Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 г. N 13АП-12551/11

г. Санкт-Петербург

28 ноября 2011 г.

Дело N А21-7599/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Мельниковой Н.А.

судей Горбик В.М., Полубехиной Н.С.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Долониной С.И.

при участии:

от истца: Шариной Н.М. (доверенность б/н от 12.07.2010 г.., паспорт), Миршавка А.Т. (доверенность б/н от 25.03.2011 г.., паспорт) от ответчика: адвоката Гака В.В. (удостоверение адвоката N 39/76 от 27.11.2002 г.., доверенность б/н от 28.09.2010 г..) от 3-их лиц: не явились (извещены)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12551/2011) ООО "Строительство и инвестиции" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.05.2011 по делу N А21-7599/2009 (судья Лузанова З.Б.), принятое

по иску ООО "Балтлитсрой"

к ООО "Строительство и инвестиции"

3-и лица: 1.ООО "Проект Менеджмент Сервис", 2. ООО "Арбат. Инженерные сети", 3. ООО "Регистр", 4. ООО "Брандис", 5. Swedbank AB

о взыскании

установил:

ООО "Балтлитсрой" обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском, измененными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о взыскании с ООО "Строительство и инвестиции" 65 508 933 руб. 00 коп. задолженности по договору генподряда N 30-04/08 от 30.04.2008, 299 262 руб. 61 коп. процентов в размере 12% годовых в соответствии с дополнительным соглашением N 2 к договору генподряда за периоды с 31.07.2008 по 08.10.2008, с 28.08.2008 по 08.10.2008, с 30.09.2008 по 29.10.2008; 94.391 руб. 17 коп. расходов, связанных с выдачей банковской гарантии; 7 971 798 руб. 89 коп. пеней в связи с просрочкой платежей по договору генподряда; 1 750 000 руб. 00 коп. расходов по охране объекта Торгово-технического центра Тойота.

Определением суда в одно производство под номером А21 -7599/2009 объединены дело N А21-7599/2009 и дело N А21 -9904/2009 по иску ООО "Арбат. Инженерные сети" к ООО "Балтлитстрой" о взыскании задолженности за выполненные субподрядные работы в сумме 1 610 218,53 руб., предъявляя который ООО "Арбат. Инженерные сети" ссылается на выполнение им субподрядных работ на сумму 3 160 218,53 руб. по договору, заключенному с ООО "Балтлитстрой" N 4/11 от 17.10.2008 на поставку и монтаж системы внутреннего водопровода на объекте "Торгово-технический центр по продаже и обслуживанию автомобилей марки "То йота" по адресу г. Калининград, Светлогорское шоссе -ул. Габайдуллина, которые оплачены частично в сумме 1 550 000 руб.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 02.07.2010 с ООО "Строительство и Инвестиции" в пользу ООО "Балтлитстрой" взыскано 63.292.154 руб. 00 коп. задолженности, 299.262 руб. 61 коп. процентов, 94.391 руб. 17 коп. расходов по оплате выдачи банковской гарантии и 7.702.352 руб. 09 коп. пеней. В остальной части иска отказано. Иск ООО "Арбат Инженерные Сети" удовлетворен - с ООО "Балтлитстрой" взыскана задолженность в сумме 1.610.218 руб. 53 коп. и расходы по оплате государственной пошлины.

Постановлением апелляционного суда от 12.10.2010 г.. решение от 02.07.2010 г.. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.02.2011 г.. решение Арбитражного суда Калининградской области от 02.07.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010 по делу N А21-7599/2009 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

ООО "Строительство и инвестиции" заявило встречный иск о расторжении договора генподряда N 30-04/08 от 30.04.2008.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 30.05.2011 по делу N А21-7599/2009 встречный иск ООО "Строительство и инвестиции оставлен без рассмотрения. ООО "Строительство и инвестиции" возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 4 000 руб. С ООО "Строительство и инвестиции" в пользу ООО "Балтлитстрой" взыскана задолженность в сумме 63 292 154 руб. 95 коп., проценты в сумме 299 262,61 руб., расходы по оплате выдач и банковской гарантии в сумме 94 391 руб. 17 коп. и пени в сумме 7 702 352 руб. 09 коп. В остальной части иска отказано. С ООО "Строительство и инвестиции" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 200 000 руб. С ООО "Балтлитстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 10 000 руб. С ООО "Балтлитстрой" в пользу ООО "Арбат. Инженерные сети" взыскана задолженность в сумме 1 452 207 руб. 60 коп. и в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 27 522 руб. 08 ко п. В остальной части иска ООО "Арбат. Инженерные сети" отказано. С ООО "Арбат. Инженерные сети" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 1 580 руб. 10 коп.

На указанное решение ООО "Строительство и инвестиции" подана апелляционная жалоба, в которой, указывая на необоснованность принятого по делу судебного акта просит его отменить. В апелляционной жалобе податель указывает, что исполнительная документация по выполненным работам не представлена генподрядчиком заказчику, несмотря на многочисленные требования заказчика. Имеются претензии по объему, качеству и стоимости выполненных работ, о чем велась переписка. В связи с чем отсутствуют основания для оплаты по соответствующим актам. По мнению ответчика, экспертное заключение N ЭЗ-2256-2010 не является надлежащим доказательством по делу, поскольку получено с нарушениями норм Арбитражного процессуального кодекса РФ. Проведение дополнительных расчетов и исследований после окончания экспертизы не соответствует требованиям статей 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ, которыми предусмотрены в таком случае дополнительная или повторная экспертизы. Полагает неправомерным не включение судом суммы аванса при определении размера взыскиваемой с ответчика задолженности. Из переписки сторон усматривается, что выполненные истцом в июне 2009 года строительно-монтажные работы не были предусмотрены договором сторон, и основания для их оплаты в установленных договором порядке и цене отсутствуют В отношении расходов истца, связанных с банковской гарантией полагает, что доказательств, в достаточной степени свидетельствующих о том, что истец понес какие-либо расходы, в материалы дела не представлены. Расчет процентов (12% годовых) произведен истцом без учета реальных показателей объема, качества и стоимости выполненных работ, что неправомерно не учтено судом первой инстанции. При этом не принято во внимание сложное экономическое положение ответчика, чрезмерно высокий процент неустойки, и факт неисполнения истцом встречных обязательств по договору, что свидетельствует о явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательств, и суд первой инстанции необоснованно не применил статью 333 Гражданского кодекса РФ по заявлению ответчика. По расходам на охрану объекта указывает, что осуществлялась она в период действия договора и входила в обязанности генподрядчика, в вывод суда о том, что охрана объекта выходит за рамки договора, не соответствует фактическим обстоятельствам. Более того, доказательств несения расходов в связи с охраной объекта истцом не представлено, а договор на охрану с ООО "ЧОП "Армада-Поласск" N 6 от 08.08.2008 надлежащим доказательство не является.

ООО "Балтлитстрой" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, указав, что непредставление исполнительной документации не может служить основанием для неоплаты выполненных работ. Указывает, что договор генподряда являлся трехсторонним и третьей сторон выступает технический заказчик - ООО "Проект Менеджмент Сервис", на которого договором возложены определенные функции, и по иску которого с подателя апелляционной была взыскана задолженность за выполненные работы по осуществлению технического надзора на объекте. В связи с возражениями ответчика по экспертизе указывает, что экспертиза проводилась по ходатайству ответчика, и при необходимости детализации (по каждому конкретно акту КС-2, выставленному подрядчиком), он был вправе поставить подобнее вопросы перед экспертами. При назначении экспертизы требования процессуальных норм были соблюдены, заявлений о несоответствии характеристик экспертов, в том числе квалификационных, как и отводов экспертам ответчик не заявлял. При этом задачи определения технического состояния объекта перед экспертами не ставилось, в связи с чем соответствующие доводы ответчика считают необоснованным. На момент назначения строительной экспертизы 11.12.2009 у ООО "НЦ "Балтэкспертиза" имелась лицензия, разрешающая проведение соответствующего вида работ. Перечень оснований для отказа заказчика от исполнения договора подряда определен в пункте 16.3 договора, и оснований для одностороннего отказа от исполнения договора ответчиком не представлено. Поскольку договор строительного подряда является действующим, аванс в размере 27.687.681 руб. 30 коп. засчитывается последним актированием работ, которое ещё не наступило. При приостановке работ истцом были закончены начатые ранее работы, новые работы после приостановления строительства не выполнялись. Оспариваемые ответчиком работы были выполнены, приняты техническим заказчиком и переданы ответчику. Пунктом 6.6 договора предусмотрена обязанность заказчика возместить затраты генподрядчика, связанные с выдачей гарантий, что не учтено ответчиком, возражающим против требования о возмещении указанных расходов, и толкование ответчиком указанного пункта договора считают неприемлемым. Необходимые и достаточные документы, связанные с выдачей банковской гарантией представлены истцом и не оспорены ответчиком. Взыскание процентов соответствует условиям договора, и в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ ответчик не представил каких-либо обоснований своих возражений. Доводы, касающиеся неустойки, истец просит отклонить, поскольку размер неустойки был уменьшен судом первой инстанции с учетом изложенных экспертами выводов. При этом ссылка ответчика о том, что неправомерно не был учет аванс, не соответствует условиям договора, поскольку аванс имел целевое назначение - на приобретение материалов (пункт 3.7 договора). Работы, выполненные за июнь 2009 года, заактированы, приняты технадзором заказчика, в связи с чем не имеется оснований не учитывать стоимость этих работ при расчете пеней. Размер неустойки ограничен условиями договора притом, что размер убытков истца увеличивается, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ у суда первой инстанции не имелось. Договор подряда не расторгнут, а строительные работы вынуждено остановлены генподрядчиком по вине заказчика-инвестора, в связи с чем охрана объекта не может считаться услугами генподрядчика, а расходы по охране объекта являются убытками истца.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства третьи лица в судебное заседание не явились, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как явствует из материалов дела, 30.04.2008 г.. между ООО "Строительство и инвестиции" (заказчиком-инвестором), ООО "Балтлитстрой" (генеральным подрядчиком) и ООО "Проект Менеджмент Сервис" (техническим заказчиком) заключен договор строительного подряда N 30-04/08, в соответствии с которым заказчик-инвестор поручает, технический заказчик контролирует и обеспечивает по поручению заказчика-инвестора, а генподрядчик принимает на себя выполнение своими силами, а также с привлечением субподрядчиков генподрядных работ по строительству объекта - Торгово-технического центра по продаже и обслуживанию автомобилей марки "Тойота" по адресу: Калининград, Светлогорское шоссе, ул. Габайдуллина. Технический заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, совместно с заказчиком-инвестором принять их результат, а заказчик-инвестор оплатить их стоимость в соответствии с условиями договора и дополнительных соглашений к нему (далее - договор).

Пунктом 3.9. договора предусмотрено, что поэтапная оплата работ производится не позднее 5 рабочих дней с момента сдач и результатов работ с подписанием акта о приемке выполненных работ, с правки о их стоимости и выставления счета.

Пунктом 6.2. договора предусмотрена обязанность заказчика нести расходы по усиленной охране строящегося объекта, осуществляемой охранными организациями МВД и частными организациями, имеющими право на осуществление охранной деятельности, при принятии им решения о необходимости таковой.

Пунктом 17.1 договора предусмотрена ответственность заказчика за просрочку оплаты работ более чем на 30 календарных дней, в виде пени в размере 0,1% от суммы, подлежащей о плате за каждый день просрочки платежа, но не свыше 10 % от суммы, подлежащей о плате.

Согласно пункту 17.7. договора в случае задержки о платы заказчиком выполненных подрядчиком работ на срок свыше 10 календарных дней подрядчик имеет право приостановить работы на срок до даты поступления денежных средств на его счет, письменно уведомив об этом заказчика.

Дополнительным соглашением N 2 от 27.07.2008 стороны изложили пункт 3.7 договора в новой редакции, дополнили его пунктом 3.7.2, согласно которому заказчик-инвестор производит выплату аванса в размере 27 687 681 руб. 30 коп. до 15.09.2008, но не ранее предъявления подрядчиком гарантии на возврат авансового платежа на сумму, не менее 1 126 417,55 долларов США, по которой бенефициаром должен выступать заказчик-инвестор, и гарантом - AB Bankas Hansabankas (Литва).

Стороны также установили, что аванс засчитывается последним актированием работ.

Кроме того, указанным дополнительным соглашением стороны дополнили договор пунктом 6.6. о том, что заказчик- инвестор обязуется возместить подрядчику в полном размере затраты, связанные с выдачей гарантий на возврат авансового платежа на сумму не менее 1 126 417,55 долларов США согласно новой редакции пунктов 3.7.2 и 3.7.3 договора, утвержденной тем же соглашением.

Пунктом 3 дополнительного соглашения N 2 стороны указанного договора дополнили договор пунктом 6.7., установив в нем, что заказчик-инвестор обязуется возместить расходы генеральному подрядчику на начальной стадии строительства в

размере 12% годовых с момента подписания акта приемки выполненных работ и справки об их стоимости до погашения задолженности перед генподрядчиком.

Соглашением от 27.08.2008 между ООО "Балтлитстрой" и акционерным обществом "Паневежский строительный трест" последнее выразило согласие выдать банковские гарантии, необходимые ООО "Балтлитстрой" по дополнительному соглашению N 2 к договору подряда N 30-04/08 от 30.04.2008, а ООО "Балтлитстрой" обязалось возместить акционерному обществу "Паневежский строительный трест" расходы, связанные с выдачей гарантии.

Составленные по итогам выполненных генподрядчиком в июне 2009 работ акты формы КС-2 N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 от 26.06.2009, подписанные генподрядчиком и техническим заказчиком, заказчиком-инвестором не подписаны.

В связи с ненадлежащим исполнением денежного обязательства завершение работ на стадии 82,5 - 95% готовности приостановлено, генеральным подрядчиком приняты меры к охране не сданного в эксплуатацию объекта. Истцу предъявлена претензия о необходимости производства расчетов.

В ходе досудебной переписки письмом N 87/09 от 05.06.2009 ООО "Строительство и Инвестиции" сообщило генподрядчику о проблемах с финансированием, связанных как с общефинансовым кризисом, так и кредитными обязательствами с ОАО "Сведбанк", вследствие чего планы строительства решено сократить до "шоурума" и минимальной части сервисной зоны, а в дальнейшем завершить строительство в полном объеме. От актирования объемов выполненных работ до момента приостановления строительства отказались.

По факту уклонения заказчика от исполнения денежных обязательств по договору генподрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, проанализировав надлежащим образом представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ и справки о их стоимости на общую сумму 180 324 697 руб., установил, что заказчик и подрядчик подписали акты на сумму 171 730 169 руб., акты N 70-82 от 26.06.2009 на общую сумму выполненных работ 8 594 528 руб. за июнь 2009 года заказчиком не подписаны. Платежными поручениями от 04.06.2008 N 27, от 09.06.2008 N 24, от 09.10.2008 N 29, от 29.10.2008 N 43, от 04.12.2008 N 66, от 09.12.2008 N 67, от 29.12.2008 N 78, от 22.01.2009 N 85, от 17.02.2009 N 95 заказчик перечислил подрядчику в качестве аванса и оплаты выполненных работ сумму 114 815 764 руб. 15.09.2008 платежным поручением N 7 ответчик перечислил генподрядчику аванс в сумме 27 687 681,3 руб. (т. 1 л.д. 45). Данная сумма при исчислении суммы задолженности ответчика истцом не учтена. Разница между стоимостью выполненных работ согласно актам их приемки и перечисленной ответчиком суммой (без учета суммы аванса 27 687 681,3 руб.) составила исковую сумму задолженности 65 508 933 руб. (180 324 697 руб. - 114 815 764 руб.).

Судом первой инстанции также установлено, что ООО "Балтлитстрой" и ООО "Строительство и инвестиции" подписали 9 актов в качестве основания возмещения ответчиком затрат истца, связанных с выдачей им ответчику банковской гарантии согласно условиям дополнительного соглашения N 2, а также акт сверки взаимных расчетов по возмещению банковской гарантии по состоянию на 31.05.2009 г.., согласно которому задолженность ответчика перед истцом по состоянию на 31.05.2009 составляла 36 440,91 руб. по акту N 9 от 29.05.2009.

В подтверждение расчетов в материалы дела представлены платежные поручения об оплате затрат истца. Кроме того, истцом в одностороннем порядке был под писан акт N 10 от 30.06.2009 на сумму 57950,26 руб.

Всего истец просит взыскать 94 391,17 руб. в качестве возмещения его затрат, связанных с выдачей банковской гарантии.

В целях охраны незавершенного строительством объекта ООО "Балтлистрой" заключило договор N 6 от 08.08.2008 с ООО ЧОП "Армада-Полесск" и дополнительное соглашение к нему, установив в нем стоимость охранных услуг первоначально в сумме 60400 руб. в месяц, а с 23.0 4.2009 стоимость услуг была увеличена до 125 000 руб. в месяц. Итого стоимость о плаченных истцом охранных услуг составила 1 750 000 руб.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не до пускаются, за исключением случаев, пред усмотренных законом.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда од на сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 3.9. договора предусмотрена оплата работ на основании актов о приемке выполненных работ, в связи с чем ссылка ответчика на не представление ему генподрядчиком исполнительной документации как на основание отказа от о платы работ не соответствует условиям договора.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал выводы экспертов о стоимости соответствующих проекту или СНиП работ в сумме 178 107 918,95 руб. обоснованными заключением экспертизы и дополнительно представленными расчетами.

Довод ответчика о неправомерности учета экспертами скрытых работ (земляных, устройство фундамента, кровля, гидроизоляция, водопровод, канализация) без их вскрытия суд считает необоснованным, поскольку в условиях почти 80%-ной готовности строительного объекта такого масштаба как торгово-технический центр по продаже и обслуживанию автомобилей вскрытие конструкций для установления факта выполнения скрытых работ и их качества приведет к разрушению объекта.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что ссылка ответчика на значительное расхождение данных о стоимости выполненных подрядчиком работ и данных о рыночной стоимости неоконченного строительством объекта, указанного в Отчете N 048 -02/11в сумме 99 900 000 руб., не является основанием отказа в иске, поскольку рыночная стоимость объекта и затраты на его строительство не являются равнозначными величинами.

Встречный иск ООО "Строительство и инвестиции" о расторжении договора подряда N 30-04/08 от 30.04.2008 правомерно оставлен судом первой инстанции без рассмотрения.

Как предусмотрено пунктом 2 части первой статьи 148 АПК РФ, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования с пора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Из материалов дела следует, что ответчиком не соблюден порядок досудебного урегулирования спора о расторжении договора, установленный пунктом 2 статьи 452 ГК РФ, в отношении третьей стороны договора подряд а - ООО "ПроектМенеджментСервис".

При первоначальном рассмотрении дела ответчик представил в материалы дела письмо N 44/10 от 31.05.2010 об уведомлении истца об отказе от исполнения договора по основаниям статьи 717 ГК РФ и телеграмму от 15.06.2010, направленную в ходе рассмотрения дела.

После предъявления ответчиком 10.05.2011 встречного иска, которому он приложил только документы о направлении уведомления о расторжении договора истцу, ответчик представил суд у в качестве доказательств направления третьей стороне договора подряда ООО "ПроектМенеджментСервис" уведомления о расторжении договора телеграмму от 20.05.2011, письмо N 89/09 от 15.06.2010 с подтверждением о передаче факсом 15.06.2010, письмо N 121/09 от 01.08.2010 с почтовым уведомлением о вручении письма ООО "ПроектМенеджментСервис".

Представленное ответчиком почтовое уведомление о вручении ООО "ПроектМенеджментСервис" письма 04.08.2010 и подтверждение об отправке факсом письма 15.06.2010 - не могут являться надлежащим доказательством направления ответчиком третьей стороне договора - ООО "ПроектМенеджментСервис" приложенных к данным документам писем о расторжении договора, поскольку таким образом могли быть направлены любые письма ответчика.

Телеграмма же направлена ответчиком ООО "ПроектМенеджментСервис" 20.05.2011, то есть после подач и встречного иска о расторжении договора подряда.

Вследствие этого с учетом положения пункта 3.7.2 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 авансовый платеж в сумме 27 687 682,3 руб. подлежит зачету послед ним актированием работ, которое при действующем договоре подряд а еще не наступило, в связи с чем сумма задолженности ответчика должна определяться без зачета указанной суммы аванса.

Довод ответчика о том, что подрядчиком в июне были выполнены работы, не предусмотренные договором, а указанные заказчиком в письме N 88109 от 08.06.2009, не подтверждаются данными актов приемки выполненных в июне 2009 года работ на сумму 8 594 528 руб., в связи с чем ссылка ответчика на письмо истца N 196 от 07.07.2009 (т. 15 л.д.80), в котором подрядчик ошибочно сослался на вышеуказанное письмо заказчика, не может быть признано в качестве надлежащего доказательства выполнения под рядчиком не предусмотренных договором работ на сумму 8 594 528 руб. учетом вывода экспертизы о том, что стоимость работ, выполненных в соответствии с проектом или СНиП, составляет 178 107 918,95 руб., а о плата работ про изведена в сумме 114 815 764 руб., задолженность ответчика перед истцом составляет 63 292 154,95 руб. и во взыскании остальной суммы долга следует отказать.

Материалами дела подтверждается требования истца о взыскании с ответчика затрат на оплату расходов, связанных с выдачей банковской гарантии в неоплаченной ответчиком сумме 94 391,17 руб.,

Требование истца о взыскании процентов в размере 12% годовых в сумме 299 262 руб. 61 коп. соответствует условиям пункта 6.7 договора в редакции дополнительного соглашения N 2, обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Суд первой инстанции также обоснованно удовлетворил требование о взыскании неустойки, с учетом применения положений статьи 333 ГК РФ взыскав 7 702 352 руб.

В удовлетворении требования о взыскании расходов на оплату охранных услуг суд первой инстанции отказал обоснованно, поскольку, несмотря на то, что пунктом 3.3.1 договора предусмотрена сторожевая охрана объекта, указанное условие действует при осуществлении генподрядчиком работ по договору. В настоящем случае работы по договору были приостановлены.

Заключение экспертизы, проводившейся по определению суда, оценено судом первой инстанции наряду с иными доказательствами, согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ. При этом по форме и содержанию указанное доказательство не обнаруживает порочности, будучи полученным с соблюдением установленной процедуры по части 1 статьи 64, части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а в части дополнительных разъяснений не противоречит последнему абзацу статьи 82 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

До и в ходе проведения экспертных исследований отводов экспертам не заявлялось. В любом случае экспертное заключение принято судом первой инстанции во внимание как одно из доказательств по делу.

Помимо обычных расчетов за выполненные работы по нормам статей 711 ч. 1, 746 ч. 1 Гражданского кодекса РФ в силу смешенного характера рассматриваемого договора, ответчик принял на себя обязанности по возмещению истцу затрат генподрядчика, связанных с выдачей гарантий (пункт 6.6 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 28.08.2008), а также выплате процентов за производившееся генподрядчиком финансирование строительства на начальных стадиях (пункта 6.7 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 28.08.2008).

Расходы истца подтверждены платежными документами, вследствие чего возражения подателя апелляционной жалобы относительно их взыскания отклоняются апелляционным судом.

В связи с вышеизложенным апелляционная инстанция не находит оснований для отмены принятого по делу судебного акта, нормы материального и процессуального права применены верно, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.05.2011 г.. по делу N А21-7599/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.А. Мельникова

Судьи

В.М. Горбик Н.С. Полубехина