Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 12АП-7339/11

г. Саратов

31 октября 2011 г.

Дело N А12-1874/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Гаджиева А.В. по доверенности N 01-03/37-2 от 11.01.2011 г.., Литвинов Р.А. по доверенности N 01-03/37-19 от 11.01.2011 г..,

от открытого акционерного общества "Волгоградоблгаз" - Паслен Д.Н. по доверенности N юр-618/11 от 01.01.2011 г.., Саватенкова А.А. по доверенности N юр-102/11 от 01.01.2011 г..,

от открытого акционерного общества "Котовомежрайгаз" - Паслен Д.Н. по доверенности N юр-613/11 от 01.01.2011 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от "03" августа 2011 года по делу N А12-1874/2010, принятое судьей Стрельниковой Н.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Котовомежрайгаз" (г. Волгоград), открытого акционерного общества "Волгоградоблгаз" (г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г.Волгоград)

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 03.08.2011 г.. удовлетворены требования открытого акционерного общества "Котовомежрайгаз" (далее - ОАО "Котовомежрайгаз"), открытого акционерного общества "Волгоградоблгаз" (далее - ОАО "Волгоградоблгаз") о признании недействительными решения N 09-01-10-04/263-ВО от 18.11.2009 г.. Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС России по Волгоградской области, антимонопольный орган) и предписания от 18.11.2009 г..

УФАС России по Волгоградской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

ОАО "Котовомежрайгаз" и ОАО "Волгоградоблгаз" считают принятое по делу решение законным, обоснованным и неподлежащим отмене.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что принятое по делу решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.11.2009 г.. УФАС России по Волгоградской области вынесло решение по делу N 09-01-10-04/263-ВО, которым ОАО "Волгоградоблгаз" и ОАО "Котовомежрайгаз" признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 10 от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

18.11.2009 г.. УФАС России по Волгоградской области вынесло предписание, которым на ОАО "Волгоградоблгаз" и ОАО "Котовомежрайгаз" возложена обязанность:

1) прекратить нарушение п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции на рынке технического обслуживания внутридомового газового оборудования (далее - ТО ВДГО) в границах Даниловского, Котовского и Ольховского районов Волгоградской области

2) устранить последствия нарушения антимонопольного законодательства,

3) восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, а именно:

Прекратить заключать договоры на ТО ВДГО по монопольно высоким тарифам.

Внести изменения в приказ ОАО "Котовомежрайгаз" о введении тарифов от 16.01.2009 г.. N 3 в части изменения (снижения) тарифов на работы и услуги для населения, регулируемые главой 1 раздела 10 Прейскуранта на услуги по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем.

Внести изменения в главу 1 раздела 10 Прейскуранта на оказание услуг ОАО "Котовомежрайгаз" путем снижения тарифов для населения на оказание услуг по техническом обслуживанию внутридомового газового оборудования до уровня цен, приведенных в таблице 4 Решения Волгоградского УФАС по данному делу.

Лицам, с которыми ОАО "Котовомежрайгаз" заключило договор на оказание услуг по ТО ВДГО по монопольно высоким ценам направить предложение о внесении изменений в действующие договоры в части изменения стоимости договора на цены, предписанные антимонопольным органом.

ОАО "Котовомежрайгаз" и ОАО "Волгоградоблгаз" оспорили их в судебном порядке, ссылаясь на недоказанность антимонопольным органом факта установления ими монопольно высокой цены на ТО ВДГО.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям Закона о защите конкуренции и нарушают права заявителей в сфере предпринимательской деятельности, поскольку их исполнение приведет к убыточности их деятельности.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что предусмотрено ч. 1 ст. 198 АПК РФ и ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации и Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 Постановления от 01.07.1996 N 6/8 разъяснили, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным является одновременное его несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение им гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входят следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением.

Оценивая по существу вмененные заявителю антимонопольные нарушения, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе, установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Из материалов дела следует, что ОАО "Котовомежрайгаз" предоставляет услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования. Тарифы на услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования государственному регулированию не подлежат, стоимость названных услуг определяется на договорной основе.

Приказом от 01.11.2007 N 127 ОАО "Котовомежрайгаз" были утверждены тарифы на ТО ВДГО, действующие с 01.11.2007 г.. по 16.01.2009 г.. В принятом УФАС России по Волгоградской области решении от 18.11.2009 г.. антимонопольный орган пришел к выводу об установлении ОАО "Котовомежрайгаз" монопольной высокой цены с 01.11.2007 г.. и с 16.01.2009 г..

Судом первой инстанции установлено, что приказом ОАО "Котовомежрайгаз" от 16.01.2009 г.. N 3 с 16.01.2009 г.. в действие был введен новый Прейскурант на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем в Даниловском, Котовском и Ольховском районах Волгоградской области", раздел 10 которого устанавливает тарифы на услуги на ТО ВДГО. Данный Прейскурант утвержден генеральным директором ОАО "Волгоградоблгаз" в силу действующего между обществами договора N 1 0 от 09.07.2002 г.. о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Котовомежрайгаз" управляющей организации ОАО "Волгоградоблгаз".

При установлении тарифов заявители руководствовались Примерным Прейскурантом на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем, утвержденным директором "Росгазификация" 20.06.2001 г., и разработанными ОАО "ГИПРОНИИГАЗ" Методическими указаниями по использованию Примерного Прейскуранта.

Доводы антимонопольного органа о том, что тарифы, установленные ОАО "Котовомежрайгаз" за услуги по техническому обслуживанию ВДГО не превышают необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, опровергаются заключением судебно-экономической экспертизы, проведенной ОАО "ГИПРОНИИГАЗ" в рамках рассмотрения настоящего дела арбитражным судом Волгоградской области.

Согласно заключению эксперта, расчет увеличения тарифов на ТО ВДГО осуществлен заявителями в соответствии с Примерным Прейскурантом с учетом увеличения расходов. Установленные с 16.01.2009 г.. тарифы является экономически обоснованными и не превышали сумму необходимых расходов и прибыли для производства и реализации услуг на ТО ВДГО. Исполнение заявителями оспариваемого предписания приведет к нерентабельности деятельности ОАО "Котовомежрайгаз".

Оснований для отклонения названного заключения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что необходимые для принятия правильного решения обстоятельства УФАС России по Волгоградской области не выяснены, а потому отраженная в нем позиция о нарушении ОАО "Волгоградоблгаз", ОАО "Котовомежрайгаз" антимонопольного законодательства не может быть признана апелляционной инстанцией обоснованной.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил возражения УФАС России по Волгоградской области о том, что Примерный прейскурант не может быть принят в качестве нормативно-правового обоснования тарифов на ТО ВДГО.

В отзыве от 26.02.2010 г.. N 04-10/825 УФАС по Волгоградской области указывает на то, что согласен с заявителем в том, что документом, определяющим порядок ценообразования на услуги ТО ВДГО на территории России, является Примерный Прейскурант.

Кроме того, антимонопольный орган в своих расчетах и выводах, изложенных в оспариваемом решении, также применяет положения Примерного Прейскуранта и Методических указаний по его применению.

Действующее законодательство не содержит правовых норм, регламентирующих установление тарифов на спорные услуги. Таким образом, данные тарифы устанавливаются самостоятельно хозяйствующим субъектом. Такая же позиция содержится в пояснениях Управления по региональным тарифам администрации Волгоградской области исх. от 27.07.2009 г.. N УРТ-09/2200, полученным УФАС России по Волгоградской области в ходе рассмотрения антимонопольного дела.

При таких обстоятельствах в силу отсутствия законодательного регулирования тарифов на услуги ТО ВДГО хозяйствующие субъекты при установлении соответствующих тарифов вправе руководствоваться соответствующими ведомственными актами, которыми в данном случае являются Примерный Прейскурант на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем и разработанные ОАО "ГИПРОНИИГАЗ" Методические указания по использованию Примерного Прейскуранта. Следовательно, эксперт при даче заключения также обосновано руководствовался указанными нормами.

Довод заявителя апелляционной жалобы о незаконном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства антимонопольного органа об отводе эксперту Радченко Ю.Г. и исключении из числа доказательств экспертного заключения, составленного названным экспертом, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как УФАС России по Волгоградской области принимало участие в назначении судом первой инстанции судебно-экономической экспертизы определением от 19.01.2011 г.., не было лишено возможности воспользоваться процессуальными правами, предусмотренными ст. 82 АПК РФ, однако не заявило возражений при назначении экспертизы, не заявило также об отводе эксперта.

При этом членство эксперта Радченко Ю.Г. в общественной организации "Ассоциация юристов России" само по себе не свидетельствует о заинтересованности эксперта и не может служить основанием для исключения его экспертного заключения из числа доказательств по делу.

В апелляционной жалобе УФАС России по Волгограсдкой областт ссылается на членство эксперта Радченко Ю.Г. в обществ

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает принятое по делу решение суда первой инстанции законным, обоснованным и неподлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными и подлежащими отклонению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от "03" августа 2011 года по делу N А12-1874/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

О.А. Дубровина Ю.А. Комнатная