденного постановлением Совмина РСФСР от 25.09.85 г.85 N 415).

Правила о возможности заключения ресурсоснабжающей организацией с гражданами договора энергоснабжения в момент первого фактического присоединения их энергопринимающих устройств к электрической сети были установлены лишь с 1 марта 1996 года ст. 540 ГК РФ (ст. 1 федерального закона от 26 января 1996 года N 15-ФЗ "О введении в действие части второй ГК РФ"). При этом данная норма не распространяла свое действие на отношения, возникшие до введения части 2 ГК РФ в 1996 г. в действие (включая отношения по электроснабжению граждан, возникшие в 1983 г. в момент присоединения дома по ул. Некрасовская, 57 к электрическим сетям).

В дальнейшем, между гражданами и ресурсоснабжающей организацией (ОАО "Дальэнерго" - предшественником ОАО "ДЭК", а также самим ОАО "ДЭК" после его образования в 2007 г.) ни договоры энергоснабжения ни какие-либо иные договоры также не заключались по следующим причинам.

Квитанции на оплату гражданам, проживающим по ул. Некрасовская, 57 стали выставляться ОАО "Дальэнерго" с 01 марта 2001 г.

Основанием для выставления данных квитанций явилось постановление Администрации г. Владивостока от 01.03.01 г. N 319 "О сборе оплаты за электрическую и тепловую энергию", пунктом 1 которого ОАО "Дальэнерго" было поручено с 01 марта 2001 г. осуществлять сбор денежных средств с населения города, проживающего в муниципальном жилом фонде, за потребленную электроэнергию.

Потребитель мог производить оплату услуг непосредственно ресурсоснабжающему предприятию, однако между исполнителем и потребителем сохранялись обязательства по предоставлению коммунальных услуг ( п. 2.6 Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.94 г. N 1099).

С учетом изложенных выше обстоятельств, учитывая отсутствие с гражданами заключенных договоров энергоснабжения и отсутствие у ТСЖ "Некрасовская, 57" общедомового прибора учета, исключается противоправность действий ОАО "ДЭК" по направлению уведомлений о планируемом начислении и по фактическому начислению гражданам оплаты за потребленную электроэнергию по нормативным значениям.

Вывод суда первой инстанции о том, что в момент рассмотрения УФАС по Приморскому краю дела N 9/06-2011 договоры энергоснабжения, заключенные между гражданами, и ОАО "ДЭК", являлись действующими, не подтвержден материалами дела. В связи с чем необоснованными являются выводы антимонопольного органа о неправомерности действий ОАО "ДЭК" по угрозе закрытия и фактическому закрытию лицевых счетов абонентов, а также по угрозе начисления и фактическому начислению оплаты за потребленную электроэнергию по нормативным значениям.

Поскольку ТСЖ "Некрасовская, 57" избрано гражданами как способ управления многоквартирным домом и им приняты для обслуживания все объекты общедомового имущества, включая внутридомовые электрические сети, через которые граждане получают необходимую электроэнергию, то применительно к положениям ст. 539 ГК РФ и ст.ст.161 - 162 ЖК РФ ОАО "ДЭК" утратило статус поставщика электроэнергии в отношении жилого дома по адресу Некрасовская - 57 с момента выбора собственниками помещений в данном доме способа управления через ТСЖ и передачи объектов дома этому ТСЖ на обслуживание.

В соответствии со ст. 416 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

В связи с этим, на основании ст. 416 Гражданского кодекса РФ, ст. 18 федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие жилищного кодекса РФ" с момента выбора собственниками способа управления и передачи документации и самого объекта ТСЖ "Некрасовская 57" вытекающие из договоров энергоснабжения с гражданами, проживающими по адресу ул. Некрасовская, 57, обязательства ОАО "ДЭК" по их электроснабжению прекратились.

Учитывая, что между ТСЖ и ОАО "ДЭК" с момента выбора способа управления многоквартирного дома, отсутствуют фактические договорные отношения и заключенный договор энергоснабжения, антимонопольный орган необоснованно квалифицировал действия заявителя как нарушение ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Из материалов дела (акт ЖЭУ-23 ПЖЭТ-4 от 07.12.1983, справка МУПВ "ВПЭС" от 10.10.2011) следует, что ОАО "ДЭК" не имеет присоединенных сетей к многоквартирному дому по ул.Некрасовская, 57.

Таким образом, представителями ОАО "ДЭК" в ходе судебного разбирательства опровергнуты доводы антимонопольного органа о наличии между ТСЖ и ОАО "ДЭК" заключенного договора энергоснабжения, поскольку сложившая судебная практика свидетельствует о том, что ресурсоснабжающая организация не вправе понудить ТСЖ к заключению договора энергоснабжения (постановления ФАС ДВО от 22.08.2011 по делу N А51-16936/2010, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.05.2008 N А79-6771/2007, определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.04.2008 N 3716/08 по делу А75-1631/2007).

Вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "ДЭК" совершило спорные действия (сопряженные с угрозой закрытия лицевых счетов абонентов, начислением за потребленную электроэнергию денежных средств по нормативным значениям, а также действия, совершенные ОАО "ДЭК" впоследствии по закрытию лицевых счетов членов ТСЖ; начислению денежных средств за потребленную электроэнергию по нормативным значениям при наличии поквартирных приборов учета у членов ТСЖ, выставлении счета-фактуры к оплате ТСЖ "Некрасовская, 57" за потребленную электроэнергию по нормативным значениям) в нарушение законодательства о конкуренции основан на недоказанных антимонопольным органом обстоятельствах, поскольку как следует из материалов дела вышеуказанные действия ОАО "ДЭК" являются допустимыми в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, так как были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав и ими не налагались на контрагентов (ТСЖ) неразумные ограничения или необоснованные условия реализации своих прав.

Данный вывод суда апелляционной инстанции о допустимости и правомерности действий ОАО "ДЭК" подтверждается последовавшим после направления оферты и урегулирования между сторонами разногласий, заключением 01.07.2011 договора энергоснабжения между ТСЖ "Некрасовская, 57" и ОАО "ДЭК" N 6799.

При таком положении, принятое в отношении ОАО "ДЭК" обжалованное решение антимонопольного органа и выданное обществу предписание не соответствуют антимонопольному законодательству.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит отмене с принятием по делу нового решения об удовлетворении заявленных ОАО "ДЭК" требований.

Поскольку заявления об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа облагаются государственной пошлиной как за единое нематериальное требование, излишне уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

В связи с тем, что согласно ст. 333.21 Налогового кодекса РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делам об оспаривании ненормативного правового акта, составляет 1000 руб., а ОАО "ДЭК" уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., то излишне уплаченная платежным поручением N 16691 от 12.07.2011 государственная пошлина в сумме 1000 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13 июля 2011 года по делу N А51-5354/2011 отменить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 31.03.2011 г.. по делу N 9/06-2011 незаконным, предписание от 31.03.2011 г.. по делу N 9/06-2011 недействительным.

Возвратить открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" из федерального бюджета 2000 (две тысячи) руб. государственной пошлины по заявлению, уплаченной по платежному поручению N 8227 от 12.04.2011, 1000 (одну тысячу) руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной по платежному поручению N 16691 от 12.07.2011.

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.А.Симонова

Судьи

Н.В. Алфёрова
О.Ю. Еремеева

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.