Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2011 г. N 09АП-27792/11

г. Москва

16.11.2011 г.

N 09АП-27792/2011-АК Дело N А40-63461/11-99-280

Резолютивная часть постановления объявлена 09.11.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 16.11.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России

N 43 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2011 г.

по делу N А40-63461/11-99-280, принятое судьей Г.А. Карповой

по заявлению ООО "реал,-Гипермаркет" ОГРН (1037714003150), 125445, г. Москва,

Ленинградское ш., д. 71 Г, корп. 2

к ИФНС России N 43 по г. Москве ОГРН (1047743055810), 125493, Москва г,

Смольная ул, 25А),

третье лицо: МИФНС России N 49 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Александрова Ю.С. по дов. N 340/2011 от 11.07.2011, Колесник М.С. по

дов. N 11/2011 от 17.01.2011

от заинтересованного лица - Бухарова Д.А. по дов. N 17 от 01.02.2011

от третьего лица - Шамров И.А. по дов. N 5 от 05.07.2011

УСТАНОВИЛ

ООО "реал,-Гипермаркет" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 20.12.2010 N 02-02/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части следующих эпизодов, оставленных без изменения решением вышестоящего налогового органа - Управления ФНС России по г. Москве от 14.03.2011 N21-19/023146:

- уменьшение убытка по налогу на прибыль в связи с применением амортизации по холодильному оборудованию в размере 2 128 931,2 руб. (п. 2.1.3 решения);

- уменьшение убытка по налогу на прибыль на расходы по организации "Детского кубка по футболу 2008 г." на сумму 20 634 568,47 руб. (п.2.1.4 решения);

- уменьшение убытка по налогу на прибыль на расходы по договорам с ООО "Интерлагос" (приобретение оборудования для пекарен, располагаемых в торговых центрах) и ООО "ФишТрейд" (приобретение морепродуктов для реализации с торговых центрах) на 31409 927 руб. (3 748 918 руб. + 27 661009 руб.) (п.2.1.6 решения);

- отказ в вычете по НДС, уплаченному в связи с организацией "Детского кубка по футболу 2008 г.", в размере 2 301 307 руб. (1.2.2 решения);

- отказ в вычете НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Интерлагос", в размере 674 805 руб., и ООО "ФишТрейд" на сумму 3 209 179 руб. (п. 1.2.3 решения).

В качестве третьего лица к делу привлечена МИФНС России N 49 по г. Москве.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2011 г.. требования общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя и третье лицо, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления налогов и сборов заявителя за 2008 год.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение N 02-02/21 от 20.12.2010.

Указанное решение было обжаловано заявителем в вышестоящий налоговый орган. Вышестоящий налоговый орган частично отменил решение Ответчика, частично - оставил без изменения.

Заявитель не согласившись с решением N 02-02/21 от 20.12.2010 в части эпизодов, оставленных без изменения обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что учетной политикой заявителя на 2008 г. (т.1, л.д. 98-109) установлена норма амортизации для холодильного оборудования, исходя из срока полезного использования 15 лет. Однако заявитель начислял амортизацию по указанному оборудованию исходя из срока полезного использования - 7 лет. Указанный срок установлен для такого вида оборудования Классификацией основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1. В связи с этим заявитель, завысил расходы по налогу на прибыль на 2 128 931,2 руб.

Довод инспекции судом не принимается, поскольку данный довод инспекции был полностью оценен судом первой инстанции и обоснованно им отклонен по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 258 НК РФ срок полезного использования амортизируемого имущества устанавливается налогоплательщиком самостоятельно, однако с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством РФ.

Без учета классификации основных средств, утверждаемой Правительством РФ, налогоплательщику позволяется устанавливать срок амортизации только в случае, если конкретный вид оборудования не указан в амортизационных группах. В такой ситуации, срок полезного использования устанавливается налогоплательщиком в соответствии с техническими условиями или рекомендациями изготовителей (п. 6 ст. 258 НК РФ).

Как правильно установил суд первой инстанции, спорное холодильное оборудование - это прозрачные витрины с охлаждающим элементом, которые используются Заявителем в торговых залах для хранения разного вида продуктов (сыры, колбасы, молочные продукты, десерты и др.). К данным витринам имеют доступ покупатели и работники торгового зала. Срок полезного использования, который применял Заявитель (7 лет + 1 месяц) соответствует сроку полезного использования для данного оборудования, который предусмотрен п. 3 ст. 258 НК РФ и Классификацией основных средств, включаемых в амортизационные группы, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1 (код ОКОФ 14 2919000 - машины и оборудование общего назначения) (т.1, л.д. 86-93).

Установленный Заявителем срок полезного использования в отношении холодильного оборудования определяется на основании первичных документов: акта о приеме-передаче объекта основных средств (форма ОС-1) (т.1, л.д. 95-97) и инвентарной карточки учета объекта основных средств (форма ОС-6) (т.1, л.д. 94). В указанных документах указан срок полезного использования именно 7 лет + 1 месяц.

Судом первой инстанции обоснованно принял во внимание, что налоговое законодательство не допускает самостоятельного установления налогоплательщиком повышенного срока полезного использования для амортизируемого имущества (за исключением случаев увеличения срока полезного использования, например, в связи с модернизацией или расконсервацией основного средства). Согласно п. 4 ст. 259 НК РФ допускается установление в учетной политике только пониженных норм амортизации, но без увеличения самого срока амортизации. В отношении холодильного оборудования Заявитель не проводил модернизацию, поэтому не имел права увеличивать срок полезного использования. У Заявителя также не было права применять пониженный коэффициент амортизации.

В учетной политике налогоплательщик обязан закрепить лишь выбранный им метод начисления амортизации (п. 1 ст. 259 НК РФ). Обязанности закреплять нормы амортизации в учетной политике у налогоплательщика нет.

Кроме того, учётная политика организации не может быть применена для обоснования обязательности применения тех методов признания расходов, которые Кодексом не допускаются. Поскольку норма амортизации холодильного оборудования исходя из срока полезного действия 15 лет была ошибочно установлена в учетной политику, то Заявитель при выявлении противоречий между учетной политикой и нормами налогового законодательства правомерно руководствовался нормами НК РФ.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что расходы на проведение футбольного матча в 2008 г. не могут быть признаны экономически оправданными, поскольку не связаны с производственной деятельностью Заявителя. Налоговый орган считает, что Затраты в размере 20 634 568,47 руб. не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль на основании п. 49 ст. 270 НК РФ. В связи с тем, что, по мнению инспекции, указанные расходы неправомерно уменьшали базу по налогу на прибыль, Заявитель необоснованно предъявил к вычету НДС в размере 2 301 307 руб., относящийся к указанным расходам.

Довод инспекции судом отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела заявитель является торговой организацией, владеющей сетью гипермаркетов, расположенных в 8 городах России. В 2008 г. Заявитель провел социально-ориентированную акцию "Детский кубок по футболу 2G08" с целью формирования лояльного отношении со стороны покупателей к гипермаркетам, поддержания положительного имиджа и привлечения внимания потенциальных покупателей. Кубок по футболу проходил на территории гипермаркетов real,-. Целевая аудитория - дети 10-12 лет, чьи родители являются покупателями или могут стать потенциальными покупателями сети гипермаркетов real,-.

Для организации и проведения мероприятия Заявитель воспользовался услугами ООО "Эйми Про" и ООО "СЛ Медиа".

С ООО "Эйми Про" был заключен комиссионный договор на обеспечение проведения рекламной кампании Заявителя - (т.2, л.д. 1-38). В рамках этого договора были изготовлены и размещены рекламные афиши в городах проведения акции, билбоарды, лифлеты, листовки, была изготовлена футбольная форма с символикой real,-, был проведен анонс мероприятия в школах, размещение рекламы в печатных изданиях, интернете. По указанному договору было понесено расходов в сумме 16 271 143,80 руб. (т.2, л.д. 39-114).

С ООО "СЛ Медиа" был заключен агентский договор на изготовление и распространение рекламы для целей продвижения товаров (услуг) Заявителя в городах проведения акции (т.2, л.д.115-139). По указанному договору расходы Заявителя составили 4 363 426,67 руб. (т.3, л.д. 1-51).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" к рекламе относится информация, распространенная любым способом, в любой форме и с В учетной политике налогоплательщик обязан закрепить лишь выбранный им метод начисления амортизации (п. 1 ст. 259 НК РФ). Обязанности закреплять нормы амортизации в учетной политике у налогоплательщика нет.

Кроме того, учётная политика организации не может быть применена для обоснования обязательности применения тех методов признания расходов, которые Кодексом не допускаются. Поскольку норма амортизации холодильного оборудования исходя из срока полезного действия 15 лет была ошибочно установлена в учетной политику, то Заявитель при выявлении противоречий между учетной политикой и нормами налогового законодательства правомерно руководствовался нормами НК РФ.

2. Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Ответчика о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и необоснованном предъявлении к вычету сумм НДС в связи с организацией рекламной акции "Детский кубок по футболу 2008 г." (п.2.1.4,1.2.2 Решения).

В апелляционной жалобе Ответчик указывает, что расходы на проведение футбольного матча в 2008 г. не могут быть признаны экономически оправданными, поскольку не связаны с производственной деятельностью Заявителя. Ответчик считает, что Затраты в размере 20 634 568,47 руб. не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль на основании п. 49 ст. 270 НК РФ. В связи с тем, что, по мнению Ответчика, указанные расходы неправомерно уменьшали базу по налогу на прибыль, Заявитель необоснованно предъявил к вычету НДС в размере 2 301 307 руб., относящийся к указанным расходам.

Суд первой инстанции правомерно отклонил указанный довод инспекции.

Судом первой инстанции было установлено, что Заявитель является торговой организацией, владеющей сетью гипермаркетов, расположенных в 8 городах России. В 2008 г. Заявитель провел социально-ориентированную акцию "Детский кубок по футболу 2008" с целью формирования лояльного отношении со стороны покупателей к гипермаркетам, поддержания положительного имиджа и привлечения внимания потенциальных покупателей. Кубок по футболу проходил на территории гипермаркетов real,-. Целевая аудитория - дети 10-12 лет, чьи родители являются покупателями или могут стать потенциальными покупателями сети гипермаркетов real,-.

Для организации и проведения мероприятия Заявитель воспользовался услугами ООО "Эйми Про" и ООО "СЛ Медиа".

С ООО "Эйми Про" был заключен комиссионный договор на обеспечение проведения рекламной кампании Заявителя - (т.2, л.д. 1-38). В рамках этого договора были изготовлены и размещены рекламные афиши в городах проведения акции, билбоарды, лифлеты, листовки, была изготовлена футбольная форма с символикой real,-, был проведен анонс мероприятия в школах, размещение рекламы в печатных изданиях, интернете. По указанному договору было понесено расходов в сумме 16 271 143,80 руб. (т.2, л.д. 39-114).

С ООО "СЛ Медиа" был заключен агентский договор на изготовление и распространение рекламы для целей продвижения товаров (услуг) Заявителя в городах проведения акции (т.2, л.д.115-139). По указанному договору расходы Заявителя составили 4 363 426,67 руб. (т.3, л.д. 1-51).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" к рекламе относится информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что понесенные Заявителем расходы являются рекламными, т.к. направлены на поддержание интереса к гипермаркетам real,-, для рекламы его деятельности и торговой марки. Такие расходы в полной мере соответствуют подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ, позволяющей учитывать налогоплательщикам расходы на рекламу деятельности налогоплательщика и его товарного знака. Как следует из указанной нормы, а также п. 4 этой же статьи налогоплательщик не ограничен в выборе способа и средств рекламирования.

Как правильно установил суд первой инстанции Заявитель входит в международную сеть гипермаркетов real,-. Организация подобных футбольных турниров является стандартной практикой для международной сети гипермаркетов real,-. Детские кубки проводятся во всех странах, где открыты гипермаркеты. Такие мероприятия на практике доказали свою эффективность - после их проведения значительно повышается узнаваемость бренда и лояльность покупателей. Спортивные состязания вызывают положительные эмоции у детей и их родителей. Поэтому при последующих встречах с брендом real,- у экономически активного населения (19 - 47 лет) формируется положительный эмоциональный фон, что приводит к увеличению частоты посещений гипермаркетов real,-.

Результаты проведенных исследований по итогам Детского кубка по футболу 2008 г. показали увеличение выручки по гипермаркетам по сравнению с 2007 г. (т.3, л.д. 52-56).

Рекламная направленность расходов на организацию детского футбольного турнира подтверждается доказательствами использования этого мероприятия в рекламных целях: 1) В приказе от 21.04.2008 N 05/08 генерального директора Заявителя говорится о рекламной цели проводимых соревнований (т.3, л.д. 57-58); 2) Проведение соревнования активно освещалось в прессе, на телевидении, по радио и в интернете. В любом упоминании о проводимом мероприятии указывался организатор мероприятия - сеть гипермаркетов real,- (т.4, л.д. 1-115); 3)Торговая марка real,- была указана на всех афишах, стендах, листовках и лифлетах, в которых упоминался футбольный турнир. Торговая марка была также вышита на спортивных формах участников. Примеры использования детского футбольного турнира в рекламе Заявителя проиллюстрировано в специальной презентации (т. 5, л.д. 1-59); 4) Соревнования проходили на парковочных площадках перед гипермаркетами с целью повышения посещаемости гипермаркетов в дни проведения соревнований. Финалисты соревнований были отправлены в Москву на финал кубка. Победителям финала была оплачена поездка в Академию футбола в Англию.

Следовательно, расходы на организацию и проведение детского футбольного турнира, в том числе связанные с призовыми фондами и организацией поездки в Англию победителей чемпионата, были правомерно учтены Заявителем для целей исчисления налога на прибыль в качестве рекламных расходов.

Судом первой инстанции было установлено, что налоговый орган не оспаривает своевременное представление Заявителем счетов-фактур и книги покупок, не имеет претензий к их оформлению, а также не имеет претензий к периоду вычета НДС. Иных доводов неправомерного вычета НДС инспекция в решении не приводит. Правомерность вычета по НДС подтверждается документами, имеющимися в материалах дела (т.2, л.д. 1-139, т.3,л.д. 1-51).

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вычет по НДС был заявлен правомерно.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что Заявитель неправомерно учел расходы на товары, приобретенные у ООО "Интерлагос" и ООО "ФишТрейд", а также принял к вычету НДС, предъявленный указанными поставщиками. По мнению инспекции, ООО "Интерлагос" и ООО "ФишТрейд" имеют признаки "фирм - однодневок": физические лица, значащиеся генеральными директорами поставщиков, отрицают свою причастность к деятельности компаний - поставщиков и подписание первичных документов; поставщики не представляют отчетность в налоговые органы и не уплачивают налоги или уплачивают их в меньшем размере; поставщики Заявителя в рамках встречной проверки не представили документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с Заявителем; счет ООО "Интерлагос" в банке был закрыт вскоре после поступления на него денежных средств от Заявителя.

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

В обоснование вывода о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды налоговый орган ссылается на объяснения физических лиц, которые указывают на свою непричастность к деятельности поставщиков и подписанию первичных документов.

Между тем такой подход к обоснованию получения налоговой выгоды противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Как правильно указал суд первой инстанции, нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (п. 10 постановления Пленума ВАС N 53).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 изложена правовая позиция, согласно которой обязанность по составлению счетов-фактур и первичных документов возлагается на продавца (исполнителя), поэтому не имеется оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных документах, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений либо имеются подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии обстоятельств, подтверждающих невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций.

Если налоговым органом в ходе проверки не установлено вышеназванных обстоятельств, вывод о недостоверности документов, подписанных не лицами, указанными в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей таких обществ, не может сам по себе, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания налоговой выгоды в качестве необоснованной.

Как правильно установил суд первой инстанции, в решении инспекции не содержится доказательств неосуществления хозяйственных операций, осведомленности Заявителя о нарушениях, допущенных поставщиками, или согласованности действий Заявителя и поставщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, вывод о недостоверности первичных документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что операции Заявителя по приобретению товаров у поставщиков носили реальный характер.

Статьями 171, 172 НК РФ предусмотрено, что к вычету принимается НДС, предъявленный при приобретении товаров на территории РФ для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, при наличии счета-фактуры и при принятии товаров на учет.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные в соответствии с законодательством затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Судом первой инстанции было установлено, что все вышеперечисленные условия применения вычета сумм НДС и признания расходов в составе затрат по налогу на прибыль Заявителем соблюдены.

Между Заявителем и ООО "Интерлагос" были заключены договоры на поставку пекарского оборудования от 02.11.2007 N 51, от 02.11.2007 N 52, от 02.11.2007 N 53, от 02.11.2007 N 54 (т.3, л.д. 59-74).

В соответствии с указанными договорами Заявителю были поставлены пекарские листы и решетки, формы для выпечки хлеба, а также тележки для пекарских листов.

Приобретение указанных товаров было необходимо Заявителю для начала производства хлебобулочной продукции, реализуемой физическим лицам, в открывшихся магазинах Заявителя и на данный момент используется Заявителем для выпуска хлебобулочной продукции. Факт производства и реализации хлебобулочной продукции, а также факт реальности поставок оборудования инспекцией не оспаривается.

Товар был поставлен в полном объеме, оплачен и учтен Заявителем, что подтверждается соответствующими документами: счетами от 07.11.2007 N 488, от 07.11.2007 N 490, от 07.11.2007 N 487, от 07.11.2007 N 489, счетами-фактурами от 15.02.2007 N 150, от 01.04.2008 N 168, от 12.02.2008 N 151, от 15.02.2008 N 149, от 12.02.2008 N 152, товарными накладными от 15.02.2008 N 154, от 01.03.2008 N 178, от 12.02.2008 N 156, от 12.02.2008 N 157, от 15.02.2008 N 153 (т. 3 л.д. 75-102), карточками учета объектов основных средств по форме N ОС-6, ОС-1 (т.5, л.д. 60-79), п/п от 13.11.2007 N 410, 411, 412, 413 и выпиской банка.

Ссылка инспекции о том, что расчетный счет ООО "Интерлагос" был закрыт вскоре после поступления на него денежных средств от Заявителя, был обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Факт поставки оборудования после поступления на счет ООО "Интерлагос" денежных средств и его закрытия инспекцией не оспаривается. Заявитель, являясь добросовестным участником сделки, перечислял денежные средства на счет ООО "Интерлагос", указанный поставщиком при заключении договора. Поскольку поставщик Заявителя не является взаимозависимым или аффилированным лицом, Заявитель не знал и не должен был знать об операциях с банковскими счетами поставщика.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт закрытия поставщиком своего банковского счета после оплаты Заявителем выставленных счетов и до момента фактической поставки товара при отсутствии доказательств неосуществления поставки товара не может свидетельствовать о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Между ООО "ФишТрейд" и ООО "МГБ МЕТРО Труп Баинг РУС", действовавшей от имени Заявителя, был заключен договор от 31.12.2007 N 443356 (т.3, л.д. 103-122).

Согласно договору ООО "ФишТрей" осуществляло поставки рыбной продукции Заявителю, которая впоследствии перепродавалась покупателям торговой сети гипермаркетов real,-. При этом ООО "ФишТрей" был единственным поставщиком определенных артикулов рыбной продукции в спорном периоде.

Факт приобретения товара, его учет и оплата документально подтверждены и Ответчиком не оспаривается, также как и факт реализации приобретенной рыбной продукции покупателям (т.6, л.д. 1-144, т.7, л.д. 1-133, т.8, л.д. 1-61).

Кроме того, в подтверждение реальности реализации рыбной продукции физическим лицам Заявитель представил в материалы дела выгрузки из системы регистрации продаж, а также сертификаты соответствия на рыбную продукцию (например, сертификаты N РОСС RU ПП97 В 05500, N РОСС RU ПП97 В 05501, N РОСС RU ПП97 В 05502, N РОСС RU ПП97 В 05503, N РОСС RU ПП97 В 05504, N РОСС RU ПП97 В 05506, N РОСС RU ПП97 В 05508) и ветеринарные свидетельства (в т.ч. N 32-39/002709 от 15.09.2007, N 32-39/332593 от 07.03.2008, N 32-39/328830 от 18.01.2008 - приложение 4 к письменным пояснениям). Из указанных выгрузок видна дата продажи товара, номер кассового чека, номер артикула и его наименование, с наименованием субпоставщика Заявителя, вес продукции, а также стоимость реализованного товара.

Как следует из Выписки по лицевому счету ООО "ФишТрейд" за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, представленной ООО "Барклайс Банк" в ответ на запрос Ответчика от 07.04.2010 N 02-02/22073 (т. 9 л.д.41-42) рыбная продукция действительно поставлялось ООО "ФишТрейд" сторонними организациями, в том числе и ООО "Марина" и оплачивалась ООО "ФишТрейд".

По ходатайству Заявителя судом были допрошены в качестве свидетелей сотрудники общества, работающие в региональных магазинах real,- Тушканова Е.Н., руководитель отдела, в должностные обязанности которой входит приемка товара, работа с документацией и с поставщиками, и Пушнякова С.А., работающая и.о. руководителя отдела приемки товара.

Свидетели дали показания, что им знаком поставщик рыбной продукции - ООО "ФишТрейд". Продукция данного поставщика отличалась от продукции других поставщиков, кроме того ООО "Фиш Трейд" был единственным поставщиком, поставлявшим продукции торговой марки "Марина".

Приемка поставленного товара осуществлялась отделом приемки товара, от имени поставщика действовали водители или экспедиторы, которые передавали документы на товар и въездной лист в отдел приемки и присутствовали при приемке товара. Отдел приемки товара сверял соответствие количества и качества товара представленным документам.

В случае расхождения количества товара или ненадлежащего качества товара товар возвращался поставщику. Представители поставщика действовали на основании доверенностей, которые предъявлялись свидетелям.

Поставка товара от ООО "Фиш Трейд" осуществлялась специально оборудованными транспортными средствами поставщика. Машины были оборудованы холодильными установками (стр. 10 решения суда).

Исследовав представленные доказательства и опросив свидетелей, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поставка товаров от имени поставщиков носила реальный характер. Следовательно, Заявитель правомерно учел затраты на приобретение товаров в составе расходов по налогу на прибыль и принял к вычету суммы НДС, предъявленные поставщиками.

Как правильно установил суд первой инстанции, поставщики Заявителя были зарегистрированы в ЕГРЮЛ в качестве юридических лиц и состояли на налоговом учете. Указанные обстоятельства инспекцией не оспариваются.

Таким образом, учитывая факт государственной регистрации и постановки поставщиков на налоговый учет, у Заявителя, при вступлении с ними в договорные отношения, не было оснований для сомнений в законности их регистрации и деятельности (копия свидетельства о государственной регистрации ООО "ФишТрейд" - т.8, л.д. 104).

Таким образом, взаимозависимость или аффилированность между Заявителем и поставщиками отсутствует.

Довод инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в связи с тем, что договоры с ООО "Интерлагос" и ООО "ФишТрейд" были заключены посредством представления документов курьером, а общение с представителя поставщиков происходило по электронной почте и телефону был оценен судом первой инстанции и отклонен как несостоятельный.

Подписание документов посредством обмена документами по почте или через курьера является нормальным обычаем деловой практики, особенно учитывая то обстоятельство, что указанные поставщики не являлись значимыми для Заявителя.

Как следует из материалов дела в 2008 г. у Заявителя было 3 293 поставщика (справка - приложение 5 к письменным пояснениям). При этом ООО "Интерлагос" и ООО "ФишТрейд" не являлись крупными поставщиками Заявителя. В 2008 г. поставщики поставили Заявителю товаров на общую сумму 48 825 221 521,75 руб. При этом расходы на приобретение товаров у крупных поставщиков (для сравнения в справке представлены данные по 50 крупнейшим поставщикам Заявителя в 2008 г..) составили сумму от 3 466 млн. руб. до 100 млн. руб. (в зависимости от поставщика). ООО "ФишТрейд" осуществило поставки товаров на общую сумму 30 870 188 руб., ООО "Интерлагос" осуществило поставки товаров на общую сумму 4 423 723 руб.

Исследовав доказательства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что деятельность Заявителя не была направлена на совершение операций преимущественно с контрагентами, нарушающими налоговое законодательства, что могло бы явиться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В обоснование своего довода о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО "Интерлагос" и ООО "ФишТрейд" налоговый орган ссылается на показания лиц, значащихся учредителями и генеральными директорами поставщиков (Пахомова А.А. и Ковальчука М.П. соответственно), которые отрицают свою причастность к созданию и деятельности поставщиков, подписание первичных учетных документов.

Поскольку совокупность обстоятельств ставит под сомнение достоверность свидетельских показаний этих лиц.

Во-первых, согласно данным, содержащимся в ЕГРЮЛ, физические лица, давшие свои показания о непричастности к деятельности поставщиков и подписанию первичных документов, являются учредителями и генеральными директорами поставщиков, что инспекцией не оспаривается (т. 9 л.д. 10-18, 26-34). При этом достоверность таких сведений не вызвала сомнений у государственного регистрирующего органа.

Во-вторых, отрицание поставщиками хозяйственных операций с покупателем может свидетельствовать об уклонении самого поставщика от налогообложения.

В-третьих, свидетельские объяснения в отсутствие иных доказательств не могут опровергнуть факт осуществления хозяйственных операций, оплату стоимости продукции, реальность поставок и являются недостаточными для вывода о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды. Налоговый орган не доказал отсутствие реальности хозяйственных операций или согласованности действий Заявителя и его недобросовестных поставщиков.

Кроме того, это следует из выписки банка по ООО "ФишТрейд", что поставщик являлся действующей организацией: нес расходы на содержание офиса (оплата питьевой воды и др.), заказывал специи, упаковочные материалы и др.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ объяснения физических лиц не могут служить единственным основанием для вывода о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09 (т.8, л.д. 105-107), от 20.04.2010 N 18162/09 (т.8, л.д. 108-110), определение ВАС РФ от 18.06.2010 N ВАС-7661/10 (т.8, л.д. 111-112), постановления ФАС Московского округа от 17.03.2011 N КА-А40/1276-11 (т.5,л.д. 105-107), от 02.12.2010 N КА-А40/14771-10 (т.8, л.д. 113-115) и др.

Кроме того, показания свидетелей носят противоречивый характер. Как следует из показаний Ковальчука М.П., весной 2006 г. им был утерян паспорт, который позже был ему возвращен. При этом свидетель не указывает срок, когда паспорт был ему возвращен. Ковальчук М.П. не обращался в органы милиции с заявлением о замене паспорта, что свидетельствует о том, что паспорт был возвращен ему в течение непродолжительного времени с момента утери паспорта. Вместе с тем, как следует из выписки из ЕГРЮЛ (т. 9 л.д. 26-34). ООО "ФишТрейд" было зарегистрировано 18.10.2006 г. Указанные обстоятельства ставят под сомнение показания Ковальчука М.П. и косвенно свидетельствуют о причастности свидетеля к регистрации ООО "ФишТрейд".

Довод инспекции о том, что подписи Ковальчука М.П. в заявлении о выдаче паспорта от 08.01.2004 и финансово-хозяйственных документах, подписанных им от имени ООО "ФишТрейд", визуально не совпадают, не может служить доказательством получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что показания Пахомова А.А. и Ковальчука М.П. не могут являться доказательством получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку налоговый орган не доказал отсутствие реальности хозяйственных операций, осведомленности Заявителя о нарушениях допущенных поставщиком, или согласованности действий Заявителя с поставщиками, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В обоснование отказа Заявителю в признании расходов и вычете сумм НДС налоговый органа ссылается на ненадлежащее исполнение поставщиками Заявителя обязанностей налогоплательщика: неуплату/ неполную уплату в бюджет налогов, непредставление отчетности в налоговые органы, непредставление документов по требованиям.

Указанные доводы инспекции являются несостоятельными.

Согласно п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему было известно или должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Между тем налоговый орган не доказал, что Заявитель, в силу своей взаимозависимости или аффилированности знал или мог знать о нарушениях, допущенных поставщиками, что Заявитель действовал без должной осмотрительности или осторожности.

Тот факт, что поставщики Заявителя не исполняют свои обязанности налогоплательщиков надлежащим образом, не подтверждает получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из Выписки по лицевому счету ООО "ФишТрейд" за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, ООО "ФишТрейд" в 2008 г. уплачивало налоги. В частности налог на доходы физических лиц, ЕСН и страховые взносы, авансовые платежи по налогу на прибыль, НДС о чем свидетельствую данные выписки от 21.01.2008 г., от 06.02.2008, 04.03.2008, 17.04.2008, 28.07.2008, 05.09.2008, 10.10.2008, 29.10.2008, 06.11.2008, 10.12.2008 и др.

Кроме того, поскольку действующее законодательство не связывает право на признание расходов в целях исчисления налога на прибыль и вычет сумм НДС, предъявленных поставщиком, с предоставлением поставщиками документов в рамках мероприятий встречного контроля, то довод о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в связи с невозможностью провести встречную проверку поставщиков Заявителя, является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2011 г. по делу N А40-63461/11-99-280 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько