Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 г. N 15АП-12362/11

город Ростов-на-Дону

25 ноября 2011 г.

дело N А01-2422/2010 15АП-12362/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Величко М.Г., Кузнецова С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от ООО "Юмикс": представитель Дзыбов А.З., по доверенности N 25 от 22.11.2011;

от ООО ПКФ "МИКО: представитель Трусов М.В., удостоверение N 2145 от 29.10.2003

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО ПКФ "МИКО", ООО "Юмикс" на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 23.09.2011 по делу N А01-2422/2010

по иску ООО "Юмикс"

к ответчику ООО ПКФ "МИКО"

о взыскании 3 725 021 рубля 78 копеек,

принятое в составе судьи Шебзухова З.М.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юмикс" (ИНН 0104007988, ОГРН 1020100711495) (далее - общество, истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с исковым заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью производственно- коммерческой фирмы "МИКО" (ИНН 2303006397, ОГРН 1022300719880) (далее - ООО ПКФ "МИКО", ответчик, подрядчик) 415 625 рублей неустойки и 5 268 513 рублей 50 копеек убытков за ненадлежащее исполнение договорных обязательств при выполнении работ по строительству I и III очереди фруктохранилища, расположенного в станице Абадзехской Майкопского района Республики Адыгея.

В обоснование заявленных требований истец указал, что в нарушение условий соглашения сторон, ответчик не завершил строительные работы к 20.06.2010, объект соглашения был возведен с нарушением установленных строительных норм и правил и с ненадлежащим качеством такой степени, которая предполагает полный демонтаж здания и возведение нового строения по цене 5 268 513 рублей 50 копеек.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал, указал, что строительные работы не были завершены в установленный срок по вине истца, который несвоевременно осуществлял финансирование работ, не передал проектно-сметную документацию, строительную площадку и геодезическую разбивку объекта. Подтверждением качества работ являются акты о приемке выполненных работ (КС-2) от 31.05.2010 N 1, от 28.06.2010 N 2, от 28.06.2010 N 3, 24.07.2010 N 4, 24.07.2010 N5, от подписания которых истец необоснованно отказался, а все доводы о несоответствиях являются односторонними, не основанными на актах о недостатках, составленными с участием обеих сторон.

Решением Арбитражный суд Республики Адыгея взыскал с ответчика в пользу истца неустойку по контракту N 6/04-2010 от 06.04.2010 в размере 415 625 рублей, убытки в размере 673 000 рублей. В остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства некачественно выполненных работ по контракту.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил изменить решение суда первой инстанции в части взыскания убытков в размере 5 268 513 рублей 50 копеек.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что по результатам проведенных судебных строительно-технических экспертиз, претензии к ответчику по качеству выполненных работ подтвердились. Качество выполненных ответчиком работ не соответствует требованиям СНиП и ГОСТ, что противоречит контракту. В заключении эксперта ООО "СЦЭИ" Торопкова И.К. в ответе на второй вопрос указано, что отклонения в расстоянии между осями колонн составляет до 40 мм., что не соответствует п.4.65 СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции". Эксперты и ООО Проектный институт "АДЫГЕЯГРАЖДАНПРОЕКТ" пришли к единому выводу о наличии в возведенном ответчиком объекте дефекта в виде отклонений в расстоянии между осями колонн здания. Согласно Акту технического обследования 01 "П"-1119, составленного ООО Проектный институт "АДЫГЕЯГРАЖДАНПРОЕКТ" отклонения в расстояниях между осями колонн предполагает полный демонтаж здания. Согласно пояснениям экспертов в судебном заседании от 03.09.2011 стоимость восстановительных работ необходимо выводить исходя из рыночных цен. Цена договора, заключенного между истцом и ООО "СМУ-4", выведена исходя из существующих рыночных цен на данные виды работ, следовательно определяет меру ответственности ответчика по данному делу. Данные факты имеют ключевое значение для правильного рассмотрения дела.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик также обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции, в иске отказать.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что просрочка исполнения обязательств возникла по вине заказчика (затягивание финансирования, оплата произведена спустя 1,5 мес. после подписания контракта).

В дополнении к жалобе ответчик указал, что судом не распределены судебные расходы.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Истцом заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебно-технической экспертизы. Мотивировано тем, что в заключениях экспертов нет полной ясности ответов на некоторые поставленные судом вопросы, просим назначить дополнительную комиссионную судебно-техническую экспертизу. На разрешение экспертов просит поставить следующие вопросы:

1. Возможно ли и каким образом устранить критические отклонения в расстояниях между осями колонн здания, возведенного ответчиком? Если да, то какие строительно-монтажные работы необходимо для этого выполнить и какова будет стоимость этих работ?

2. Какова будет сумма всех расходов истца на исправление дефектов, допущенных ответчиком при возведении объекта?

При рассмотрении заявленного истцом ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы апелляционный суд исходит из следующего.

Из части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что основанием для назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, либо возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств.

В ходатайстве истца о назначении по делу дополнительной экспертизы отсутствуют доводы о существовании обстоятельств, являющихся в силу указанной выше нормы основанием для назначения дополнительной экспертизы. В заключении судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении спора в суде первой инстанции, содержатся ясные и полные ответы по всем поставленным судом вопросам.

Поставленные истцом для дополнительного экспертного исследования вопросы по своему содержанию не являются дополнительными, уточняющими вопросы, исследованные экспертами при проведении первоначальной экспертизы.

В силу изложенного в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу дополнительной экспертизы надлежит отказать.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.04.2010 между истцом (заказичик) и ответчиком (подрядчик) заключен контракт N 6/04-2010, согласно которому подрядчик по поручению заказчика обязался выполнить строительство I и III очереди фруктохранилища, расположенного в станице Абадзехской Майкопского района Республики Адыгея.

Цена контракта составила 4 156 254 рублей.

Пунктами 2.1-2.3 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан приступить к выполнению работ и полностью завершить их в сроки, установленные в контракте, датой начала работ является перечислением аванса согласно пункту 12.1 контракта. Срок выполнения работ - 20.06.2010 ( пункт 2.3 контракта).

В пункте 12.1 стороны предусмотрели порядок платежей и расчетов, в соответствии с которыми заказчик производит поэтапную оплату: 1 этап- до начала работ заказчик производит авансовый платеж на основании счетов, выписанных подрядчиком на материалы, и 15% от стоимости монтажных работ в течение пяти календарных дней с момента подписания контракта; 2 этап- заказчик производит оплату выполненных работ на основании подписанных актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) подрядчика в течение трех календарных дней после подписания актов формы N КС-2 и справки N КС-3.

Согласно пункту 13.1 в случае задержки установленных пунктом 2 контракта сроков завершения работ подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,1% от суммы контракта, но не более 10 % за каждый день просрочки завершения работ до фактического исполнения обязательств.

В разделе 6 контракта стороны установили требования по качеству работ, исходя из которых все производимые подрядчиком по контракту работы, а также все применяемые материалы должны соответствовать СНиПам и ГОСТ.

Платежными поручениями N 128, 165, 185 и 188 от 28.05.2010, 01.07.2010, 22.07.2010, 22.07.2010 заказчик перечислил подрядчику 3 000 000 рублей, 500 000 рублей, 200 000 рублей и 20 000 рублей предоплаты по контракту N 6/04-2010 от 06.04.2010.

Соответственно, исходя из вышеназванных условий контракта, подрядчик должен был приступить к строительству 28.05.2010 и завершить - 20.06.2010.

В установленный срок работы завершены не были, в связи с чем заказчик начислил подрядчику неустойку в размере 415 625 рублей.

Кроме того, по мнению заказчика, строительные работы были выполнены с нарушением требований рабочего проекта и СНиП 3.03.01-87, ГОСТ 24045-94 и ГОСТ 22353-77, в результате чего возведенное подрядчиком фруктохранилище является непригодным к эксплуатации, требуется его ремонт, стоимость которого, согласно договора подряда от 19.07.2011 N 10, заключенного с ООО "Специализированное монтажное управление-4" составляет 5 684 138 рублей 50 копеек.

Указанную сумму истец считает убытками, возникшими вследствие некачественно проведенных ответчиком строительных работ.

Претензиями от 09.07.2010 N 32 и от 04.10.2010 N 45, предарбитражным уведомлением от 25.11.2010 N 53 общество предложило подрядчику устранить допущенные при строительстве фруктохранилища дефекты и надлежащим образом исполнить обязательства по контракту.

Однако данные претензии и предарбитражное уведомление были оставлены подрядчиком без ответа.

Анализируя условия заключенного сторонами договора, суд пришел к правильному выводу о том, что договор по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По правилам пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Кодекса).

По правилам пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникновением между сторонами спора по качеству выполненных подрядчиком работ суд первой инстанции назначил комиссионную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил Слепневу Игорю Владимировичу - эксперту негосударственного образовательного учреждения Центр повышения квалификации "Строитель" и Торопкову Игорю Кононовичу - эксперту общества с ограниченной ответственностью "Северокавказский центр экспертиз и исследований".

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли в возведенном ответчиком фруктохранилище, отклонения от проекта? Если да, то какие?

2. Соответствуют ли проекту, действующим нормативным актам и нормам СНиП 3.3.08-87 "Несущие и ограждающие конструкции", в возведенном ответчиком фруктохранилище: фланцевые соединения, соединения на болтах, отклонения в расстоянии между осями колонн? Если не соответствуют, влияет ли это на несущую способность строительных конструкций и здания в целом?

3. Соответствует ли проекту использованный ответчиком профилированный лист для кровли и наружных стен, в возведенном ответчиком фруктохранилище?

4. Имеются ли нарушения в монтаже кровли из профилированного листа, в возведенном ответчиком фруктохранилище? Если да, то какие?

5. Соответствуют ли в возведенном ответчиком фруктохранилище, проекту и ГОСТам использованные ответчиком для узлов и соединений металлоконструкций болты металлические? Если не соответствуют, влияет ли это на несущую способность строительных конструкций и здания в целом?

6.Использовалась ли ответчиком при монтаже узлов и соединений металлоконструкций газовая и электродуговая сварка? Если использовалась, является ли это нарушением строительных норм и правил, и влияет ли на несущую способность строительных конструкций и здания в целом?

7.Соответствуют ли проекту фундаменты колонн каркаса?

8.Если в возведенном ответчиком фруктохранилище имеются отклонения от проекта и нарушения строительных норм и правил, какие строительно-монтажные работы необходимо выполнить для приведения объекта в соответствие с проектом? Какова рыночная стоимость этих строительно-монтажных работ и необходимых материалов?

9.Пригодно ли к эксплуатации в его нынешнем состоянии здание фруктохранилища, возведенное ответчиком?

10.Какую исполнительную документацию согласно действующему законодательству, Подрядчик обязан был предоставить Заказчику, в какие сроки и на каких этапах строительства?

11. Соответствует ли условиям заключенного контракта от 6 апреля 2010 г., требованиям проектно-сметной документации, СниП и ГОСТ количество и качество примененных строительных материалов и конструкций?

12. Соответствует ли условиям заключенного контракта от 6 апреля 2010 г., требованиям проектно-сметной документации, СниП и ГОСТ объемы и качество выполненных ООО ПКФ "МИКО" работ?

13. Соответствует ли действия ООО ПКФ "МИКО" и ООО "Юмикс" условиям заключенного контракта от 6 апреля 2010 г., требованиям установленными нормами действующего законодательства, требованиям СниП и ГОСТ при выполнении строительно-монтажных работ?

14. Какова рыночная стоимость строительно-монтажных работ по контракту от 6 апреля 2010 г., выполненных ООО ПКФ "МИКО".

15. Каким образом и когда Заказчиком выполнены обязанности по контракту от 6 апреля 2010 года по финансированию, передаче Подрядчику проектно-сметной документации, строительной площадки и геодезической разбивки объекта, по приемке выполненных работ?

Из заключения экспертов Слепнева И.В. и Торопкова И.К. следует, что в нынешнем состоянии здание фруктохранилища, возведенное ответчиком, непригодно к эксплуатации, стоимость строительно-монтажных работ и материалов для приведения объекта в соответствие с проектом составляет 673 000 рублей.

Оценив и исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений документы, условия договора, результаты судебной экспертизы, суд пришел к выводу об обоснованности предъявленных истцом требований о взыскании стоимости некачественно выполненных работ в сумме 673 000 рублей, в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком взятых на себя обязательств по названному договору.

В судебном заседании суда первой инстанции 03.08.2011 эксперты подтвердили свои выводы, однако, в течение объявленного по ходатайству истца перерыва, дополнительно осмотрев конструктивные характеристики фруктохранилища после его демонтажа, пояснили суду, что стоимость восстановительных работ должна быть увеличена. Вместе с тем, экономическое обоснование увеличения стоимости восстановительных работ не представили. В связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу доказанной стоимости некачественно выполненных работ в сумме 673 000 рублей.

В обоснование жалобы истец сослался на то, что в заключение эксперта ООО "СЦЭИ" Торопкова И.К. в ответе на второй вопрос указано, что отклонения в расстоянии между осями колонн составляет до 40 мм., что не соответствует п.4.65 СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", т.е. превышает допустимую величину в 8 раз. Отклонения в расстоянии между осями колонн влияет на несущую способность строительных конструкций и здания в целом. Данный факт подтверждает и эксперт НОУ ЦПК "Строитель" Слепнев И.В., основные дефекты фланцевых соединений возникли именно от больших отклонений колонн от разбивочных осей, вследствие чего при перегрузке отдельных болтов, возможно их разрушение, которое вызовет разрушение всей конструкции поперечной рамы каркаса. Отклонения, в несколько раз превышающие предельно допустимые значения в расстоянии между осями колонн здания, подтверждается и Актом технического обследования 01 "П"-1119, составленным ООО Проектный институт "Адыгеягражданпроект". Эксперты и ООО Проектный институт "АДЫГЕЯГРАЖДАНПРОЕКТ" пришли к единому выводу о наличии в возведенном ответчиком объекте дефекта, в виде отклонений в расстоянии между осями колонн здания. Данный дефект (отклонение в расстоянии между осями колонн), согласно Классификатору основных дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов (Утвержден Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17.11.1993), является критическим.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные экспертами заключения, пришел к выводу о том, что отклонения в расстоянии между осями колонн не соответствуют п.4.65 СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", превышает допустимую величину, однако эксперты указали о стоимости некачественно выполненных работ в сумме 673 000 рублей. Истцом не представлено доказательств того, что выявленные недостатки невозможно устранить за сумму в размере 673 000 рублей.

Кроме того, экспертами указано, что при перегрузке отдельных болтов, возможно их разрушение, которое вызовет разрушение всей конструкции поперечной рамы каркаса, т.е. в данной части вывод носит предположительный характер.

Довод истца о том, что согласно Акта технического обследования 01 "П"-1119, составленного ООО Проектный институт "АДЫГЕЯГРАЖДАНПРОЕКТ", отклонения в расстояниях между осями колонн предполагает полный демонтаж здания, подлежит отклонению, поскольку приоритет в оценке доказательств относится за судебной экспертизой, которой не указан данный вывод.

Истец также ссылается на то, что в судебном заседании 03.09.2011, оба эксперта пояснили, что после частичного демонтажа металлоконструкций здания, выявлены иные дефекты, не отраженные в экспертных заключениях, которые невозможно было обнаружить без частичного демонтажа объект. Такими дефектами оказались: отклонения осей колонн по вертикали, в несколько раз превышающие допустимые значения, предусмотренные СНиП "Несущие и ограждающие конструкции"; грибовидные выпуклости фланцев ферм; элипсообразные прожиги газосваркой отверстий фланцев ферм для увеличения отверстий; деформация колонн в виде пропеллера, дефектные, непроектные конструкции ферм; крепление связей электродуговой сваркой вместо болтового соединения. Эксперты указали, что сумма 673 000 рублей, указанная в ответе на восьмой вопрос, явно недостаточна для устранения выявленных дефектов и должна быть увеличена, поскольку необходим демонтаж металлоконструкций, их ремонт в заводских условиях, транспортные расходы, монтаж. Стоимость данных работ необходимо выводить исходя из рыночных цен. Данные экспертами пояснения содержат экономическое обоснование увеличения стоимости восстановительных работ. Если суду необходимо было письменное обоснование увеличения стоимости восстановительных работ, следовало руководствоваться ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и назначить по данному вопросу дополнительную экспертизу.

Истец ошибочно полагает, что пояснения эксперта об увеличении стоимости устранения выявленных дефектов, исходя из рыночных цен, не являются доказательствами по делу и содержат экономическое обоснование увеличения расходов по устранению недостатков, поскольку не представлены смета, расчет стоимости, кроме того, вывод о стоимости некачественно выполненных работ в сумме 673 000 рублей не опровергнут сторонами.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 Кодекса).

Поскольку суд установил, что в заключении эксперты с достаточной полнотой и ясностью ответили на поставленные перед ними вопросы, необходимость в назначении по делу повторной экспертизы отсутствовала.

Как следует из материалов дела, истец не согласился с заключением судебной экспертизы в части установленного размера некачественно выполненных работ.

Однако истец, не согласившись с заключением экспертизы, не заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной либо повторной экспертизы. Истец не представил в материалы дела иного расчета стоимости устранения недостатков, судебная экспертиза, проведенная по делу, не подтвердила доводы и возражения истца в части увеличения стоимости до 5 268 513 рублей 50 копеек.

Ссылка истца на заключенный договор от 19.07.2011 N 10 с ООО "Специализированное монтажное управление-4", согласно которому цена ремонта возведенного ответчиком фруктохранилища соответствует 5 684 138 рублям 50 копейкам, не принята судом, так как свобода договора в установлении контрагентами стоимости работ, противоречит выводам экспертов о стоимости некачественно выполненных работ в сумме 673 000 рублей, у суда отсутствуют основания сомневаться в достоверности сведений, представленными судебными экспертами, которые предупреждены об уголовной ответственности.

Истец указал, что цена договора, заключенного между обществом и ООО "СМУ-4", выведена исходя из существующих рыночных цен на данные виды работ, следовательно, определяет меру ответственности ответчика по данному делу. Данные доводы не подтверждены доказательствами в порядке ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расчет, произведенный экспертами, заявителем жалобы не оспорен.

Представленный истцом Акт технического обследования 01 "П"-1119, составленный ООО Проектный институт "Адыгеягражданпроект", в качестве доказательства по делу обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку произведенная судебная экспертиза показала, что возможно устранение всех имеющихся в возведенном объекте дефектов.

Доводы ответчика о том, что по данному делу убытки подлежат взысканию в части, непокрытой неустойкой судом не принимаются, поскольку в данном случае ответчик не исполнил два вида обязательств: не закончил строительные работы в установленный контрактом срок, за что стороны предусмотрели взыскание неустойки, а также выполнил строительные работы с недостатками, для устранения которых судом взыскана сумма убытков.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания пени, суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускается (статья 310 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В силу статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в частности в случае просрочки исполнения.

Материалами дела подтверждено, что в установленный договором срок 20.06.2010, строительные работы выполнены не были, не завершены они и на дату предъявления иска. Срок просрочки составляет 181 день.

В пункте 13.1 контракта стороны предусмотрели ответственность подрядчика за нарушение сроков завершения работ в виде штрафа в размере 0,1% от суммы контракта, но не более 10 % от суммы контракта.

Согласно расчету истца, проверенному судом и признанному арифметически верным, размер штрафа составил 415 625 рублей.

При изложенных обстоятельствах, суд удовлетворил требование к подрядчику о взыскании суммы штрафа.

В обоснование жалобы ответчик сослался на то, что просрочка исполнения обязательств возникла по вине заказчика, затягивание финансирования оплата произведена спустя 1,5 мес. после подписания контракта.

Финансирование строительных работ подтверждено платежными поручениями N 128, 165, 185 и 188 от 28.05.2010, 01.07.2010, 22.07.2010, 22.07.2010 заказчик перечислил подрядчику 3 000 000 рублей, 500 000 рублей, 200 000 рублей и 20 000 рублей предоплаты по контракту N 6/04-2010 от 06.04.2010.

То обстоятельство, что подрядчик фактически приступил к выполнению работ, суд полагает, является достаточным основанием для удостоверения юридически значимого факта о том, что проектно-сметная документация, строительная площадка и геодезическая разбивка объекта были переданы ему в установленном порядке. В противном случае, подрядчик был вправе отказаться от выполнения работ по строительству фруктохранилища, вместе с тем, начав строительство, обязан был выполнить работы по строительству в установленный контрактом срок и с надлежащим качеством.

В дополнении к жалобе ответчик указал, что судом не распределены судебные расходы, не решен вопрос об оплате услуг экспертам.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей 106 Кодекса к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, отнесены, в частности, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В соответствии с частью 2 статьи 107 Кодекса эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертами.

В силу статьи 108 Кодекса денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

При этом в случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 66) при условии, если денежные средства сторонами не были депонированы, но экспертиза необходима для рассмотрения дела и принятия решения, выплата денежных средств эксперту (экспертному учреждению) производится за счет федерального бюджета применительно к части 3 статьи 319 Кодекса. При этом в судебном заседании, в котором оглашено заключение эксперта, может быть принято решение о взыскании в доход федерального бюджета подлежащих выплате эксперту сумм с лица, не исполнившего обязанность по депонированию, путем направления в соответствии с указанной нормой исполнительного листа в налоговый орган по месту нахождения такого лица.

По результатам судебного разбирательства упомянутые расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном Кодексом.

Статьей 109 Кодекса предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

В соответствии с частью 6 статьи 110 Кодекса неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Статьей 112 Кодекса предусмотрено, что вопросы распределения судебных расходов разрешаются судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Оспариваемым решением взыскано с ООО ПКФ "МИКО" в доход федерального бюджета госпошлина в сумме 6 873 рубля, с ООО "Юмикс" взыскана в доход федерального бюджета госпошлина в сумме 41 547 рублей.

Таким образом, отсутствие в резолютивной части решении суда о распределении судебных расходов в части оплаты услуг экспертов не является безусловным основанием к отмене оспариваемого решения суда.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, по жалобе возлагаются на сторон.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 23.09.2011 по делу N А01-2422/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

М.Г. Величко С.А. Кузнецов