Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2011 г. N 11АП-12063/11

г. Самара

11 ноября 2011 г.

Дело N А55-19294/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 ноября 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Драгоценновой И.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С.,

с участием в судебном заседании:

представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары - Молчанова Р.В. (доверенность от 31.10.2011 N 05-10/17980),

представителя Общества с ограниченной ответственностью "Альянс" - Стожарова Р.В. (доверенность от 15.12.2010),

рассмотрев в открытом судебном заседании 09.11.2011 в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2011 по делу N А55-19294/2010 (судья Корнилов А.Б.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Альянс" (ИНН 6315628978, ОГРН 1096315008602), г.Самара,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары, г.Самара,

об оспаривании решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альянс" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 17.06.2010 N 12-22/7767716 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности".

Решением суда от 29.11.2010 требования общества были удовлетворены (т.8,л.д.157-160).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 в удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа было отказано, решение суда первой инстанции оставлено без изменения (т.9,л.д.33-34).

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено для нового рассмотрения в арбитражный суд первой инстанции (т.9,л.д.67-70).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2011 по делу N А55-19294/2010 заявленные требования удовлетворены в части (т.9, л.д.107-112).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.10, л.д.4-5).

Общество апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал свою апелляционную жалобу.

Представитель общества отклонил апелляционную жалобу налогового органа по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии с правилами, предусмотренными ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее и заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Каньон" по вопросам полноты исчисления и своевременности уплаты следующих налогов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, земельного налога, транспортного налога с организаций, налога на имущество организаций, водного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены проверяющими в акте проверки от 07.05.2010 N 12-22/7654782/0395ДСП (т.1, л.д.7-17).

По результатам рассмотрения акта и представленных обществом возражений, инспекцией вынесено оспариваемое решение от 17.06.2010 N 12-22/7767716 (т.1,л.д.21-33). Указанным решением отказано в привлечении ООО "Альянс" к налоговой ответственности, однако доначислен и предложен к уплате налог на прибыль в сумме 1912914 руб. 96 коп. и налог на добавленную стоимость в сумме 1434686 руб. 10 коп., а также пени за просрочку уплаты этих налогов в сумме 829258 руб. 97 коп.

Решение инспекции было обжаловано налогоплательщиком в Управление ФНС России по Самарской области. Решением Управления от 13.08.2010 в удовлетворении жалобы было отказано.

Основанием для доначисления налогов послужил вывод инспекции о том, что ООО "Каньон" сдавало в аренду принадлежащие ему нежилые помещения взаимозависимым лицам по ценам значительно ниже, чем рыночная цена аренды таких помещений.

Оспариваемое решение содержит следующее описание совершенного правонарушения:

В нарушение ст.249 НК РФ ООО "Каньон" за 2006-2008 гг. занизило доходы от сдачи в аренду взаимозависимому лицу собственного нежилого помещения ЦУМ САМАРА, находящееся по адресу: г.Самара, ул.Вилоновская, 138, а именно:

Единственным учредителем ООО "Каньон" является Шаповалов Алексей Геннадьевич.

За период 2006-2008 гг. ООО "Каньон" собственное нежилое помещение ЦУМ САМАРА, находящееся по адресу: г. Самара, ул. Вилоновская, 138 (свидетельство о государственной регистрации права серия 63-АВ N 002878 от 03.05.2006 Литер АА1А2, свидетельство о государственной регистрации права серия 63-АВ N 002879 от 03.05.2006 Литер Б, В, Г) сдает в аренду Обществу с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 КПП 631601001, где Шаповалов Алексей Геннадьевич является единственным учредителем, по договорам аренды:

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 20.12.2006 площадью 310,8 кв.м., заключенный с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система". Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 14 296,80 руб. в т.ч. НДС (46 руб. за 1 кв.м.);

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 21.09.2006 площадью 310,8 кв.м, заключенный с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система". Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 14 296,80 руб. в т.ч. НДС (46 руб. за 1 кв.м.);

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 20.12.2006, площадью 320,9 кв.м, заключенный с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система". Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 46 209,6 руб. в т.ч. НДС (144 руб. за 1 кв. м.);

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 21.09.2006, площадью 320,9 кв. м, заключенный с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система". Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 46 209,6 руб. в т.ч. НДС (144 руб. за 1 кв. м.);

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 20.12.2006, площадью 891 кв. м, заключенный с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система". Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 40 986 руб. в т.ч. НДС (46 руб. за 1 кв. м.);

Договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 21.09.2006, площадью 891 кв. м, заключенный с ООО "Лас-Вегас Игровая Система" Размер арендной платы за календарный месяц установлен в сумме 40.986 руб. в т. ч. НДС (46 руб. за 1 кв. м.).

Проверкой правильности применения цен ООО "Каньон" при определении налоговой базы по налогу на прибыль со стоимости оказанных услуг по аренде нежилого помещения установлено, что цена, определенная налогоплательщиком в целях налогообложения не соответствует уровню рыночных цен. В соответствии с п.2 ст.40 НК РФ ИФНС России по Ленинскому району г.Самары вправе проверить правильность применения цены при предоставлении услуг по аренде по следующим основаниям:

услуги оказаны взаимозависимому лицу, а именно, единственному учредителю ООО "Лас-Вегас. Игровая Система" Шаповалову А.Г.

В рамках выездной налоговой проверки в результате осуществления мероприятий налогового контроля были истребованы у субарендаторов договоры субаренды:

предоставлены договоры субаренды нежилого недвижимого имущества от ИП Дегтева Елена Ивановна, находящегося по адресу: г.Самара, ул.Вилоновская, 138:

в 2006 арендует нежилое помещение общей площадью 26,3 кв. м. у ООО "ДОК" за 48.030,0 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц -1.826,2 руб.);

в 2007 арендует нежилое помещение общей площадью 26,3 кв.м. у ООО "Эсперанто" за 48.030 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц 1.826 руб. 20 коп.);

в 2008 арендует нежилое помещение общей площадью 26,3 кв. м. у ООО "Компания Эверест" за 48 030,0 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц - 1 826,2 руб.);

предоставлены договоры субаренды нежилого недвижимого имущества от ИП Семка Тамары Николаевны, находящегося по адресу: г. Самара, ул. Вилоновская, 134:

в 2006 арендует нежилое помещение общей площадью 21,1 кв. м. у ООО "Цитрон" за 14 770 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц - 700 руб.).

На основании п.2 и 3 ст.40 НК РФ ИФНС РФ по Ленинскому району г.Самары определила цену оказанных услуг по аренде в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль приняв за рыночную цену - цену, определенную исходя из принципов определения цены услуг для целей налогообложения в соответствии с п.9 ст.40 НК РФ.

С целью правильности применения цены аренды (144 руб. за 1 кв. м. для организации зала игровых автоматов, баров, бильярдов с круглосуточным режимом работы; 46 руб. за 1 кв. м для организации склада и офиса) при предоставлении в аренду нежилого помещения Инспекцией по Ленинскому району г.Самары в рамках мероприятий налогового контроля сделаны запросы:

- в орган Федеральной службы Государственной статистики по Самарской области.

Из полученного ответа Территориального органа федеральной службы Государственной статистики по Самарской области следует, что он информацией о рыночной стоимости сдаваемого в аренду имущества не располагает

- в ООО "Новости рынка недвижимости".

По данным, представленным ООО "Новости рынка недвижимости", средняя рыночная стоимость 1 кв. м. арендной платы за предоставление в пользование нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Самара ул. Вилоновская, дом 138 (ЦУМ "Самара") в период с 01.01.2006 по 31.12.2008 составила: 2006 г. - 400 руб., 2007 г. - информация о данном объекте не размещалась, 2008 г. - 600 руб.

На основании пп.11 п.1 ст.31 НК РФ в соответствии со ст.95 НК РФ для определения рыночной стоимости арендной платы был привлечен эксперт. Постановлением N 1 от 10.03.2010 о назначении экспертизы, подписанное заместителем начальника инспекции Мень Н.М. была назначена оценочная экспертиза по определению рыночной стоимости арендной платы за пользование недвижимым имуществом, находящегося по адресу: г.Самара, ул.Вилоновская, 138 по следующим площадям:

площадь 320,9 кв. м. (1 этаж, комнаты N 53-59);

площадь 310,8 кв. м. (1 этаж Литера Б, В, Г, комнаты N 5/1, часть комнаты N 5,' площадью 69 кв. м., 5 этаж, часть комнаты N 31 площадью 241,8 кв. м.);

площадь 891 кв. м. (1 этаж Литера Б, В, Г, комнаты N 1,3, 3/1, 4, 5/2 и часть комнаты N 5 площадью 285,5 кв. м.; 5 этаж часть комнат N 29, 31, комнаты N 30, 33, 42, 43, 44 площадью 605,5 кв. м.).

пятиэтажного нежилого помещения за 2006-2008 гг., а именно на 20.09.2006; на 01.01.2007; на 01.01.2008 по каждому этажу отдельно.

Согласно представленного Торгово-промышленной Палатой отчета по оценке рыночной стоимости прав аренды нежилых помещений, находящихся по адресу: г. Самара, Ленинский район, ул. Вилоновская, 138, рыночная цена аренды за 1 кв.м. колеблется в зависимости от этажа и назначения помещения от 160 рублей (5 этаж, назначение помещения - склад) до 778 рублей за метр (первый этаж, торговые помещения).

С учетом оценки, проведенной торгово-промышленной палатой, проверяющие пришли к выводу, что недополученный доход от предоставления в аренду собственного нежилого недвижимого имущества ООО "Каньон" составит:

- 2006 год - 1 021 072,2 руб. в том числе НДС 155 756,7 руб.;

- 2007 год - 4 199 437,5 руб. в том числе НДС 640 592,2 руб.;

- 2008 год - 5 206 503,4 руб. в том числе НДС 794 212,4 руб.

Таким образом, проверкой полноты отражения в налоговом учете доходов от реализации товаров (работ, услуг) ООО "Каньон" за 2006-2008 гг. установлено занижение налоговой базы в нарушение ст.249 НК РФ в 2006-2008 гг. в сумме 8 836 451,8 руб. в том числе за 2006 год - 865 315,5 руб., 2007 год - 3 558 845,3 руб., 2008 год - 4 412 291,0 руб.

Согласно разделительного баланса доля активов ООО "Альянс" (правопреемника ООО "Каньон") составляет 90,2%.

В результате занижения налогооблагаемой базы, определяемой в соответствии со ст.274 НК РФ по налогу на прибыль за 2006-2008 гг. на 8 836 451,8 руб. ООО "Каньон", в соответствии со ст.286 Налогового Кодекса РФ, доначислен налог на прибыль в сумме 1912914,96 руб.:

федеральный бюджет - 518 081 руб.

бюджет субъектов РФ - 1394833,96 руб.

По тем же основания доначислен НДС в сумме 1434686,1 руб.

Удовлетворяя заявленное требование, при первоначальном рассмотрении дела, суд первой инстанции исходил из того, что зарегистрировав разделение проверяемого общества "Каньон" на три самостоятельные организации, инспекции следовало прекратить выездную проверку данной организации и провести выездные проверки его правопреемников, поскольку общества "Каньон" на тот момент уже не существовало. Кроме того, суд признал, что отчет об оценке рыночной стоимости аренды помещений в ЦУМ "Самара", представленный налоговым органом, является недопустимым доказательством, поскольку экспертиза проведена с нарушением ст.95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа указал, что представленные инспекцией доказательства остались не исследованными, в решении не дана оценка взаимозависимости лиц в сделках и отклонению цены сделки от рыночных цен, не приведены мотивы, по которым суд отверг эти доводы налоговой инспекции.

При новом рассмотрении дела, суд кассационной инстанции указал арбитражному суду первой инстанции установить обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, дать установленным обстоятельствам правовую оценку и правильно применив нормы действующего законодательства, вынести законное и обоснованное решение.

Рассматривая вновь настоящее дело, суд первой инстанции руководствовался указаниями, изложенными в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа по настоящему делу, которые в силу ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются обязательными для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

При оценке доказательств, представленных сторонами, суд исходил из требований ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возложившей приоритет доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого акта на орган, принявший акт, а также из требований ч.1 ст.65 АПК, возложившей на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказывания обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При повторном рассмотрении дела, суд дополнительно исследовал представленные инспекцией доказательства, доводы ИФНС о взаимозависимости лиц и отклонению цены сделки от рыночных цен и установил следующее:

В соответствии с п.1 ст.40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В п.2 ст.40 Кодекса предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В соответствии с п.1 ст.20 Кодекса, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

На основании п.2 ст.20 Кодекса суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п.1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В оспариваемом решении указано, что сделки (шесть договоров аренды, указанные на листе 2 оспариваемого решения - т.1, л.д.22), по которым налоговый орган пересмотрел цену, совершены ООО "Каньон" и ООО "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 КПП 631601001.

Между тем, суд первой инстанции правомерно указал на то, что указанный довод противоречит имеющимся в деле доказательствам. Так, представленные в дело сторонами договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 21.09.2006 площадью 310,8 кв. м и договор аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 20.12.2006 площадью 310,8 кв. м заключены между ООО "Каньон" и ООО "Лас-Вегас. Игровые Системы" ИНН 6316081134 КПП 631601001, а не ООО "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 КПП 631601001, как это указано в решении ИФНС.

Имеющиеся в деле книги продаж ООО "Каньон" (т.2, л.д.108-144 и т.3, л.д.1-36) также отражают совершение сделок указанным обществом как с ООО "Лас-Вегас. Игровые Системы" ИНН 6316081134, так и с ООО "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758.

Данное обстоятельство в оспариваемом решении отражения не нашло, на сделанные налоговым органом выводы никак не повлияло. Наличие взаимозависимости, либо иные обстоятельства, предусмотренные п.2 ст.40 Кодекса в качестве основания для проверки правильности применения цен по сделкам между ООО "Каньон" и ООО "Лас-Вегас. Игровые Системы" ИНН 6316081134 в оспариваемом решении не указаны.

Изложенное свидетельствует о том, что налоговым органом не доказаны и в оспариваемом решении не указаны доводы, на основании которых им пересмотрена цена по договору аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 21.09.2006 площадью 310,8 кв. м и договору аренды нежилого недвижимого помещения б/н от 20.12.2006 г. площадью 310,8 кв. м.

Заявителем не оспорено, что в проверяемом периоде - 2006-2008 годы, - как это указано в оспариваемом по делу решении, единственным учредителем ООО "Каньон" и Общества с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 КПП 631601001 являлся Шаповалов Алексей Геннадьевич.

Данное обстоятельство подтверждено имеющимися в деле выписками из ЕГРЮЛ в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 (т.4, л.д.2-3), ООО "Каньон" (т.4, л.д.30-42) и свидетельствует на основании п.1 ст.20 Кодекса о подтверждении имеющимися в деле доказательствами факта взаимозависимости Общества с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758 и Общества с ограниченной ответственностью "Каньон".

В случаях, предусмотренных в п.2 ст.40 Кодекса (то есть в рассматриваемом случае - по сделкам между взаимозависимыми лицами), когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были бы оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (п.3 ст.40 Кодекса).

В оспариваемом решении указано следующее:

"Проверкой правильности применения цен ООО "Каньон" при определении налоговой базы по налогу на прибыль со стоимости оказанных услуг по аренде нежилого помещения установлено, что цена, определенная налогоплательщиком в целях налогообложения не соответствует уровню рыночных цен".

Далее в оспариваемом решении приведены следующие сведения:

"В рамках выездной налоговой проверки в результате осуществления мероприятий налогового контроля были истребованы у субарендаторов договоры субаренды:

предоставлены договоры субаренды нежилого недвижимого имущества от ИП Дегтева Елена Ивановна, находящегося по адресу: г. Самара, ул. Вилоновская, 138:

в 2006 году арендует нежилое помещение общей площадью 26,3 кв. м. у ООО "ДОК" за 48.030,0 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц - 1 826,2 руб.);

в 2007 году арендует нежилое помещение общей площадью 26,3 кв.м. у ООО "Эсперанто" за 48.030 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц 1.826 руб. 20 коп.);

в 2008 году арендует нежилое помещение общей площадью 26,3 кв. м. у ООО "Компания Эверест" за 48 030,0 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц - 1 826,2 руб.);

предоставлены договоры субаренды нежилого недвижимого имущества от ИП Семка Тамары Николаевны, находящегося по адресу: г. Самара, ул. Вилоновская, 134:

в 2006 году арендует нежилое помещение общей площадью 21,1 кв. м. у ООО "Цитрон" за 14 770 руб. без НДС (за 1 кв.м. в месяц - 700 руб.)".

Из приведенных положений оспариваемого решения суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что необходимое для пересмотра цен по рассматриваемым сделкам отклонение цены более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг) налоговый орган установил путем сравнения сделок по аренде недвижимого имущества с Обществом с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" и поименованных выше сделок субаренды.

Однако, данное сравнение, по мнению суда, не соответствует требованиям п.9 ст.40 Кодекса по следующим основаниям.

Рассматриваемая норма закона требует, чтобы в данном случае исследовалась информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Между тем, предметом договоров аренды б/н от 20.12.2006, площадью 320,9 кв. м, б/н от 21.09.2006, площадью 320,9 кв. м, б/н от 20.12.2006, площадью 891 кв. м, б/н от 21.09.2006, площадью 891 кв. м, как следует из текста указанных договоров (пункты 1.4) являлось использование переданных помещений "для организации офиса и склада", "для организации зала игровых автоматов, баров, бильярдов с круглосуточным режимом работы".

В то время как, в соответствии с указанными в оспариваемом решении договорами ИП Дегтева Елена Ивановна арендовала соответствующие помещения для иных целей - под розничную торговлю согласованным ассортиментом товаров, что свидетельствует об отсутствии идентичности (однородности) оказанных услуг.

Также в оспариваемом решении имеется ссылка на то, что "С целью правильности применения цены аренды (144 руб. за 1 кв. м. для организации зала игровых автоматов, баров, бильярдов с круглосуточным режимом работы; 46 руб. за 1 кв. м для организации склада и офиса) при предоставлении в аренду нежилого помещения Инспекцией по Ленинскому району г.Самары в рамках мероприятий налогового контроля сделаны запросы:

- в орган Федеральной службы Государственной статистики по Самарской области.

Из полученного ответа Территориального органа федеральной службы Государственной статистики по Самарской области следует, что он информацией о рыночной стоимости сдаваемого в аренду имущества не располагает

- в ООО "Новости рынка недвижимости".

По данным, представленным ООО "Новости рынка недвижимости", средняя рыночная стоимость 1 кв. м. арендной платы за предоставление в пользование нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Самара ул. Вилоновская, дом 138 (ЦУМ "Самара") в период с 01.01.2006 по 31.12.2008 составила: 2006 году - 400 руб., в 2007 году - информация о данном объекте не размещалась, в 2008 году - 600 руб.".

Ссылки на указанные источники имеются и в отзыве ИНФС.

Однако, материалы дела свидетельствуют, что использованные при вынесении оспариваемого решения данные, представленные ООО "Новости рынка недвижимости", налоговым органом суду не представлены.

Данное обстоятельство подтверждает недоказанность в предусмотренном налоговым законодательством порядке факта отклонения цен по рассматриваемым сделкам, совершенным взаимозависимыми лицами - ООО "Каньон" и Обществом с ограниченной ответственностью "Лас-Вегас. Игровая Система" ИНН 6316075758, - более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг).

Кроме того, материалами дела также подтверждены доводы заявителя о том, что ООО "Каньон" в проверяемые налоговые периоды сдавало помещения в ЦУМ Самара и иным юридическим лицам, кроме ООО "Лас-Вегас. Игровая система", а именно ООО "Эсперанто", ООО "Трэнд", ООО "Велис", ООО "Док", ООО "Скерцо", ООО "Аксион", ООО "Циркон", ООО "Паритет-холдинг", ООО "Галактика", ООО "ТТЛ", ООО "Цитрон", ООО "Вето", ООО "Рекон", ООО "Компания Эверест", ООО "Сигма". Арендная плата по договорам аренды с данными организациями не отклоняется на 20% от уровня арендной платы по договору аренды между ООО "Каньон" и ООО "Лас-Вегас. Игровая система".

Данные договоры приложены к заявлению, однако при выездной налоговой проверке не исследованы, оценка им в оспариваемом решении не дана.

Как указано в оспариваемом решении, на основании пп.11 п.1 ст.31 НК РФ в соответствии со ст.95 НК РФ для определения рыночной стоимости арендной платы был привлечен эксперт.

Согласно представленному Торгово-промышленной Палатой отчета по оценке рыночной стоимости прав аренды нежилых помещений, находящихся по адресу: г.Самара, Ленинский район, ул. Вилоновская, 138, рыночная цена аренды за 1 кв.м. колеблется в зависимости от этажа и назначения помещения от 160 руб. (5 этаж, назначение помещения - склад) до 778 руб. за метр (первый этаж, торговые помещения).

С учетом оценки, проведенной торгово-промышленной палатой, проверяющие пришли к выводу, что недополученный доход от предоставления в аренду собственного нежилого недвижимого имущества ООО "Каньон" составит:

- 2006 год - 1 021 072,2 руб. в том числе НДС 155 756,7 руб.;

- 2007 год - 4 199 437,5 руб. в том числе НДС 640 592,2 руб.;

- 2008 год - 5 206 503,4 руб. в том числе НДС 794 212,4 руб.

Представленный суду при новом рассмотрении дела расчет арендной платы, на основании которого ООО "Каньон" догачислены оспариваемые по делу суммы налогов, пени, штрафов, в соответствии с пояснениями представителя налогового органа и текстом оспариваемого решения, произведен на основании выводов, содержащихся в указанном отчете по оценке рыночной стоимости прав аренды нежилых помещений, произведенном Торгово-промышленной Палатой.

Как видно из материалов дела, заявитель утверждает, что определение рыночной цены произведено налоговым органом с использованием недопустимых доказательств.

При первоначальном рассмотрении дела судом было установлено, что оценка проводилась на основании постановления о назначении экспертизы, которым производство экспертизы поручено Романовой Татьяне Евгеньевне - главному специалисту-оценщику Центра информации и маркетинга Торгово-Промышленной палаты Самарской области.

Однако, в качестве основания для доначисления налогов, инспекция в своем решении ссылается не на заключение экспертизы, а на Отчет об оценке, который составлен не Романовой Т.Е., а Болдыревой Людмилой Николаевной.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п.7 настоящей статьи, о чем составляется протокол (п.6 ст.95 Кодекса).

Доказательства соблюдения указанных требований закона при получении заключения эксперта налоговым органом не представлены. В ходе судебного разбирательства представители ООО "Лидер" пояснили, что общество не было ознакомлено с постановлением N 1 от 10.03.2010 о назначении экспертизы.

В силу п.9 ст.95 НК РФ заключение эксперта предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В материалах дела отсутствуют доказательства ознакомления представителя ООО "Лидер" с заключением эксперта.

Приведенные выводы суда первой инстанции не поставлены под сомнение Федеральным арбитражным судом Поволжского округа, отменившим состоявшиеся по делу судебные акты.

Согласно ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Рассматриваемый отчет об оценке является недопустимым доказательством, поскольку получен в нарушение требований ст.95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Изложенное свидетельствует о том, что в установленном законом порядке налоговым органом не доказана правомерность начисления оспариваемым решением сумм налогов, пени, штрафов.

В тексте оспариваемого решения указано, что ИФНС "определила цену оказанных услуг по аренде, приняв за рыночную цену - цену, определенную исходя из принципов определения цены для целей налогообложения в соответствии с п.9 ст.40 НК РФ".

Согласно п.9 ст.40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Однако, как указано выше, фактически цена определена Инспекцией не на основе информации о заключенных на момент реализации этого товара, работ или услуг сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях, которая приведена в оспариваемом решении - договоры субаренды нежилого недвижимого имущества от ИП Дегтева Елена Ивановна и ИП Семка Тамары Николаевны, а на основе рассмотренного выше представленного Торгово-промышленной Палатой отчета по оценке рыночной стоимости прав аренды нежилых помещений.

Рыночная цена товара определяется на основании требований п.4 - 11 ст.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п.10 ст.40 Кодекса при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (п.11 ст.40 Кодекса).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал правомерными и подтвержденными материалами дела доводы заявителя (т.10, л.д.62-65) о том, что инспекция не доказала факт соблюдения ею правил Налогового кодекса Российской Федерации об установлении рыночной цены и не обосновала в предусмотренном законом порядке правильность расчета доначисленных налогов на прибыль и на добавленную стоимость.

Согласно требованиям п.6 ст.108 Налогового кодекса Российской Федерации, п.1 ст.65 и п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При новом рассмотрении дела судом установлено, что в установленном законом порядке налоговым органом не доказано соответствие оспариваемого решения требованиям закона, его следует признать недействительным как нарушающим права и законные интересы налогоплательщика.

Доводы, положенные в основу апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение от 19.09.2011 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 НК РФ относятся на налоговые органы, но не взыскиваются, в связи с освобождением налоговых органов от ее уплаты в соответствии со ст.333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2011 по делу N А55-19294/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

И.С. Драгоценнова А.А. Юдкин