Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 08АП-6544/11

город Омск

03 ноября 2011 г.

Дело N А70-8630/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6544/2011) жилищно-строительного кооператива "Чайка" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 14 июля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления жилищно-строительного кооператива "Чайка" (ОГРН 1032309081474, ИНН 2315066922) о включении требования в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Росгеосервис" по делу N А70-8630/2010 (судья Ли Э.Г.) о признании общества с ограниченной ответственностью "Росгеосервис" (ОГРН 1068080015464, ИНН 8001012268) несостоятельным (банкротом),

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 11.11.2010 по делу N А70-8630/2010 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Росгеосервис" (далее - ООО "Росгеосервис", должник) введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден Постукян Иван Степанович.

Сведения о введении процедуры наблюдения опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" N 220 от 27.11.2010.

В соответствии со статьей 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) жилищно-строительного кооператива "Чайка" (далее - ЖСК "Чайка", податель жалобы, заявитель) 29.12.2010 передал на рассмотрение Арбитражного суда Тюменской области требование о включении в реестр требований кредиторов ООО "Росгеосервис" задолженности в размере 41 500 181 руб. 19 коп.

Поскольку данное заявление подано ЖСК "Чайка" с пропуском установленного пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве срока, определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.01.2011 по настоящему делу указано, что заявление ЖСК "Чайка" будет рассмотрено после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения, в соответствии с пунктом 7 той же статьи.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.04.2011 по делу А70-8630/2010 в отношении ООО "Росгеосервис" введена процедура внешнего управления, внешним управляющим должника утвержден Постукян И.С.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2011 по делу N А70-8630/2010 в удовлетворении требования ЖСК "Чайка" отказано.

Кроме того, указанным судебным актом рассмотрены требования иных кредиторов ООО "Росгеосервис", в том числе:

- заявление Новикова Юрия Григорьевича о включении требований в реестр требований кредиторов ООО "Росгеосервис" оставлено без рассмотрения;

- установлено требование Карпушиной Веры Павловны по денежным обязательствам в размере 558 163 руб. 88 коп., в том числе: неустойка - 558 163 руб. 88 коп., с включением их в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Росгеосервис" на дату введения процедуры внешнего управления, в установлении остальной части требований Карпушиной Веры Павловны в реестр требований кредиторов должника отказано;

- установлено требование Касимцевой Татьяны Викторовны по денежным обязательствам в размере 330 698 руб. 64 коп., в том числе: неустойка - 330 698 руб. 64 коп., с включением их в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Росгеосервис" на дату введения процедуры внешнего управления; в установлении остальной части требований Касимцевой Татьяны Викторовны в реестр требований кредиторов должника отказано;

- установлено требование Гладченко Ольги Владимировны по денежным обязательствам в размере 419 443 руб. 58 коп., в том числе: неустойка - 419 443 руб. 58 коп., с включением их в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Росгеосервис" на дату введения процедуры внешнего управления; в установлении остальной части требований Гладченко Ольги Владимировны в реестр требований кредиторов должника отказано;

- установлено требование Павловой Александры Федоровны по денежным обязательствам в размере 809 456 руб. 68 коп., в том числе: неустойка - 809 456 руб. 67 коп., с включением их в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Росгеосервис" на дату введения процедуры внешнего управления; в установлении остальной части требований Павловой Александры Федоровны в реестр требований кредиторов должника отказано;

- судебное заседание по проверке обоснованности требований Горшенина Олега Александровича и Саяпиной Нины Федоровны отложено на 22.08.2011.

Не согласившись с данным судебным актом, ЖСК "Чайка" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции от 14.07.2011 в части признания требования заявителя необоснованным, принять новый судебный акт.

Основанием для обращения с указанной апелляционной жалобой послужило то, что заявитель не согласен с выводами суда первой инстанции, изложенными в обжалуемом определении, а именно, об отсутствии доказательств нарушения должником сроков исполнения договорных обязательств и наличия вины в таком нарушении. По мнению, подателя жалобы, такие доказательства имеются в связи с отсутствием документов, свидетельствующих об исполнении должником своих обязательств по договору от 28.02.2007, включая документ о вводе объекта в эксплуатацию, и учитывая положения пункта 4.6.2 названного договора.

К тому же заявителю не предлагалось представить какие-либо дополнительные документы (Приложение N 3 к договору) в обоснование своего требования, несмотря на неоднократное отложение судебного заседания по рассмотрению заявления ЖСК "Чайка".

Представители ООО "Росгеосервис", ЖСК "Чайка", а также внешний управляющий должника Постукян И.С., надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

До начала судебного заседания от внешнего управляющего ООО "Росгеосервис" поступило ходатайство об отложении судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы ЖСК "Чайка". Податель ходатайства сослался на отсутствие возможности представить отзыв на апелляционную жалобу заявителя по причине неисполнения подателем жалобы требования части 3 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заключающегося в обязательном направлении копии апелляционной жалобы и прилагаемых к ней документов другим лицам, участвующим в деле, что в данном случае подателем жалобы не соблюдено.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства.

Заинтересованное лицо должно также обосновать невозможность рассмотрения апелляционной жалобы без совершения таких процессуальных действий.

Как отмечено ранее, в обоснование ходатайства об отложении судебного заседания внешний управляющий должника сослался на неисполнение подателем жалобы своей обязанности по направлению другим участвующим в деле лицам копии апелляционной жалобы и необходимость представить внешним управляющим Постукяном И.С. отзыв на апелляционную жалобу.

Вместе с тем, осуществляя предоставленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации права добросовестно и разумно, внешний управляющий ООО "Росгеосервис" Постукян И.С. имел возможность не только обосновать свою позицию относительно заявленной ЖСК "Чайка" апелляционной жалобы до судебного разбирательства, назначенного на 27.10.2011, но и предоставить необходимые на его взгляд доказательства, учитывая, что времени для этого было предостаточно.

Так, заявителем представлена апелляционная жалоба, на которой представителем внешнего управляющего Постукяна И.С. Кальницким В.Н., действующим на основании доверенности от 28.04.2011, сделана отметка о получении копии апелляционной жалобы ЖСК "Чайка" 26.08.2011. Копия апелляционной жалобы также была направлена в адрес ООО "Росгеосервис" согласно представленным заявителем кассовым чекам от 30.08.2011.

По данным официального сайта ФГУП "Почта России" направленное отправление вручено получателю. Внешний управляющий в силу закона осуществляет полномочия органа управления должника, а значит, обязан обеспечить ознакомление с его корреспонденцией.

Соответственно утверждение внешнего управляющего должника о неисполнении подателем жалобы требований части 3 статьи 260 АПК РФ не соответствуют действительности.

Кроме того, настоящая апелляционная жалоба ЖСК "Чайка" принята к производству суда апелляционной инстанции определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 по делу N А70-8630/2010, копия которого направлена как в адрес должника, так и в адрес его внешнего управляющего, и получена поименованными лицами 22.09.2011 и 23.09.2011 соответственно, о чем свидетельствуют уведомления о вручении за NN 644099 45 83594 0, 644099 45 83596 4.

То есть даже в случае не получения копии апелляционной жалобы должником, направленной посредством почтовой связи, или непередачи представителем внешнего управляющего Постукяна И.С. копии апелляционной жалобы доверителю (хотя неблагоприятные последствия таких действий (бездействий) несет сам арбитражный управляющий), у арбитражного управляющего должника имелось более месяца, в течение которого он мог предпринять какие-либо действия для получения копии апелляционной жалобы, в том числе обратиться к заявителю, ознакомится с материалами дела и т.д.

Между тем ходатайство об отложении судебного заседания поступило в суд апелляционной инстанции только 25.10.2011.

Подобные действия не могут быть расценены как добросовестное использование своих процессуальных прав.

Учитывая изложенное, времени для определения правовой позиции и доведения ее до суда апелляционной инстанции у внешнего управляющего Постукяна И.С. было достаточно. Однако внешний управляющий должника им не воспользовался.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

В связи с изложенным и в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей ООО "Росгеосервис", ЖСК "Чайка", внешнего управляющего должника Постукяна И.С.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части отказа в удовлетворении заявления ЖСК "Чайка" о включении его требования в реестр требований кредиторов ООО "Росгеосервис" в пределах доводов апелляционной жалобы; в оставшейся части определение суда первой инстанции от 14.07.2011 по настоящему делу не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, требования ЖСК "Чайка" основаны на ненадлежащем исполнении должником обязательств по договору от 28.02.2007 (том 7 листы дела 6-12).

Предметом названного договора являлась передача ЖСК "Чайка" должнику функций инвестора, заказчика и застройщика многоквартирного жилого комплекса "Каскад-1", расположенного по адресу: г. Новороссийск, район улиц Черняховского - Корницкого - Леженина, порядок прекращения инвестиционного контракта N 1746 от 15.04.2003 между ООО "Росгеосервис" и ЖСК "Чайка", а также правоотношения, возникающие между сторонами при изменении лиц в определенных договором обязательствах и в результате новации.

По условиям рассматриваемого договора ООО "Росгеосервис" обязалось в установленный графиком реализации инвестиционного проекта по строительству объекта срок (приложение 3 к договору) своими силами и/или с привлечение других лиц завершить строительство объекта и после получения разрешения на ввод объекта (либо его части) в эксплуатацию передать ЖСК "Чайка" причитающиеся ему помещения (приложение 1 к договору) в объекте (либо его законченной строительством части), а ЖСК "Чайка" обязалось принять помещения при наличии разрешения на ввод объекта либо его части в эксплуатацию (пункты 4.1.2, 3.3.4 договора).

При этом передача помещений в силу пункта 4.2.1.5 договора должна состояться не позднее 30 дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В пункте 4.1.3 стороны согласовали, что строительство 1-ой очереди объекта в полном объеме должно быть завершено в срок не позднее 31.03.2008, строительство 2-ой очереди - не позднее 31.12.2009.

Как указывает заявитель, с его стороны обязательства по договору 28.02.2007 исполнены, в то время как передача помещений, являющихся объектом финансирования, по договору не осуществлена должником до настоящего времени, жилой комплекс "Каскад-1" не достроен, в эксплуатацию не введен.

Действительно, в пункте 3.3.2 договора от 28.02.2007 стороны подтвердили, что ЖСК "Чайка" в полном объеме осуществил внесение своего вклада, предусмотренного инвестиционным контрактом N 1746 от 15.04.2003. Денежная оценка внесенного заявителем вклада оценена сторонами в размере 139 309 101 руб.

Согласно пункту 4.3.2 названного договора стоимость помещений, подлежащих передаче в собственность ЖСК "Чайка", в полном объеме оплачена заявителем в качестве финансирования строительства указанных помещений за счет собственных и привлеченных средств в период с момента начала строительства объекта до момента новации обязательств, возникших из инвестиционного контракта N 1746 от 15.04.2003.

Документов же, свидетельствующих о том, что ООО "Росгеосервис", будучи застройщиком спорного многоквартирного жилого комплекса, в обусловленный договором срок завершило его строительство и передало в собственность ЖСК "Чайка", причитающиеся ему помещения, в материалах дела не имеется.

Поэтому констатировать факт надлежащего исполнения должником своих обязательств по договору от 28.02.2007 невозможно.

Данные обстоятельства не оспорены ни должником, ни его внешним управляющим Постукяном И.С.

В силу части 3.1 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д. (пункт 4)

Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи (пункт 4 Постановления).

По договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество (пункт 1 статьи 549 ГК РФ).

Учитывая условия договора от 28.02.2007, суд апелляционной инстанции полагает, что он является договором купли-продажи будущей недвижимой вещи.

При этом суд исходит из того, что в соответствии с пунктом 2 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предметом договора купли-продажи может быть как товар, имеющийся в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (договор купли-продажи будущей вещи).

Согласно пункту 5 статьи 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Кодекса, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В связи с тем, что параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи), судам следует исходить из того, что отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на предмет договора само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным (пункт 1 постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем").

По правилам статей 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 549 ГК РФ по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество (статья 130).

Таким образом, с учетом условий договора от 28.02.2007 основной обязанностью ООО "Росгеосервис" по названному договору являлась передача в собственность ЖСК "Чайка" определенных сторонами помещений.

В рассматриваемом случае, как уже указывалось выше, доказательств исполнения должником обязательства по передаче в собственность заявителя помещений на основании договора от 28.02.2007, не представлено.

В связи с чем можно констатировать факт ненадлежащего исполнения ООО "Росгеосервис" обязательств по передаче помещений ЖСК "Чайка", что является основанием для применения к должнику мер гражданско-правовой ответственности.

За неисполнение указанной обязанности сторонами предусмотрена имущественная ответственность ООО "Росгеосервис" в виде уплаты неустойки.

Так, договором от 28.02.2007 предусмотрена следующая имущественная ответственность за просрочку исполнения обязательства:

Согласно пункту 4.6.1 договора в случае нарушения предусмотренного Приложением N 3 к договору срока (включая промежуточный и окончательный срок) по вине ООО "Росгеосервис" более, чем на 180 рабочих дней, ООО "Росгеосервис" уплачивает ЖСК "Чайка" неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательств от стоимости помещений за каждый день просрочки.

По условиям пункта 4.6.2 договора в случае непередачи в собственность ЖСК "Чайка" помещений в течение более 180 дней с момента, установленного договором, ЖСК "Чайка" вправе расторгнуть договор в судебном порядке. В этом случае ООО "Росгеосервис" обязано в полном объеме возместить убытки, возникшие у ЖСК "Чайка" и уплатить неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательств от стоимости помещений за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции, отказывая во включении неустойки в реестр требований кредиторов должника сослался на непредставление заявителем приложения N 3 к договору от 28.02.2007 года.

Однако, сославшись на непредставление в составе документов по требованию приложения N 3 к договору только в итоговом судебном акте, суд первой инстанции допустил существенное нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного решения.

Действительно, по общему правилу проверка обоснованности требования кредитора осуществляется на основании приложенных к требованию документов (статьи 71, 100 Закона о банкротстве).

Вместе с тем, в силу части 3 статьи 9 АПК РФ суд должен создать условия для того, чтобы лица, участвующие в деле, могли реализовывать свои права. Суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Кроме того, арбитражный суд при рассмотрении дела определяет достаточность представленных сторонами доказательств, что следует из части 2 статьи 136 АПК РФ.

Учитывая особенности рассмотрения требований в деле о банкротстве суд вправе сделать в определении о принятии требования к рассмотрению в судебном заседании.

Суд обязан принимать во внимание то, что по смыслу пунктов 8 и 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предъявление требования к должнику в деле о банкротстве приравнивается к предъявлению иска.

Поэтому отказ кредитору в защите его нарушенных прав по формальным причинам существенно нарушает права кредитора и позволяет должнику освободиться от исполнения своих обязательств в отсутствие на то законных оснований.

Как усматривается из материалов дела, заявление ЖСК "Чайка" подано в суд первой инстанции 29.12.2010 и назначено к рассмотрению Арбитражным судом Тюменской области на 16.05.2011. Впоследствии судебное заседание по рассмотрению требования ЖСК "Чайка" неоднократно откладывалось согласно определениям Арбитражного суда Тюменской области от 16.05.2011, от 20.06.2011 по делу N А70-8630/2010.

Таким образом, у суда первой инстанции имелась реальная возможность оказания содействия заявителю в определении круга определении обстоятельств, подлежащих доказыванию, если суд не сделал этого при вынесении определения о назначении рассмотрения требования в судебном заседании.

Однако суд первой инстанции, откладывая судебное заседание, не предлагал заявителю представить какие-либо документы, в том числе приложение N 3 к договору от 28.02.2007.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае суд действовал вопреки задачам судебного разбирательства, закрепленным в статье 2 АПК РФ, как-то: защита нарушенных или оспоренных прав, справедливое судебное разбирательство.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела приложение N 3 к договору, представленное вместе с апелляционной жалобой.

Повторно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба должна быть удовлетворена.

Согласно пункту 4.6.1 договора в случае нарушения предусмотренного Приложением N 3 к договору срока (включая промежуточный и окончательный срок) по вине ООО "Росгеосервис" более, чем на 180 рабочих дней, ООО "Росгеосервис" уплачивает ЖСК "Чайка" неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательств от стоимости помещений за каждый день просрочки.

При этом передача помещений в силу пункта 4.2.1.5 договора должна состояться не позднее 30 дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В пункте 4.1.3 стороны согласовали, что строительство 1-ой очереди объекта в полном объеме должно быть завершено в срок не позднее 31.03.2008, строительство 2-ой очереди - не позднее 31.12.2009.

Из материалов дела следует, что установленные приложением N 3 сроки завершения строительства 1-ой и 2-ой очередей соответствуют срокам, определенным в пункте 4.1.3 договора. Данные сроки к моменту обращения с требованием существенно нарушены - намного более, чем на 180 дней.

А, следовательно, и сроки передачи заявителю помещений в собственности, ООО "Росгеосервис" не соблюдены. Доказательств обратного не представлено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что воля сторон в согласовании условия об ответственности за просрочку исполнения обязательства подлежит установлению путем анализа обоих пунктов договора: как пункта 4.6.1., так и пункта 4.6.2., а также существа обязательства должника перед кредитором.

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, ответственность может иметь место только в случае просрочки исполнения действия, которое должно быть совершено должником в пользу другого лица, то есть просрочки предоставления по договору.

Поскольку строительство объекта в целом (первой или второй очереди) не является обязательством в пользу ЖСК "Чайка" по настоящему договору, а обязательством в пользу ЖСК "Чайка" является именно передача построенных квартир, неустойка за просрочку исполнения обязательства может применяться только в отношении нарушения сроков передачи квартир с учетом выраженной в договоре общей воли сторон.

Такой подход, в частности, содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.05.2011 N 16904/10 по делу N А13-16297/2009, где оценивались похожие по своему содержанию отношения.

Как усматривается из заявления ЖСК "Чайка", последний при определении размера требования, который составил 41 500 181 руб. 19 коп., исходил из периода просрочки с 31.03.2008 по 19.12.2010, то есть непосредственно с даты завершения строительства первой очереди.

Однако по условиям договора от 28.02.2007 передача помещений обусловлена не только завершением строительства объекта, но и истечением тридцатидневного срока после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункты 4.2.1.5 договора), поэтому просрочка в исполнении обязательства по передаче помещений наступила по истечении 30 дней после 31.03.2008, то есть с 01.04.2008, принимая во внимание положения статьи 191 ГК РФ.

При этом из содержания пунктов 4.1.2, 4.2.3.2., 4.5.3. в их взаимной связи следует, что днем окончания строительства соответствующей очереди стороны считали день приемки определенной очереди в эксплуатацию и установили сроки окончания строительства, имея в виду дату приемки объекта в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах размер неустойки, подлежащей включению в реестр требований кредиторов, составит 36 892 532 руб. 67 коп. с учетом периода просрочки с 01.04.2008 по 19.12.2010, стоимости помещений в размере 139 309 101 руб. и размера неустойки - 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент принятия настоящего постановления (8,25% годовых), поскольку данная ставка наиболее близка к ставкам рефинансирования, действующим в период просрочки.

Статья 329 ГК РФ предусматривает, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

При таких обстоятельствах требование ЖСК "Чайка" подлежало удовлетворению, но лишь в размере 36 892 532 руб. 67 коп.

Доводы суда первой инстанции о непредставлении кредитором доказательств наличия вины должника в просрочке исполнения обязательства противоречат нормам материального права, в частности, пункту 2 статьи 401 ГК РФ, согласно которому отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Поскольку доказательств отсутствия своей вины в неисполнении обязательства, а наличия, напротив, вины кредитора, должник при рассмотрении требования не представил, основания для применения неустойки имеются.

С учетом изложенного, определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2011 по делу N А70-8630/2010 подлежит отмене в части рассмотрения требования ЖСК "Чайка" с разрешением вопроса по существу: включить в реестр требований кредиторов ООО "Росгеосервис" требование ЖСК "Чайка" в размере 36 892 532 руб. 67 коп. с отнесением к третьей очереди реестра. В удовлетворении оставшейся части требований отказать.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6544/2011) жилищно-строительного кооператива "Чайка" удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 14 июля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления жилищно-строительного кооператива "Чайка" о включении требования в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Росгеосервис" по делу N А70-8630/2010 в обжалуемой части изменить.

Принять в этой части новый судебный акт с разрешением вопроса по существу.

Признать обоснованным и включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Росгеосервис" требование жилищно-строительного кооператива "Чайка" в размере 36 892 532 руб. 67 коп. неустойки.

В признании обоснованным и включении в реестр требований кредиторов требования в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова