Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2011 г. N 17АП-10631/11

г. Пермь

15 ноября 2011 г.

N 17АП-10631/2011-АК Дело N А60-23263/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Министерства здравоохранения Свердловской области (ОГРН 1036603497028, ИНН 6660010415): Скрябина А.Ю. (предъявлены паспорт, доверенность от 15.02.2011 г..),

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Крашенинников С.С. (предъявлены удостоверение, доверенность от 22.09.2011 г..),

от третьего лица Закрытого акционерного общества "КОРАЛ-МЕД": Смирнова Е.А. (предъявлены удостоверение, доверенность от 16.08.2011 г..),

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Министерства здравоохранения Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 августа 2011 года

по делу N А60-23263/2011,

принятое судьёй Ю.К. Киселёвым

по заявлению Министерства здравоохранения Свердловской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: Закрытое акционерное общество "КОРАЛ-МЕД"

о признании незаконным решения,

установил:

Министерство здравоохранения Свердловской области (далее - Министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 14.04.2011 г.. по делу N 246-З.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25 августа 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 18.08.2011 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что препараты группы циклоспоринов и инсулинов не являются взаимозаменяемыми. Также указывает на процессуальные нарушения: дело рассмотрено судом первой инстанции в отсутствии заявителя.

Представитель заявителя, присутствующий в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме.

Представителем Министерства в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе.

Ходатайство заявителя рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и отклонено.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представитель антимонопольного органа решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Закрытое акционерное общество "КОРАЛ-МЕД" (далее - третье лицо, ЗАО "КОРАЛ-МЕД") с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Присутствующий в судебном заседании представитель ЗАО "КОРАЛ-МЕД" доводы письменного отзыва поддержал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 09.03.2011 г.. на сайте оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" (http://sberbank-ast.ru) размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме и документация об аукционе на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг в 1-м полугодии 2011 года (номер заказа: 0162200009111000572).

29.03.201г. по итогам рассмотрения первых частей заявок заявка ЗАО "КОРАЛ-МЕД" была отклонена комиссией заказчика в связи с несоответствием представленных сведений требованиям документации об аукционе, которое выразилось в предложении участника поставить препарат "Панимун Биорал", в то время как документация об аукционе содержит указание на препарат "Сандимун-неорал".

ЗАО "КОРАЛ-МЕД" обратилось в управление с жалобой на действия Министерства. По результатам рассмотрения жалобы 14.04.2011 г.. комиссией антимонопольного органа приняло решение по делу N 246-З (л.д.11-15), которым жалоба ЗАО "КОРАЛ-МЕД" признана обоснованной; в действиях заказчика, его комиссии при размещении заказа путём проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг в 1-м полугодии 2011 года признано нарушение ч. 3 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Федерального Закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

На основании указанного решения заявителю выдано предписание о прекращении нарушений законодательства о размещении заказов (л.д.16).

Материалы дела переданы должностному лицу управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по ч. 4.1 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым решением и выданным предписанием антимонопольного органа, Министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Министерства нарушений ч. 3 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав пояснения присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов.

Согласно статье 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Аукцион представляет собой способ продажи отдельных видов товаров в виде публичного торга, проводимого в заранее установленном месте и в заранее обозначенное время с правом предварительного осмотра товаров до подачи заявки на участие в аукционе.

В силу ч. 1 ст. 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

В соответствии ч. 1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов).

В силу ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом о размещении заказов.

В силу ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов.

В силу требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, в том числе требования к материалам, которые применяются при выполнении работ или оказании услуг.

Так из представленных в материалы дела доказательств следует, что предметом открытого аукциона в электронной форме явилась право заключения контракта на поставку лекарственного средства Циклоспорин Сандиум-Неорал (международное непатентованное наименование).

При этом, как следует из документации об аукционе, заказчиком установлены следующие требования к поставляемому товару: капсулы мягкие 25 мг N 50; капсулы мягкие 50 мг N 50; капсулы мягкие 100 мг N 50.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции указал, что Министерством в нарушение положений действующего законодательства в документации об аукционе указало торговое наименование требуемого препарата без сопровождения словами "или эквивалент".

Между тем суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пояснениям Министерства требование к поставке лекарственного средства Циклоспорин Сандиум-Неорал обусловлено необходимостью обеспечения граждан конкретным указанным препаратом, поскольку не подлежит отмене или замене как сам препарат, так и форма введения.

Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в письме Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 г.. N 1003/048743П, пациентов, которых начали лечить препаратом под одним торговым наименованием нельзя переводить на лечение препаратом циклоспорина под другим торговым наименованием, поскольку это может привести к снижению эффективности высокотехнологичных дорогостоящих операций, токсическим осложнениям, увеличению количества эпизодов кризисов отторжения, что приводит к потере трансплантанта и жизни больного. В письме от 16.10.2007 г.. N АЦ/19080 ФАС России разъяснила, что по указанным основаниям размещение заказа на поставку циклоспоринов может производиться с указанием торговых наименований без сопровождения их словами "или эквивалент" в соответствии с ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов. Аналогичная позиция изложена и в Совместном письме Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и Федеральной антимонопольной службы от 31.10.2007 г.. N 16811-АП/Д04, N 8035-ВС, N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

С учетом изложенного действия государственного заказчика, установившего в аукционной документации требование о закупке лекарственного средства с указанием торгового наименования (Циклоспорин Сандиум-Неорал), не противоречат положениям ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Относительно нарушения в действиях заказчика нарушения положений пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, суд апелляционной инстанции отмечает, что указание в заявке участника аукциона на поставку иного препарата (Панимун Биорал) является основанием для отклонения указанной заявки в связи с несоответствием требованиям документации об аукционе.

Доводы о возможности замены одного лекарственного средства другим не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, которое он счел необходимым.

Указанная позиция подтверждена постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.07.2011 N Ф09-3512/2011 по делу N А60-38452/2010.

Также не может быть приняты во внимание вывод суда первой инстанции о том, что позиция Минздравсоцразвития России изменилась по вопросу взаимозаменяемости циклоспоринов, изложенная в письме от 24.05.2011 N 25-3/10/2-5038, поскольку заинтересованное лицо в нарушение ст. 65 АПК РФ не представило в суд указанный документ.

На основании изложенного, с учётом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о незаконности принятого антимонопольным органом решения по делу N 246-З.

Иного суду апелляционной инстанции в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказано.

В связи с тем, что решение антимонопольного органа является незаконным, выданное на его основании предписание также не соответствует нормам действующего законодательства и подлежит отмене.

Также в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 125 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты.

В силу ч.1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 199 АПК РФ установлено, что в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решения и действий (бездействия) незаконными должно быть указано требование заявителя о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Как следует из материалов дела Министерство обратилось с арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа по делу N 246-З.

Вместе с тем, из оспариваемого решения следует, что судом первой инстанции в нарушение указанных процессуальных норм рассмотрено фактически только одно из заявленных требований, а именно: признание недействительным решения антимонопольного органа.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 августа 2011 года по делу N А60-23263/2011 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 14.04.2011 г.. по делу N 246-З, как несоответствующие требованиям Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Министерства здравоохранения Свердловской области.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Е. Васева Л.Ю. Щеклеина