Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2011 г. N 09АП-28739/11

г. Москва

05 декабря 2011 г.

Дело N А40-31330/10-54-199

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Дегтяревой Н.В.,

Судей: Чепик О.Б., Сабировой М.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коняевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Мосстроймеханизация-5"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "12" сентября 2011 г..

по делу N А40-31330/10-54-199, принятое судьёй Т.Г. Голоушкиной

по иску ЗАО "Мосстроймеханизация-5" (ИНН 7714025229; 129090, Москва, Мещанская ул., д. 22)

к Правительству города Москвы (ОГРН 1027739813507; 125032, г. Москва, ул. Тверская, д. 13),

третье лицо-Префектура ЗАО города Москвы (место нахождения: 121355, г. Москва, ул. Ивана Франко, д. 12)

о взыскании убытков в размере 13 245 600 руб.

В судебное заседание явились:

от истца: Сардановский В.Ю., дов. от 10.11.2010 N 314/1; Шкарин Д.Ю., дов. от 10.11.2010 N 314/2;

от ответчика: Баулина Н.И., дов. от 17.10.2011 N 4-47-9087/1, уд. N 44139; Хромов П.Ю., дов. от 24.10.2011 N 4-47-9113/1, уд. N 23737.

от третьего лица: не явился, уведомлен.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Мосстроймеханизация-5" (далее ЗАО "Мосстроймеханизация-5") обратилось с иском к Правительству Москвы о расторжении инвестиционного контракта от 23.04.2007 г.. N 12-082176-5001-0012-00001-07, заключенного между Правительством города Москвы и ЗАО "Мосстроймеханизация-5", взыскании с Правительства города Москвы в размере 49.245.600 рублей, в том числе: неосновательного обогащения в размере 36.000.000 рублей (с учетом уточнений), расходы по оплате участия в аукционе в размере 2 177 300 рублей, расходы по оплате проектно-изыскательских работ в размере 11 068 300 рублей.

Определением от 28 апреля 2010 г. к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена Префектура Западного административного округа г. Москвы (далее - Префектура ЗАО г. Москвы).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2010 г. по делу N А40-31330/10-54-199 в удовлетворении требований о взыскании 13.245.600 руб. убытков и 36.000.000 руб. неосновательного обогащения отказано, производство по требованию о расторжении инвестиционного контракта от 23.04.2007 г. N 12-08176-5001-0012-00001-07 прекращено в связи с принятием отказа истца от иска в этой части.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2010 г. N 09АП-25244/2010 решение от 13 августа 2010 г. изменено: с Правительства Москвы за счет казны города Москвы в пользу ЗАО "Мосстроймеханизация-5" взыскано 36.000.000 руб. неосновательного обогащения и 13.245.600 руб. убытков, а в остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 марта 2011 г. N КГ-А40/736-11 решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2010 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2010 г. N 09АП-25244/2010 по делу N А40-31330/10-54-199 в части требований о взыскании убытков в размере 13.245.600 руб. отменено, в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2010 г. N 09АП-25244/2010 оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2011 г. в удовлетворении исковых требований ЗАО "Мосстроймеханизация-5" к Правительству Москвы о взыскании 13.245.600руб. убытков отказано.

Истец, ЗАО "Мосстроймеханизация-5", оспаривает законность решения, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить по доводам, изложенным в жалобе.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, против доводов апелляционной жалобы возражает по мотивам, изложенным в объяснениях, приобщенных к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о дате и месте судебного заседания, не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 23.04.2007 г.. между Правительством Москвы (Администрация) и ЗАО "Мосстроймеханизация-5" (Инвестор) заключен инвестиционный контракт N 12-082176-5001-0012-00001-07, предметом которого является реализация инвестиционного строительства досугово-развлекательного комплекса по адресу: г.Москва. ул. Федосьинская. корп. 440 с ориентировочным объемом инвестиций 129,2 млн. руб. (п. 2.1) Контракт был заключен по итогам открытого аукциона, проведенного 12.04.07, победителем которого согласно уведомлению от 17.04.07 исх.N77-13-276/7-1 признано ЗАО "Мосстроймеханизация-5".

Инвестор обязан ввести объект в эксплуатацию не позднее 18 месяцев с момента заключения инвестиционного Контракта (п. 2.2).

Распоряжением от 10.06.2008 г.. N 1295-РП "О внесении изменений в распоряжение Правительства Москвы от 11 октября 2007 г.. N 2277-РП" срок реализации инвестиционного проекта проектирования и строительства досугово-развлекательного комплекса установлен до 30 июня 2009 г..

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Контракт прекращается по соглашению сторон, по требованию одной из сторон, на основании п.п. 9.3, 11.2 либо по решению суда, по выполнению сторонами всех обязательств по Контракту, завершении расчетов и оформлению имущественных отношений согласно акту о результатах реализации инвестиционного проекта, по истечении предельного срока реализации проекта (п. 9.2).

Поскольку контракт от 23.04.2007 г. N 12-08176-5001-0012-00001-07 прекратил свое действие 23.01.2009 - по истечении предельного срока его реализации, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в размере 36.000.000 руб., полученных от истца в качестве денежного эквивалента доли города в инвестиционном объекте, что подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2010 N 09АП-25244/2010 по делу N А40-31330/10-54-199, оставленным в этой части без изменений постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 марта 2011 г. N КГ-А40/736-11 и не подлежит доказыванию в силу ст. 69 АПК РФ.

Истец просит взыскать 13.245.600 руб., в том числе: расходы по оплате участия в аукционе в размере 2 177 270, 76 рублей и расходы по оплате проектно-изыскательских работ в размере 11 068 300 рублей.

Расходы истца по оплате задатка для участия в аукционе в размере 2 177 270, 76 рублей подтверждены платежными поручениями N N 1709 от 30.03.2007 г.. и 8351 от 29.12.2007 г.. (л.д. 84-88 т. 1). Оплата произведена на счет Департамента города Москвы по конкурентной политике, являющегося организатором конкурса.

Согласно п.3.7 части 1 лотовой документации победитель аукциона компенсирует затраты города по разработке градостроительной документации, экспресс бизнес-оценке, а также по подготовке и проведению аукциона. Указанные затраты входят в состав суммы задатка, перечисляемого претендентом, и не входят в цену лота, предложенную победителем.

Пункт 3.6 договора о задатке (ПриложениеN 7 к лотовой документации) предусматривает, что в случае объявления участника победителем аукциона сумма внесенного им задатка после заключения инвестиционного контракта подлежит перечислению в бюджет города Москвы в счет погашения затрат города на разработку предроектной и проектной документации, организацию и проведение аукциона.

В соответствии с ч. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его выполнения.

Согласно ч.4 ст.448 ГК РФ участники конкурса вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

По итогам состоявшегося открытого конкурса с истцом заключен инвестиционный контракт, возврат задатка за счет Правительства Москвы условиями контракта не предусмотрен и не доказана обязанность истца по возмещению в качестве убытков.

Обоснованность расходов истца по оплате проектно-изыскательских работ на сумму 11 068 300 рублей истец ссылается на заключение Контрольно-ревизионного управления Департамента дорожно-мостового строительства города Москвы от 18.09.2008 г.., в соответствии с которым истец снизил размер требований по возмещению убытков до 11 068 300 рублей.

В соответствии с п. 16 ст.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком может быть физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Инвестиционным контрактом установлены этапы реализации инвестиционного проекта. В соответствии с п.4.1.3 инвестиционного контракта, разработка, согласование и утверждение предпроектной и проектной документации должны производиться только после выполнения п.4.1.1 инвестиционного контракта - после оформления земельно-правовых отношений.

Истец в нарушение указанных норм права начал проектно-изыскательские работы, до оформления земельно-правовых отношений, следовательно, не могут быть возмещены за счет ответчика.

Расходы истца в размере 1 818 502 руб. 38 коп., понесенные после прекращения договора (в расчете истца указаны с 30.01.2009 г..), с учетом положений ч.1 ст.404 ГК РФ, должны быть согласованы с контрагентов по договору, что так же исключает возможность требовать возмещения указанных расходов за счет ответчика.

В состав взыскиваемых убытков истец необоснованно включил арендную плату за землю, так как истец не доказал, что оплата аренды земельного участка, на котором предполагалось строительство объекта, при наличии инвестиционного контракта, является его убытками, указанные денежные средства выплачены на основании договоров аренды, заключенными с Департаментом земельных ресурсов города Москвы, являлись самостоятельными юридическими сделками, Правительства Москвы стороной в указанных сделках не является.

Кроме того, спорные позиции убытков не могут быть отнесены на ответчика, поскольку в соответствии п.5.2.2 Контракта инвестор обязуется в десятидневный срок с момента подписания инвестиционного контракта возместить Администрации затраты, связанные с разработкой конкурсной документации, а также по подготовке и проведению аукциона. Следовательно, указанные затраты должны быть возмещены ответчику в соответствии с условиями Контракта и не могут быть возмещены в качестве убытков.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец заявляя требования о взыскании убытков, должен доказать противоправность действия (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Учитывая изложенное, требования истца правомерно признаны судом первой инстанции не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ЗАО "Мосстроймеханизация-5" не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции о причинении ему убытков в заявленном размере противоправными действиями ответчика.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд:

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "12" сентября 2011 г.., по делу N А40-31330/10-54-199 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Мосстроймеханизация-5" - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Мосстроймеханизация-5" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Дегтярева

Судьи

О.Б. Чепик М.Ф. Сабирова