Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. N 06АП-4624/11

г. Хабаровск

21 ноября 2011 г.

А73-7403/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Карасева В.Ф., Тихоненко А. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Донброва Константина Игнатьевича: Белянкова М.Г., представитель по доверенности от 15.07.2011;

от Общества с ограниченной ответственностью "Проект": Шабанова И.А., представитель по доверенности от 21.08.2011;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Донброва Константина Игнатьевича

на решение от 05.09.2011

по делу N А73-7403/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Лесниковой О.Н.

по иску индивидуального предпринимателя Донброва Константина Игнатьевича

к Обществу с ограниченной ответственностью "Проект"

о взыскании 10 443 200 руб.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Донбров Константин Игнатьевич (далее - истец, ИП Донбров К.И., предприниматель, ОГРН 305272317400042, адрес места жительства г. Хабаровск,, ул. Краснореченская, д. 101а, кв. 1) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Проект" (далее - ответчик, ООО "Проект", общество, ОГРН 1022700915610) о взыскании 10 443 200 рублей, в том числе 5 568 960 руб. 80 коп. неустойки за просрочку передачи объекта долевого строительства и 4 874 240 рублей убытков в виде неполученных доходов.

Решением от 05.09.2011 иск удовлетворен частично, с ответчика взыскан 1000000 руб. неустойки, в удовлетворения требования о взыскании убытков отказано.

ИП Донбров К.И. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить иск в полном объеме. В обоснование жалобы указывает на неправильное применение судом норм материального права, поскольку полагает выводы суда о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства необоснованными. Считает, что размер убытков, причинная связь между убытками и действиями ответчика подтверждена представленными истцом доказательствами, которым суд не дал оценку.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Проект" просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение суда изменить, взыскав неустойку в размере 50 000 руб.

Представитель истца в судебном заседании настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, представитель ответчика просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

16.05.2008 Донбровым К.И. (дольщик) и ООО "Проект" (застройщик) заключен договор участия в долевом строительстве Бизнес-центра (2-ая очередь) N 188-2 (далее - договор), согласно которому застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) объект недвижимости и после получения разрешения на его ввод в эксплуатацию передать дольщику объект долевого строительства (нежилое функциональное помещение N 11), общей площадью 204,80 кв. м. на 1 этаже в соответствии с приложением N 3 к договору, а дольщик обязуется оплатить обусловленную договором цену и принять объект.

Объектом недвижимости по договору является Бизнес-центр и гостиница в Центральном районе по улице Карла Маркса в городе Хабаровске. II очередь, расположенного по адресу (согласно разрешения на строительство): г.Хабаровск, Центральный район. Участок находится примерно в 128 м по направлению на северо-восток от ориентира "5-этажный дом", расположенного за пределами участка, адрес ориентира: г. Хабаровск, ул. Карла Маркса, 90.

Пунктом 1.2. договора установлен срок передачи застройщиком объекта дольщику - 3 квартал 2009 года.

В соответствии с пунктом 3.3 договора (в редакции дополнительного соглашения от 09.10.2008 г.. N 1) цена объекта долевого строительства составляет 18 318 950 рублей.

Во исполнение договора истец перечислил ответчику 18 318 950 рублей, что не оспаривается ответчиком.

Объект не построен и истцу не передан.

За нарушение сроков передачи объекта истец начислил неустойку в размере 5 568 960 руб. 80 коп.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по передаче объекта, по утверждению истца, ему причинены убытки в виде неполученной арендной платы за период с 01.12.2009 по 01.05.2011 в размере 4 874 240 рублей.

Истцом в адрес ответчика направлялась претензия от 20.05.2011 об уплате 10 443 200 рублей, которая оставлена без ответа, что послужило основанием обращения истца в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 330, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), статьей 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Суд пришел к выводу, что расчет неустойки, осуществленный истцом в двойном размере, является правильным, доводы ответчика о необходимости исчисления неустойки, исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка России, суд не принял как не соответствующий требованиям действующего законодательства. Суд пришел к выводу, что предъявленный размер неустойки несоразмерен последствиям нарушенных ответчиком обязательств по договору и уменьшил неустойку до 1 000 000 руб. Разрешая иск в части требования о взыскании упущенной выгоды, суд руководствовался статьями 15, 393 ГК РФ, и пришел к выводу, что истцом не доказано совершение им всех необходимых действий для получения выгоды и неполучение выгоды связано исключительно с неисполнением ответчиком своих обязательств по договору.

На основании пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ), застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором.

В материалах дела доказательства передачи ответчиком истцу объекта долевого строительства в третьем квартале 2009 года (пункт 1.2 договора от 16.05.2008 N 188-2) отсутствуют. Просрочка исполнения обязательства по договору не отрицалась представителем ООО "Проект" в заседании апелляционного суда.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Из материалов дела видно, что на момент заключения договора от 16.05.2008 N 188-2 истец являлся индивидуальным предпринимателем (выписка из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 17.06.2011 N 488) и использование построенного объекта недвижимости намеревался использовать для извлечения прибыли, о чем свидетельствует заключение истцом предварительного договора аренды нежилых помещений от 10.09.2008.

Следовательно, договор участия в долевом строительстве Бизнес-центра (2-я очередь) от 16.05.2008 N 188-2 заключен ООО "Проект" с истцом не как с гражданином, а как с индивидуальным предпринимателем.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что неустойка должна начисляться в двойном размере, сделан без учета обстоятельств дела.

Учитывая установленное и произведя расчет неустойки, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что размер неустойки, исчисленной в соответствии в пунктом 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, составляет 2 871 495,43 руб. (18 318 950 х 8,25% (ставка рефинансирования, установленная Указанием Центрального банка России от 29.04.2011 N 2618-у на момент подачи иска) : 300 х 570 (дней просрочки с 01.12.2009 по 01.05.2011).

Согласно статье 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации и Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 42 Постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснили судам, что При решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

В Постановлении от 13.01.2011 N 11680/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дал общеобязательное толкование статьи 333 ГК РФ, указав, что, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Ставка рефинансирования, по существу, представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике, что является общеизвестным фактом. Поэтому уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств.

Суд первой инстанции уменьшил неустойку до 1 000 000 руб., ниже ставки рефинансирования без учета приведенного толкования высшей судебной инстанцией статьи 333 ГК РФ, в связи с чем решение суда подлежит изменению с взысканием неустойки, определенной на основании пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции при разрешении иска о взыскании упущенной выгоды признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежащим образом исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные настоящим Федеральным законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Обосновывая требование о взыскании упущенной выгоды, истец привел заключенный 10.09.2008 между ИП Донбровым К.И. (арендодатель) и ООО "Архстрой" (арендатор) предварительный договор аренды нежилых помещений, в соответствии с пунктом 1.1. которого стороны обязуются в срок до 30 ноября 2009 после государственной регистрации права собственности арендодателя на недвижимое имущество, заключить договор аренды нежилых помещений на условиях, согласованных сторонами в предварительном договоре аренды.

Пунктом 2.1 предварительного договора аренды установлена арендная плата в размере 1 400 рублей за 1 кв.м помещения в месяц, что составляет 286 720 рублей в месяц.

Предприниматель полагает, что ему причинены убытки в виде неполученной арендной платы за период с 01.12.2009 по 01.05.2011 в размере 4 874 240 рублей.

На основании статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Для взыскания упущенной выгоды в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие в совокупности следующих условий: наличие убытков, их размер неправомерное поведение ответчика, причинно-следственную связь между действиями ответчика и возникшими у истца убытками.

Из материалов дела видно, что на момент заключения предварительного договора аренды нежилых помещений ИП Донбров К.И. не являлся собственником указанных помещений, которому в силу статьи 608 ГК РФ принадлежит право сдачи их в аренду.

Следовательно, отсутствует причинно-следственная связь между заявленными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору от 16.05.2008 N 188-2.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истцом не доказано неполучение выгоды исключительно в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств по договору.

Судебные расходы подлежат распределению между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 05 сентября 2011 года по делу N А73-7403/2011 изменить. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Проект", ОГРН1022700915610, в пользу индивидуального предпринимателя Донброва Константина Игнатьевича, ОГРН 305272317400042, 2 871 500 руб. 40 коп. неустойки, 1450 руб. 07 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Донброва Константина Игнатьевича, ОГРН 305272317400042, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску 54 534 руб. 33 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Проект", ОГРН1022700915610, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 20 681 руб. 67 коп.

В остальной части решение оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

В.Ф. Карасев А.А. Тихоненко